臺灣高雄地方法院108年度訴字第463號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 09 日
• 法官: 王耀霆
• 法定代理人: 程騰毅、蔡永富
• 原告: 加樂富大樓管理委員會
• 被告: 蔡崇義

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　108年度訴字第463號原　　　告　加樂富大樓管理委員會

法定代理人　程騰毅
訴訟代理人　郭福三律師
被　　　告　蔡崇義
鑫龍物業管理顧問有限公司

上　一　人
法定代理人　蔡永富
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經刑事庭移送前來，本院於民國108 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣壹佰捌拾萬柒仟肆佰貳拾壹元，及自民國一百零七年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬貳仟肆佰柒拾肆元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰捌拾萬柒仟肆佰貳拾壹元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告訴之聲明關於本金部分原為新臺幣（下同）180 萬7420元，嗣於民國108 年6 月10日言詞辯論時擴張為181 萬14元（訴字卷第23頁），又於同年11月25日言詞辯論時減縮為
180 萬7421元（同卷第173 頁），核屬請求之基礎事實同一，復為擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款等規定，應予准許。
二、原告主張：被告蔡崇義於106 年11月11日起至107 年2 月26日止，擔任高雄市○○區○○街00號加樂富大樓（下稱原告大樓）總幹事期間，負責該大樓管理費、租金、清潔費及其他雜項費用之代收支等業務。詎被告蔡崇義竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將其因業務所收取之現金共180 萬7241元侵占入己並花用殆盡。又被告鑫龍物業管理顧問有限公司（下稱鑫龍公司）為被告蔡崇義之僱用人，爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段等規定提起本訴，並聲明：㈠被告應連帶給付原告180 萬7421元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保聲請宣告假執行。
三、被告蔡崇義則以：被告鑫龍公司曾以被告蔡崇義為被保證員工，向新光產物保險股份有限公司（下稱新光公司）投保新光產物員工誠實保證保險，則原告所受損害，應由新光公司部分負擔；又原告尚未給付被告蔡崇義107 年2 月之薪資，爰就其中1 萬6000元主張抵銷等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、被告鑫龍公司另以：被告鑫龍公司並非被告蔡崇義之僱用人，被告鑫龍公司僅代原告選訓管理服務人員，僱傭契約成立於原告與被告蔡崇義之間；又原告遲至107 年3 月間始發現被告蔡崇義有侵占行為，顯屬與有過失，應減輕或免除賠償金額等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（訴字卷第177 頁）：
被告蔡崇義於106 年11月11日起至107 年2 月26日止，擔任原告大樓總幹事期間，負責該大樓管理費、租金、清潔費及其他雜項費用之代收支等業務。詎被告蔡崇義竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將其因業務所收取之現金共180 萬7241元侵占入己並花用殆盡。
六、得心證之理由：
㈠原告得否依民法第184 條第1 項前段之規定，向被告蔡崇義請求損害賠償？
⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。經查，被告蔡崇義於擔任原告大樓總幹事期間，侵占其因業務所收取之現金共180
萬7241元乙節，既如前述，復經臺灣高等法院高雄分院108
年度上易字第42號刑事判決認定屬實，則原告依民法第184
條第1 項前段之規定，向被告蔡崇義請求損害賠償，為有理由，應予准許。
⒉被告蔡崇義固抗辯：被告鑫龍公司曾以被告蔡崇義為被保證員工，向新光公司投保新光產物員工誠實保證保險，則原告所受損害，應由新光公司部分負擔云云。然保險事故發生後，被保險人是否向保險人請求給付保險金，乃被保險人基於保險契約之權利，被保險人如向保險人請求給付保險金，則生保險法第53條第1 項前段法定債之移轉之問題，反之，被保險人如不向保險人請求給付保險金，而逕向第三人請求損害賠償，亦為法之所許，殊不因保險契約之存在，反致被保險人對於第三人之損害賠償請求權有所限制。經查，被告鑫龍公司就其所投保之新光產物員工誠實保證保險，尚未自新光公司受領保險給付乙節，為兩造所不爭執（訴字卷第95頁、第128 頁），則揆諸前揭說明，既未發生法定債之移轉，原告逕向被告蔡崇義請求賠償全部損害，自為法之所許。被告蔡崇義抗辯原告所受損害應由新光公司部分負擔云云，於法容有誤會。
⒊被告蔡崇義又抗辯：原告尚未給付被告蔡崇義107 年2 月之薪資，爰就其中1 萬6000元主張抵銷云云。然因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339 條定有明文。經查，被告蔡崇義於擔任原告大樓總幹事期間，侵占其因業務所收取之現金共180 萬7241元，已如前述，則其就該侵占行為所負損害賠償責任，顯係因故意侵權行為而負擔之債，揆諸前揭法律規定，自不得主張抵銷。被告蔡崇義抗辯其就1 萬6000元主張抵銷云云，自難遽採。
