107年度聲字第47號｜民事：選任特別代理人｜裁判日期：107 年 03 月 31 日

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　　 107年度聲字第47號聲　請　人　楊其川相　對　人　富興土地開發有限公司法定代理人　鄭羽庭上列當事人間聲請選任特別代理人事件，本院裁定如下：主文選任楊其川於相對人與鄭羽庭間請求損害賠償等事件，為相對人之特別代理人。聲請程序費用由相對人負擔。理由一、按有限公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。執行業務之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之，公司法第108 條第1 項、第2 項定有明文。次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐放久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人；本法關於法定代理人之規定，於法人之代表人準用之，民事訴訟法第51條第1項、第52條定有明文。故對於無訴訟能力人為訴訟行為，而聲請受訴法院選任特別代理人者，乃以其無法定代理人，或法定代理人不能行代理權為要件。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第187號判例意旨參照）。又關於選任特別代理人之聲請，應由受訴法院管轄，所謂受訴法院，係指該訴訟將來應繫屬或現在已繫屬之法院而言（參見民國24年2月1日立法理由說明），故非必須先有事件繫屬法院，始有為該事件選任特別代理人之必要（臺灣高等法院99年度非抗字第163號裁定參照）。另依民事訴訟法第483條規定，選任特別代理人之裁定及駁回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者，均不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告（最高法院88年度第9次民事庭會議決議參照）。二、本件聲請意旨略以：相對人公司為聲請人、鄭羽庭、○○土木工程有限公司合資成立，從事房屋土地整合出售等業務，並由鄭羽庭擔任董事，執行業務並代表相對人，股東間約定受託房屋土地土地整合出售業務，凡委託人給予之佣金，皆應納為公司營利收入。詎料鄭羽庭於106年間代表相對人為執行受託房屋土地整合出售業務時，竟另私自要求委託出賣房地之何○○給予新臺幣（下同）4,600,000元之佣金，並要求匯款至其個人帳戶，中飽私囊，違反忠實執行業務之義務，相對人因此受有損害，自得依民法侵權行為、公司法第23條及第108條準用第53條等規定，向鄭羽庭請求損害賠償。而鄭羽庭現為相對人法定代理人及唯一董事，若由鄭羽庭代表相對人對自己訴訟，因具明顯之利害衝突，顯無期待可能性，屬於法定代理人事實上無能行代理權之情形。客觀上亦可預期鄭羽庭將不會與相對人其他股東共同推舉其他代表公司訴訟之人，而有不能決議推選其他股東代表公司訴訟之情形，故有選任特別代理人之必要，聲請人為相對人之股東，係屬利害關係人，為此，爰依民事訴訟法第51條第2項規定，請求選任聲請人為相對人之特別代理人等語。三、經查，聲請人上開主張之事實，業據其提出與所述相符之相對人公司變更登記表、郵政跨行匯款申請書、何○○與相對人公司間之房屋整合出售授權委託書、錄音及譯文等件為證，而本院依非訟事件法第30條之2規定，送達聲請書影本通知相對人於通知送達後5日內陳述意見，該通知已於107年2 月8日送達（本院卷第23頁），惟迄今相對人均未具狀向本院陳述意見，堪認聲請人已釋明相對人有對鄭羽庭提起損害賠償訴訟之必要。又相對人將來若對鄭羽庭提起返還不當得利之訴，應以鄭羽庭之住所或侵權行為地為受訴法院，為本院無誤。衡諸聲請人主張相對人得對鄭羽庭主張損害賠償，係因代表相對人為執行受託房屋土地整合出售業務時私自收取佣金所衍生之糾紛，若由鄭羽庭代表相對人進行訴訟，可能為維護自己立場，而無法期待其為相對人作有利主張，故鄭羽庭事實上不能代理相對人對自己提起損害賠償之訴訟，堪予認定。且查相對人公司僅置董事鄭羽庭1人，股東僅鄭羽庭、聲請人及○○土木工程有限公司3人，此有相對人公司變更登記表在卷足考，是相對人公司全體股東不能決議另行推選有行為能力之股東代表公司，本件自得准許為相對人選任特別代理人。準此，本院審酌聲請人為相對人之股東，屬相對人之利害關係人，並參酌相對人擬提起之損害賠償訴訟，對聲請人之股東權益確有影響，堪可期待聲請人能於該案中將致力為相對人之利益而為主張及舉證，是認聲請人聲請擔任相對人於對鄭羽庭提起損害賠償訴訟之特別代理人，尚屬妥適，應予准許。四、依非訟事件法第21條第2項，民事訴訟法第51條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國 107 年 3 月 31 日民事第三庭法官楊儭華正本係照原本作成。如對本裁定，抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新臺幣1,000元。中華民國 107 年 3 月 31 日書記官陳玉娥

臺灣高雄地方法院107年度聲字第47號

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