110年度訴字第13號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：112 年 04 月 21 日

臺灣高雄地方法院民事判決 110年度訴字第13號原告銘鋒起重工程有限公司法定代理人張添明訴訟代理人洪國欽律師李倬銘律師被告寶象建設股份有限公司法定代理人洪士庭訴訟代理人紀開明平敏雄參加人余財成蔡加福民威有限公司法定代理人蘇榮仁上二人共同訴訟代理人蘇政輔上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國112年3月22日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應給付原告新臺幣780,000元，及自民國109年6月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔百分之25，餘由原告負擔。四、本判決第一項於原告以新臺幣260,000元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣780,000元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：兩造於民國107年6月25日簽訂「外爬式塔吊租賃(興仁段)」工程合約書(下稱系爭合約)，約定被告向原告承租塔式吊車(下稱系爭吊車)，並由原告在被告施作之高雄市鹽埕區大公路與新興街口之鹽程序工地新建工程(下稱系爭新建工程)裝設系爭吊車，並負責系爭吊車之裝卸、維修及保養等內容，系爭合約第2條及備註欄第2點約定租賃期間自原告完成系爭塔式吊安裝並可供被告正式操作使用日起算12個月，工程款合計新臺幣(下同)180萬元(含稅)；同備註欄第2點另約定如被告於租期屆滿後仍繼續使用系爭吊車，被告應給付逾期租金每月12萬元(含稅)。然而： (一)原告已於107年10月21日完成系爭吊車之安裝並移交被告使用，系爭合約之租賃期間自107年10月21日起至108年10月21日止，然被告迄僅給付工程款161萬6,400元，經扣除約定場地費用3,600元，原告仍應給付工程款18萬元(計算式:180萬元-161萬6,400元-3,600元=18萬元)。 (二)被告於系爭合約屆滿後，仍持續使用系爭吊車至109年4月9 日，被告應依系爭合約約定給付5月又17日之逾期租金，原告僅先請求給付5月逾期租金共計60萬元。 (三)被告曾要求原告於假日派工至系爭新建工程現場支援，同意給付原告派工費2萬1,000元。 (四)系爭合約已明文禁止以左右擺動之拖吊方式操作系爭吊車，然被告於承租期間之108年7月1日，被告之使用人即參加人昶佑工程有限公司(下稱昶佑公司)員工余財成，擔任操作手操作系爭吊車時，竟以禁止之水平方式不當操作系爭吊車，導致系爭吊車受有極大拉力，又在操作中因吊掛物品勾到鷹架，余財成以來回移動方式企圖掙脫，導致擺動幅度加大，最終導致系爭吊車吊臂無法承受側拉拉力，系爭吊車之衍架往下凹折，衍架上方之起伏鋼索因而斷裂，導致系爭吊車向下吊臂墜落掉落在15樓頂模板上，系爭吊車因而毀損；又上開吊車作業時指揮手兼吊掛手即參加人民威有限公司（下稱民威公司）員工蔡加福亦未依據起重升降安全規則第63條第8款規定，使從事調掛作業之勞工，引導起重機具吊升荷物及水平運行，亦為系爭吊車墜落毀損原因（下稱系爭吊車墜落事件）。系爭吊車因余財成不當操作行為，以及蔡加福違法指揮行為致墜落毀損，余財成及蔡加福就系爭吊車墜落事件應負過失侵權責任，余財成及蔡加福為經被告同意使用系爭吊車之人，被告應依民法第433條規定代負賠償責任，代為賠償維修費用230萬8,950元；又被告未善盡監督余財成及蔡加福操作及指揮行為，亦有違反善良管理人注意義務及監督不周之過失，且余財成及蔡加福之過失應視為被告之過失，被告亦應依民法第432條、第184條第1項前段、後段規定及民法第224條規定負擔賠償責任，賠償上開費用。 (五)原告於108年9月6日開立請求給付維修費用230萬8,950元之請款單，於109年4月14日開立請求尾款18萬元、逾期租金60萬元及派工費2萬1,000元之發票，被告應給付230萬8,950元自108年9月6日起至清償日止，及其餘801,000元自109年4月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 (六)為此，爰依據系爭合約第2條及備註欄第2點約定、民法第224條、第184條第1項前段、後段、第432條及第433條規定提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應給付原告310萬9,950元，及其中230萬8,950元自108年9月6日起至清償日止；其餘80 萬1,000元自109年4月14日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：被告雖為系爭新建工程起造人，並委由訴外人盈舜營造有限公司（下稱盈舜公司）進行總包，盈舜公司將系爭新建工程之模板工程交付昶佑公司承攬，水電工程交付民威公司承攬。又被告為系爭新建工程，與原告簽訂系爭合約，約定原告出租並裝設系爭吊車於系爭新建工程，原告亦需承攬系爭吊車之裝卸、維修及保養等內容，原告於107年10 月21日完成系爭吊車安裝，被告至109年4月9日拆除系爭吊車並清運完成。然而： (一)經扣除約定場地費3,600元，被告雖仍餘尾款18萬元未給付，然系爭合約為租賃及承攬混合契約，並非僅係租賃契約，故約定總工程款180萬元對應給付內容包含承租、裝卸、維修及保養等費用，則原告並未依系爭合約履行定期保養義務，應按每人維修工資2萬1,000元進行扣款，被告已毋庸給付尾款19萬元。 (二)被告雖然在安裝完成起算12個月之後，仍續用至109年4月9 日，不爭執應給付原告逾期3個月租金。然原告請求其餘2個月逾期租金部分，因系爭吊車墜落事件導致系爭新建工程於108年7月1日停工，至108年8月20日始復工，停工達50日，原告同意停工50日毋庸列入系爭吊車使用期間，且同意再給予數日試營運期日，50日停工日加計試營運日共計2個月，均不計入使用期間，被告自毋庸給付2個月使用對價；又停工期間被告並未使用系爭吊車，租期應延後計算，故被告共僅逾期使用3個月。 (三)被告從未同意給付派工費2萬1,000元，且此筆費用應包含在系爭合約180萬元工程款中。 (四)原告未能舉證證明系爭吊車之受損係因被告聘僱人員操作不當導致，且系爭吊車於事發後旋經原告銷燬，應依據民事訴訟法第282條之1第1項規定，認原告主張非真正，原告不得請求被告賠償系爭吊車維修費用。即便應賠償，原告未提供機具使用教育訓練，及未依合約派員常駐工地管理督導系爭吊車，同有過失，且原告未依約投保責任保險，導致被告應承擔此風險，基於損益同歸法則，不得請求被告賠償。 (五)即便原告主張有理由，然被告因系爭吊車墜落事件停工期間需另行委請其他廠商提供吊車，並派人指揮、管制交通墊付15萬3元，原告同意由被告從第3期工程款扣款，嗣因原告另有資金調度，被告尚未扣除，被告對原告尚有代扣款15萬3 元債權。又系爭吊車停工50日係因可歸責原告事由導致，依據系爭合約第2條備註第4點約定「安裝、拆除、維修、爬升如未按約定時間內完成，每逾一日，乙方應給付甲方總價千分之5為懲罰性違約金」，被告得類推適用該約定，請求原告給付懲罰性違約金45萬元（180萬元×0.005×50日＝45萬元），爰以被告對原告之代扣款債權15萬3元及懲罰性違約金債權45萬元供抵銷等語資為抗辯。 (六)答辯聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、參加人輔助被告抗辯： (一)余財成抗辯：伊為系爭吊車墜落事件中操作系爭吊車之人，伊雖在高雄市政府勞工局勞動檢查處(下稱勞檢處)為此事件進行勞動檢查（下稱勞檢）時，陳稱有勾到東西等語，然當日陳述非真正，實情係當日操作都順順的，拉上去就突然斷了，伊在第1次及第2次勞檢調查都是如此陳述，是嗣後系爭新建工程工地主任即訴外人張豐林叫我承認是人為操作疏失，且張豐林及原告法定代理人先後提出保證不向我求償之文件，我後續至勞檢處調查時，才改稱是我人為操作疏失等語。 (二)蔡加福抗辯：伊為系爭吊車墜落事件中指揮系爭吊車之人，伊雖在勞檢處勞檢時雖陳稱指揮沒有帶安全帽，也沒有引導起重機具吊升荷物及水平運行等語，然此非實情，實係原告法定代理人為求降低損害，要求導向成人為疏失，不要說是系爭吊車機械問題，張豐林也要求全部責任由伊及余財成承擔，並要求勞檢處播放影像時伊要承擔起來，伊於勞檢時才如此陳述等語。 (三)參加人民威公司未表示意見。四、兩造不爭執事項： (一)系爭新建工程起造人為被告，承造人為盈舜公司，盈舜公司將系爭新建工程之模板工程交付昶佑公司承攬，水電工程交付民威公司承攬。 (二)被告與原告於107年6月25日簽訂系爭合約，約定由原告於系爭新建工程裝設系爭吊車，並由原告負責系爭吊車之裝卸、維修及保養等工程，工程總價為180萬元（含稅），租賃期間自原告完成系爭吊車之安裝，並可供被告正式操作使用日起算12個月，若被告於租賃屆滿前仍有繼續使用系爭吊車必要，被告應給付逾期租金每月12萬元（含稅），合約內容包含運費、安裝、爬升、拆除、維修、保養並提供被告機具使用教育訓練。付款辦法共分為4期，安裝及試車完成請領40％、7樓結構體完成請領20％、頂版結構體完成請領20％、拆除並清運完成請領10％。 (三)原告於107年10月21日完成系爭吊車之安裝，被告已於109年4月9日拆除系爭吊車並清運完成，系爭合約起迄時間為107 年10月21至109年4月9日終止。 (四)被告業已給付工程款161萬6,400元，經扣除兩造約定應由原告給付場地費用3,600元，被告尚有工程總價尾款18萬元未給付（計算式：180萬-161萬6,400－3,600＝18萬）。 (五)系爭吊車於108年7月1日上午9時許，為進行系爭新建工程15樓頂板組模工作之剩餘材料收拾善後工作，由昶佑公司僱用之勞工余財成負責操作系爭吊車，計畫將吊掛塑膠管件及內裝塑膠接頭另料的太空包吊到15樓頂，過程中由民威公司僱用之蔡加福引導、指揮，於進行繼續吊掛作業時，系爭吊車向下吊臂墜落掉落在15樓頂模板上面。 (六)系爭新建工程因108年7月1日系爭吊車墜落事件停工，經高雄市政府勞工局於108年7月1日、7月11日及8月6日派員進行勞動檢查，嗣於108年8月20日復工。五、本件爭點（本院卷四第358頁至第361頁，依兩造不爭執之內容予以調整文字） (一)系爭合約之定性為單純租賃契約？抑或租賃與承攬之混合契約？ (二)原告請求被告給付尾款18萬元，有無理由？被告抗辯原告未依系爭契約約定進行定期保養，應予以扣款，是否有據？ (三)原告請求被告給付逾期租金60萬元有無理由？被告抗辯： 1、兩造約定於108年7月1日工安事件被告申請復工通過前，暫停計算逾期租金之期間，是否有據？ 2、持續停工長達50日為可歸責原告事由，於此期間之租金不予計算，是否有據？ (四)原告請求派工費用2萬1,000元有無理由？ (五)原告請求修繕費用2,308,950元有無理由？ 1、余財成、蔡加福對於系爭吊車毀損，有無過失侵權行為責任？原告依據依民法第224條、第184條第1項前段、第184條第1項前段、第432條承租人責任、第433條承租人責任擇一請求被告應負責賠償系爭吊車損失，有無理由？ 