⒋綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段之規定，向被告蔡崇義請求給付180 萬7241元，為有理由，應予准許。
㈡原告得否依民法第188 條第1 項前段之規定，向被告鑫龍公司請求連帶損害賠償？
⒈被告鑫龍公司是否為被告蔡崇義之僱用人？
⑴經查，原告係與被告鑫龍公司簽立委託管理顧問服務合約，經被告鑫龍公司甄選被告蔡崇義後，再由被告蔡崇義與原告簽立服務人員僱用契約乙節，有甄選報名單、服務人員僱用契約書、委託管理顧問服務合約書（審訴字卷第14至22頁）附卷可稽，被告蔡崇義在形式上與被告鑫龍公司間似無僱傭契約存在。然查：
①受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項前段定有明文。又民法第188 條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，就受僱人之範圍，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約為限，凡外觀上可令人察知行為人係為他人服勞務而受其監督者，均係受僱人，最高法院100 年度台上字第3 號民事判決可資參照。
②依前揭委託管理顧問服務合約書第3 條所示，委託顧問事項為甲方（即原告）管理服務人員之代為選訓（審訴字卷第16頁），同契約書附件四並將「人員代募、訓練等費用」列入委託顧問費用內（同卷第18頁反面），被告鑫龍公司亦於言詞辯論時自承有就被告蔡崇義部分進行職前訓練等語（訴字卷第26頁、第96頁），顯見被告鑫龍公司負有選訓管理服務人員之義務。又依前揭委託管理顧問服務合約書第6 條所示，服務人員（即被告蔡崇義）之服務方式概依乙方公司（即被告鑫龍公司）所規劃之方式辦理（審訴字卷第16頁反面），而依服務人員僱用契約書第14條所示，乙方（即被告蔡崇義）任職期間，該公司（即被告鑫龍公司）執行有利大廈之行為，乙方（即被告蔡崇義）均應配合（審訴字卷第15頁），可知被告蔡崇義之服務內容須依被告鑫龍公司之指揮。再依前揭委託管理顧問服務合約書附件二「管理服務人員怠惰懲罰標準」所示，管理服務人員有「不服從『上級』人員合理之指正」、「對『上級』交付職責及應辦事項處理欠當或忘記回報或其他情節類似」等情形時得罰扣一定金額（訴字卷第109 頁），對照同附件另約定「對『住戶』委託辦理……」、「不服『管委會』人員指導」等內容，其所稱之「上級」，並非指住戶或原告，而係指被告鑫龍公司無疑，顯見被告蔡崇義之服務內容須受被告鑫龍公司之監督。另參酌被告鑫龍公司曾以被告蔡崇義為被保證員工，向新光公司投保新光產物員工誠實保證保險，而依該保險要保書第3 條所示，該保險契約所稱之不誠實行為，包括被保證員工之侵占行為，而所稱之被保證員工，係指接受被保險人（即被告鑫龍公司）聘僱、受有人事管理約束，並領有薪資者（訴字卷第142 頁），足徵被告鑫龍公司對外亦以被告蔡崇義之僱用人自居，始以被告蔡崇義為被保證員工，向新光公司投保上開員工誠實保證保險。從而，被告蔡崇義在外觀上可令人察知係為被告鑫龍公司服勞務而受其監督，揆諸前揭判決意旨，自屬民法第188 條第1 項前段所稱（被告鑫龍公司）之受僱人。
⑵綜上所述，原告依民法第188 條第1 項前段之規定，向被告鑫龍公司請求連帶損害賠償，為有理由，應予准許。
⒉原告對於損害之發生或擴大，是否與有過失？
被告鑫龍公司固抗辯：原告遲至107 年3 月間始發現被告蔡崇義有侵占行為，顯屬與有過失云云。然查，被告蔡崇義係自106 年11月起，以未全數存入指定帳戶之方式，接續侵占收取之現金，則原告縱於107 年3 月查悉上情，是否已達與有過失之程度，已非無疑。況證人即被告鑫龍公司法定代理人蔡永富於另案審理中證稱：交接時帳很亂，管委會的帳與公司查的數字也不一樣，被告蔡崇義拿1 萬可能存7000、
8000，所以這很難核對等語乙節，為被告鑫龍公司於言詞辯論時所不爭執（訴字卷第176 頁），復經臺灣高等法院高雄分院108 年度上易字第42號刑事判決認定明確，則對於被告蔡崇義故意以蠶食方式接續侵占收取現金之行為，僱有會計人員之被告鑫龍公司尚且未能於短時間內釐清被告蔡崇義之犯行，被告鑫龍公司經本院闡明（訴字卷第130 至131 頁）後，復又不能舉證證明原告有何過失行為，自難僅以原告未能於第一時間發覺上開犯行，遽論其對於損害之發生或擴大，即屬與有過失。從而，被告鑫龍公司抗辯原告與有過失，應減輕或免除賠償金額云云，尚非足採。
七、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1
項前段等規定，向被告請求連帶給付180 萬7241元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年9 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（民法第213 條第2 項、第203 條參照），為有理由，應予准許。
八、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰依民事訴訟法第390 條第2 項之規定，酌定相當之擔保金額，予以准許，並依同法第392 條第2 項之規定，職權宣告被告預供擔保得免為假執行，以期衡平。
九、訴訟費用（即訴之追加部分）負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項。
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日民事第五庭法 官 王耀霆
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日書記官 鄭永媚