臺灣高雄地方法院107年度訴字第1305號

• 裁判案由: 返還借款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 108 年 04 月 09 日
• 法官: 張雅文
• 當事人: 王Ｏ鴻、ＯＯ投資顧問股份有限公司、陳Ｏ志

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第1305號原　　　告　王Ｏ鴻
被　　　告　ＯＯ投資顧問股份有限公司
兼　法　定
代　理　人　陳Ｏ志
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國108年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告ＯＯ投資顧問股份有限公司應給付原告新臺幣捌拾陸萬捌仟陸佰貳拾貳元，及自民國一百零七年八月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告ＯＯ投資顧問股份有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾捌萬玖仟伍佰肆拾元為被告ＯＯ投資顧問股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告ＯＯ投資顧問股份有限公司如以新臺幣捌拾陸萬捌仟陸佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定
，公司法第24條、第26條之1分別定有明文。又股份有限公
司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第322條第1項規定甚明。次按公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅（最高法院104年度台抗字第923號裁定可參）。經查，被告ＯＯ投資顧問股份有限公司（下稱ＯＯ公司）經主管機關高雄市政府以民國107年7月31日高市府經商公字第1075287320號函為解散登記在案，有股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷第71頁），且依卷存資料並無ＯＯ公司已清算完結之事證，揆諸前揭說明，ＯＯ公司法人格自尚未消滅，仍有當事人能力。又ＯＯ公司於107年7月18日以全體股東同意選任被告陳Ｏ志為清算人乙節，有ＯＯ公司股東臨時會議事錄可參（見本院卷第82頁），堪認ＯＯ公司之清算人應為陳Ｏ志，是本件ＯＯ公司部分應以陳Ｏ志為法定代理人應訴，合先敘明。
二、本件ＯＯ公司、陳Ｏ志經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，
爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：陳Ｏ志為ＯＯ公司之負責人，於民國106年3月間以ＯＯ公司投資詢價圈購之準上市櫃股票（即首次公開募股、上市上櫃交易之股票），吸引原告投入資金，約定所投入之本金1年到期還本，每3個月結算1次並發放獲利，投入資
金之獲利30％由原告取得，其餘70％獲利則歸ＯＯ公司，原告遂於106年3月31日、106年4月5日分別匯款新臺幣（下同
）600,000元、400,000元共1,000,000元至ＯＯ公司之銀行
帳戶，委託ＯＯ公司投資上開股票。嗣ＯＯ公司僅陸續匯入共131,378元至原告帳戶，其餘868,622元均未返還原告。因ＯＯ公司之經營業務範圍，並不包括證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務，而陳Ｏ志以ＯＯ公司之名義誆稱能以承銷價格圈購準上市上櫃股票，實際上卻無圈購股票之投資行為，加以被告向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為，亦已違反銀行法第29條規定，為此，爰依民法第184條
第2項、第185條，主張ＯＯ公司與陳Ｏ志所為屬違反銀行法第29條之侵權行為；若認ＯＯ公司、陳Ｏ志之行為不構成侵權行為，因ＯＯ公司由其代表人陳Ｏ志與原告簽立「借貸契約書」，ＯＯ公司與原告間應有金錢借貸關係，則依民法第478條，主張ＯＯ公司間應依兩造間借貸關係返還上開金額
。並聲明：（一）被告應連帶給付原告868,622元，及自107年7月27日民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週
年利率5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
(一)ＯＯ公司辯稱：對於ＯＯ公司與原告間有借貸契約一事不爭執，已經返還131,378元，但ＯＯ公司並無詐欺或違反銀行
法之行為，不應與陳Ｏ志負連帶賠償責任等語。並聲明：原告之訴駁回。
(二)陳Ｏ志未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告
主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。另按民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185條規定之共同侵權行
為，亦同，最高法院71年度台抗字第86號、95年度台上字第338號裁判意旨可資參照。原告主張陳Ｏ志以ＯＯ公司名義
圈購股票而為收取存款之吸金行為，違反銀行法第29條之保護他人之法律，認陳Ｏ志與ＯＯ公司所為係共同侵權行為，致原告受有財產損害868,622元，原告自應先就ＯＯ公司、
陳Ｏ志對上揭行為具有不法侵害原告權利之故意過失、相當因果關係、受有財產與非財產損害等事實，負舉證之責。
(二)經查，原告於106年3月31日、106年4月5日分別匯款600,000元、400,000元共1,000,000元至ＯＯ公司之銀行帳戶乙節，業據原告提出原告存摺封面、存摺內頁影本（見本院卷第24、25頁），且為被告所不爭執，此部分事實堪信為真實。至原告主張陳Ｏ志以ＯＯ公司名義為吸金行為，則為ＯＯ公司所否認，其辯稱係透過陳Ｏ志向原告借款1,000,000元、已
償還部分款項等語。觀諸原告提出之借貸契約書（見本院卷第41頁），係以ＯＯ公司與原告名義所簽訂，陳Ｏ志則為ＯＯ公司之法定代理人，該契約書並就借款期間、借款利率等具體約定，原告若主張與ＯＯ公司間並非消費借貸法律關係而係以借貸名義之吸金行為，則應舉證以實其說。按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；所稱收受存款，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之1及第29條之1固分別定有明文。然原告所提出獲利案例說明、投資獲利報表、LINE對話翻拍照片（見本院卷第22至23、26至40頁），僅能證明投資市場之價格損益波動、公司經營障礙等事實，而依股份有限公司變更登記表（見本院卷第17至20頁），ＯＯ公司之登記營業項目包含投資顧問業務、管理顧問業務等項目，不無可能是ＯＯ公司向原告借款而自行投資，而未能證明ＯＯ公司或陳Ｏ志有向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之事實，及有向他人約定返還本金或給付相當或高於本金金額之違反銀行法第29條規定之行為。基此，原告此部分主張舉證不足，難以憑採，其依侵權行為法律關係請求ＯＯ公司與陳Ｏ志連帶為損害賠償，為無理由。
(三)原告另主張與ＯＯ公司之間成立借貸契約，並約定借款期限為107年4月5日而未清償，此據原告提出借貸契約書（見本
院卷第41至44頁），且為ＯＯ公司所不爭執(見本院卷第79
頁反面)，堪信此部分事實為真實。另被告辯稱其已為部分
清償，分別於106年6月29日匯還103,238元、於106年12月至107年3月間陸續匯還7,785元、11,085元、6,485元、2,785
元、103,238元，合計償還131,378元等情，則為原告所不爭執（見本院卷第89頁反面），亦堪肯認為真正，是本院依上開資料所載付款期間、方式、金額及受償數額審核結果，認原告依系爭契約、消費借貸法律關係，請求被告給付868,622元（計算式：1,000,000－131,378＝868,622），即屬有據，應予准許。另系爭借貸契約書之契約當事人為ＯＯ公司，陳Ｏ志則為ＯＯ公司之法定代表人，借貸契約應存在於ＯＯ公司與原告之間，原告請求陳Ｏ志應與ＯＯ公司連帶給付868,622元，則屬無憑，不應准許。
四、綜上所述，原告依據消費借貸之法律關係請求ＯＯ公司給付868,622元，及自107年8月4日（送達回證見本院卷第45頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行。就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；另依ＯＯ公司之聲請，宣告其預供擔保後得免為假執行。就原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日民事第四庭 法 官 張雅文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日書記官 陳褘翎