2、被告抗辯本件構成民事訴訟法第282條之1第1項規定有無理由？ 3、被告如應賠償，原告請求230萬8,950元有無理由？原告是否同有未盡提供機具使用教育訓練之過失？原告是否同有未依合約派員常駐工地管理督導系爭吊車之過失？原告是否有未依約投保責任保險而有損益同歸法則之適用？ (六)被告主張抵銷抗辯，有無理由？ 1、被告抗辯代扣款15萬3元應予抵銷，有無理由？ 2、被告抗辯類推適用系爭合約第2條備註4之約定，原告應給付懲罰性違約金並據以主張抵銷，有無理由？五、本院得心證之理由 (一)系爭合約性質為租賃契約：原告主張系爭合約為單純租賃契約(本院卷一第427頁至第429頁)，被告則抗辯系爭合約為租賃及承攬之混合契約(本院卷一第317頁至第323頁)。經查: 1、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求。又按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。而當事人間債之關係類型，胥以主給付義務定之，該等義務，係債之關係固有、必備之要素，用以確定及規範債之關係類型。針對債之關係（契約）定性，應綜觀當事人所訂立契約之內容及特徵，將契約所約定之事項或待決之法律關係，置入典型契約之法規，比對是否與法規範構成要件之連結對象相符，以確定其實質上屬何類型契約或法律關係，不受當事人陳述意見之拘束（最高法院111年度台上字第719號民事判決意旨參照）。 2、關於系爭合約之性質，應綜觀契約條款之內容及特徵決定。稽諸系爭合約之前言記載「寶象建設股份有限公司(下稱甲方，按:被告)向銘鋒起重工程有限公司(下稱乙方，按:原告)，租賃塔式吊車，並將其裝卸、維修暨保養等工程交由乙方承攬」；第2條工程內容「租賃暨承攬工程名稱:項次1、外爬式塔式吊車租賃-舉臂式(略)180萬元。2、場地租借費:3,600元」；備註欄第2點約定「租賃使用期限自塔吊設備安裝完成可供甲方正式操作使用日起算至12個月結束，（略），合約內容包含運費、安裝、爬升、拆除、維修、保養，並提供甲方機具使用教育訓練」，有系爭合約可參(審訴卷第19頁至第20頁)。又系爭合約後附工程施工規範第1點約定「本工程的施工範圍依甲方所提供的設計施工圖，經甲乙雙方研討後於確認的圖面座標位置上，在工地現場裝置租賃外爬式塔吊設備」、第3點約定「本工程由甲方向乙方租賃塔吊設備(略)」（審訴卷第26頁）。是以，系爭合約約定之內容在於被告向原告承租系爭吊車並裝置於工地，且觀諸系爭合約之特徵，在於被告為系爭新建工程之起造人，被告向原告承租系爭吊車置放於工地以供吊掛工地材料之用，原告則無須派人操作系爭吊車，依此特徵被告亦係單純向原告承租系爭吊車，是依據系爭合約之內容及特徵，應定性為租賃契約。至系爭合約雖以承攬等用語指稱原告所負系爭吊車之裝置、維修及保養等義務，然裝置義務為原告交付租賃物之方法，而維修及保養義務本係出租人基於民法第423條規定應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，所應負之義務，是上開經兩造定明為承攬義務之給付內涵，仍係環繞租賃契約特性，自不應拘泥兩造使用之契約文字。 (二)原告請求被告給付尾款18萬元，為有理由：原告主張已完成系爭合約給付內容，被告尚餘爭合約工程尾款18萬元未給付，又定期保養給付並非原告依據系爭合約之給付義務，況原告亦有就系爭吊車進行定期保養，原告應給付剩餘款項18萬元等語。被告雖不爭執尚餘尾款18萬元未給付（兩造不爭執事項四），惟抗辯原告未依約履行定期保養義務，此部分費用為每人2萬1,000元，原告並未享有此部分報酬請求權等語（本院卷一第323頁至第325頁、第413頁）。經查： 1、系爭合約所附工程施工規範第19點約定「自塔吊設備按裝完成、試吊、測試正常後，從移交甲方使用日起每個月由乙方進行乙次定期保養，並留保養記錄」（審訴卷第27頁），系爭合約應有約定被告應負擔每月定期保養義務，被告抗辯原告負有定期保養義務一情，雖屬有據。 2、惟被告抗辯原告未履行定期保養義務一情，被告聲請傳喚盈舜公司員工暨系爭新建工程工地主任即證人張豐林係證稱：原告大部分都有辦理每月定期檢修，印象原告每月至少來一次，如果沒有來我會催他們，我只有催過原告1次還2次而已，原告有按月製作檢修表，檢修後會在檢修表上簽名等語（本院卷一第417頁至第418頁），是依據張豐林之證詞，原告每月均有到場進行系爭吊車檢修保養工作，且次數為每月至少1次，足認原告有提供定期且足夠之保養服務，原告應有依約完成定期保養義務，被告抗辯原告未履行保養義務實難認有據。是以，原告主張完成系爭合約所有給付義務，被告僅抗辯原告未完成定期保養義務，惟此部分義務經本院認定原告已依約完成，原告即已完成系爭合約約定全部給付義務，則原告依據系爭合約請求被告給付尾款18萬元，自屬有據。又系爭吊車雖因系爭吊車墜落事故毀損，並經原告拆除銷燬，此經兩造陳稱在案（本院卷四第159頁、第284頁），是系爭合約租賃標的之系爭吊車雖已毀損，然兩造不爭執原告持續提供吊車使用至109年4月9日，可認原告應已提供其他同種類吊車供被告持續租用，被告亦同意續依系爭合約約定履行，可認系爭合約並未因系爭吊車毀損受有影響，併此敘明。 (三)原告請求被告給付逾期租金60萬元，為有理由：原告主張系爭合約約定如租期屆滿繼續使用系爭吊車應按月給付12萬元，約定租期至108年10月21日屆滿，被告於租賃屆滿後之108年10月22日至109年4月9日仍持續使用系爭吊車（5個月又17日），原告得請求原告給付5個月逾期租金共計60萬元。被告雖不爭執應給付3個月逾期租金（本院卷一第331頁、第415頁），惟爭執毋庸給付其餘2個月逾期租金，並抗辯：(1)被告經張豐林與原告約定在系爭吊車墜落事件復工通過前，同意暫停計算逾期租金期間，且同意提供免費試營運期間（本院卷一第237頁、第331頁、第451頁）。（2）12個月租期應係使用期間，持續停工50日不應計入，且停工50日係因可歸責被告事由導致，被告得主張同時履行抗辯拒絕給付租金，故原告使用系爭吊車至109年4月9日，扣除50 日及免費試營運期間，僅逾期使用3個月等語（本院卷一第239頁、第331頁）。經查： 1.系爭合約約定租賃期間自原告完成系爭吊車之安裝，並可供被告正式操作使用日起算12個月，若被告於租賃屆滿前仍有繼續使用系爭吊車必要，被告應給付逾期租金每月12萬元（含稅），兩造不爭執原告於107年10月21日完成系爭吊車安裝事宜，系爭合約起始時間為107年10月21（兩造不爭執事項二、三），是依系爭合約約定12個月租期即為107年10月21日至108年10月21日，則被告於租賃屆滿後之108年10月22 日至109年4月9日仍持續使用原告提供之吊車，此為被告所不爭執（兩造不爭執事項三），被告於系爭合約約定租期屆滿後，仍持續使用吊車達5月又17日，此部分堪以認定。原告主張被告於租約屆滿後持續使用5月，應給付5個月逾期租金60萬元，即與系爭合約約定相符，且被告亦同意給付其中逾期3個月租金（本院卷一第415頁）。 2.至被告抗辯其經張豐林與原告約定免除系爭吊車墜落事件停工期間，及另行提供免費試營運期間等語。惟查，張豐林係證稱：系爭吊車於108年7月1日掉落後都忙著辦理復工，沒有提到停工期間是否計入租期，但在原告請領尾款時，原告法定代理人提到系爭吊車賠償問題，我、原告法定代理人、原告方之姜厤鏵、盈舜公司協理紀開明共同協商，大家最後同意處理方式就是全部賠償、逾期租金及尾款，被告一次給付原告30萬元解決，我就寫請款單，在現場其實沒有很詳細說50天租期應要怎麼延、開工復工不算入等都沒有講，我們處理方式就是全部30萬元處理等語（本院卷一第418頁），是依張豐林證詞，兩造間雖曾進行協商，但協商內容並未就停工期間50日如何處理進行討論，協商處理方式係以全部款項按30萬元統合計算之方向進行討論。是張豐林協商時既未提到50日停工期處理方式，遑論其代被告與原告達成50日停工期不計入之協議，被告抗辯顯與張豐林證詞不符。且協商在場之姜厤鏵亦證稱：我是原告會計及鋼購作業主管，負責爭吊車之現場組裝帶隊。109年我送尾款及逾期租金請款單給被告，但被告遲未給付，故於109年5月間我與張豐林、被告協理紀開明及原告法定代理人協商，當時談到逾期租金及尾款全部30萬元計算，原告法定代理人有同意，但從未說過系爭吊車墜落也一併以30萬元處理。然該協議後來被告又反悔，就回到系爭合約等語（本院卷四第32頁至第35頁），固然其與張豐林於協商內容證述有部分不同，惟仍可見協商當日確實未就50日停工期進行相關討論，且依據姜厤鏵證詞，關於逾期租金計算最終亦未達成合意。故被告抗辯張豐林與原告約定在系爭吊車墜落事件復工通過前，同意暫停計算逾期租金期間一情，當屬無據。 3.被告雖再抗辯停工50日不應計入12個月租賃期間計算，12月租期應延後計算，加計免費營運期間，其僅逾期使用3個用等語。然而，出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。出租人未盡此項義務時，依民法第441條之反面解釋，承租人於其不能依約定為租賃物使用、收益之期間，應得按其不能使用、收益之程度免其支付租金之義務(最高法院92年度台上字第2640號民事判決同此意旨)。是以，出租人提供合於約定使用收益之租賃物，必然影響者應係承租人給付租金之義務，至於租期計算方式，則不必然即受影響，而不必然影響原訂租期之起迄時間。而觀諸系爭合約，亦僅約定租期係至原告完成安裝系爭吊車至可供使用之日起算12月，並無約定倘因停工等事由即延後租期，而被告所辯兩造另有約定且同意提供免費營運期等情，張豐林之證詞無法佐證之，被告又未能提出其他證據佐證，亦無法認定兩造另有中斷並延後租期計算之約定。是本件無論被告是否因停工50日無法使用系爭吊車以及停工50日是否可歸責原告，僅涉及被告是否需給付租期12個月之租金，但不必然影響兩造間12個月租期之起迄時間認定，被告以前詞及同時履行抗辯阻卻租期計算，即難認有據。 4.是以，系爭合約約定逾期租金為每月12萬元，被告於系爭合約約定12月租期屆滿後之108年10月22日至109年4月9日仍持續使用原告提供之吊車，被告所提上揭抗辯亦非有據，原告依據系爭合約約定請求被告給付5個月逾期租金60萬元，當屬有據。 (四)原告請求派工費用2萬1,000元，為無理由：原告雖主張被告因系爭吊車發生其他事故，委請原告派員修繕支付2萬1,000元派工費，依據系爭合約第7條約定「屬於本約以外工程項目得另議之」，被告應給付此部分派工費等語（本院卷一第292頁、第71頁），並提出發票為據（審訴卷第35頁），被告則抗辯維修費均包含在系爭合約180萬元工程款中(本院卷一第35頁至第36頁)。經查，依據原告所提發票，為原告於109年4月14日單方開立記載塔調維修工程含稅2萬1,000元之發票，其上並無被告同意收受等相關記載，實難僅憑此發票認定兩造已有合意給付派工費2萬1,000元。原告聲請傳喚之姜厤鏵雖證稱：此次維修發生於000年0月00日之前之某個週日，係張豐林主動告知週日有請原告員工到系爭新建工程現場維修及待命，但詳細工作內容不清楚，張豐林有說星期天工資由被告負擔，張豐林請我開2萬1,000元之發票等語（本院卷四第33頁），然張豐林為盈舜公司派駐工地主任，盈舜公司又為被告之營造商，此經被告自陳在案（本院卷四第162頁），即便姜厤鏵證詞為真，然被告與盈舜公司終為2間獨立公司，張豐林之同意如何飛越盈舜公司而有權代理被告與原告成立派工費用給付合意，僅憑原告提出之發票及姜厤鏵證詞實難認定至此程度。是以，本件依據原告提出證據，難認兩造有達成同意給付派工費用2萬1,000元之合意，原告此部分請求，難認有據。 (五)原告請求修繕費用230萬8,950元，為無理由：原告主張系爭吊車墜落事件係因操作手昶佑公司員工余財成以禁止之水平方式不當操作系爭吊車，又以來回移動方式企圖掙脫勾到之鷹架，導致系爭吊車吊臂最終無法承受側拉拉力，系爭吊車之衍架往下凹折，衍架上方之起伏鋼索因而斷裂，以及指揮手即民威公司員工蔡加福違反起重升降安全規則第63條第8款規定，導致系爭吊車墜落。余財成、蔡加福於系爭吊車墜落事件勞檢處勞檢，分別承認上情，民威公司亦因蔡加福違法指揮行經高雄市勞工局以108年12月10日裁處書裁罰在案；且本院函詢勞檢處，函覆內容亦認定系爭吊車墜落事故係因余財成操作時勾到10樓遮斷層三角架，以及吊掛手蔡加福未全程注意吊掛施工，導致系爭吊車墜落。余財成、蔡加福就系爭吊車墜落事件應負過失侵權責任，則余財成、蔡加福受僱於昶佑公司及民威公司，昶佑公司及民威公司受僱於盈舜公司，盈舜公司又受僱於被告，余財成、蔡加福得操作系爭吊車係基於被告同意盈舜公司使用，余財成、蔡加福即為經原告同意使用之人，原告自應依民法第第433條規定代負賠償修繕費用230萬8,950元。又被告未監督余財成、蔡加福，亦屬違反善良管理人義務，以及監督不當過失，亦應依據民法第432條或民法第184條第1項前段、後段及第224條規定負賠償責任等語（本院卷四第158頁、第160 頁至第161頁、第283頁），並援引系爭吊車墜落事件勞檢報告（本院卷二全卷，余財成、蔡加福陳述見卷二第155頁至第156頁及第215頁）、高雄市政府勞工局108年12月10日高市勞檢字第10872286400號裁處書（本院卷一第83頁至第85 頁）以及勞檢處函覆內容（本院卷一第77頁），另提出系爭吊車墜落事件監視錄影光碟（本院卷一第433頁）、該事件新聞報導影像紀錄及截圖（本院卷四第221頁至第231頁）、勞動部勞動及職業安全衛生研究所-機具設備的鋼纜斷裂事故網頁及鋼吊鎖安全荷重表（本院卷四第95條至第101頁）及原告繪製事故發生現場圖（本院卷四第233頁）為證。被告則以前詞抗辯原告無法舉證系爭吊車墜落事件係因余財成操作不當導致等語。經查： 1、原告依據民法第433條請求部分： (1)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。按民事訴訟如待證事實陷於真偽不明之狀態時，為求發現真實並促進訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之人提出證據，再由法院本於調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，依證據評價判斷事實之真偽。倘負舉證責任之一方，不能提出使法院就應證事實形成確切之心證時，即應對事實真偽不明之狀態承擔不利益之結果（最高法院107年度台上字第974號民事判決意旨參照）。 (2)又按承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀損者，不在此限;又因承租人之同居人或因承租人允許為租賃物之使用、收益之第三人應負責之事由，致租賃物毀損、滅失者，承租人負損害賠償責任，民法第432條、第433條第1項定有明文。前者屬承租人違反契約上善良管理人注意義務所負之自己責任；後者則係承租人對於其同居人或經其允許使用、收益租賃物之第三人，於應負損害賠償責任時，由承租人代負賠償責任，二者間之規範目的與要件有別，如合於民法第433條規定要件，承租人即負代為賠償責任。又民法第433條所定之第三人因與出租人並無租賃關係，故其致租賃物毀損、滅失，對出租人所負之責任為侵權行為責任；至承租人對出租人所負之損害賠償責任，則為基於租賃契約所生之債務不履行責任（最高法院106年度台上字第2063號民事判決意旨參照）。是以，原告主張余財成、蔡加福係經被告允許使用系爭吊車之人，應依民法第433條規定負損害賠償之責，自應由原告負舉證責任，亦即原告應證明余財成、蔡加福行為具備侵權行為要件，且余財成、蔡加福為被告同意使用之人，被告始應依民法第433條規定代負余財成及蔡加福之賠償責任。又侵權行為之成立，行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，故所未原告應證明余財成、蔡加福具侵權行為要件，係原告應證明余財成、蔡加福行為具備歸責性、違法性，且與系爭吊車墜落結果具因果關係。 (3)經查，原告雖提出余財成及蔡加福勞檢處勞檢調查筆錄、高雄市勞工局裁罰書以及勞檢處函覆本院函文為證，依據勞檢處108年8月7日調查紀錄記載，余財成雖陳稱：水電包於9時請我幫忙吊水管，從1樓吊到頂樓，吊到8-9樓時，有一個鷹架的三角架比較突出，且當日風較大，吊掛物調至三角架時，我要將吊掛物往右移動時，操作方向錯誤往左移動，伸臂即發生斷裂墜落（本院卷二第155頁至第156頁）；蔡加福於108年7月9日勞檢處亦陳稱：我沒有帶安全帽，也沒有引導起重機具吊升荷物及水平運行（本院卷二第215頁）。又高雄市勞工局因系爭吊車墜落事故亦認定受處分人民威公司承攬盈舜公司之系爭新建工程水電工程，於營建工地以固定式起重機吊掛水電材料時，未依起重升降安全規則第63條第8 款規定，使從事吊掛作業之勞工，引導起重機具吊升荷物及水平運作，及未依營造安全衛生設備標準第11條之1規定提供適當安全帽，裁罰民威公司，有該高雄市勞動局裁處書可參（本院卷一第83頁至第85頁）。且經本院函請勞檢處提供系爭吊車墜落事件檢查報告，係函覆：旨揭該工程大公路與新興街交叉口進行15樓頂板組模工作之剩餘模料收拾善後工作後，由水電工吊掛塑膠管件及內裝塑料接頭另料的太空包（總重量約350公斤左右）到15樓頂，主鋼索上生過程勾到10樓遮斷層三腳架，遙控作業調整過程，因操作方向不對及當時風大，吊掛手在吊掛過程，未全程注意吊掛施工，造成塔吊起伏鋼索絆馬脫軌無法察覺，而在繼續吊掛作業時，起伏鋼索斷裂造成向下吊臂墜落15樓頂板及側牆模版變形，並吊臂躺在15樓頂模版上面（略）。本案因無勞工傷亡，勿需製作重大災害報告書等語，有前揭勞檢處函覆可考（本院卷一第77頁）。上揭事證雖呈現操作手余財成操作系爭吊車時有勾到鷹架的三角架，吊掛手及指揮手蔡加福過程中未依起重升降安全規則第63條第8款規定，使從事吊掛作業之勞工，引導起重機具吊升荷物及水平運作。 (4)然而，關於余財成於勞檢處調查自陳有操作錯誤一事，余財成到庭陳稱：我總共到勞檢處4次，第1次、第2次我都是說吊在半空不知道怎麼掉下來，都是順順拉上去，是要去第3 次前，張豐林叫我承認是我人為操作疏失，我說要寫單子，張豐林手寫一張保證不向我求償之文件，我才到勞檢處說是我人為操作疏失，第3次調查結束後，張豐林拿一張蓋有原告同意不向求償且蓋有原告大小章之文件等語（本院卷四第134頁至第135頁），並提出其主張為張豐林及原告簽署之文件（本院卷四第139頁至第141頁），原告不爭執該文件為其簽立，並主張余財成於第1次至第2次勞檢處調查都未說實話，才提供該保障不求償文件，余財成才說實話等語（本院卷四第136頁），可見余財成在勞檢處陳稱內容並非始終一貫，而係多有反覆，且余財成係在不求償承諾書作成後始為上開陳述，其陳述內容是否受有影響，陳述內容是否可信，已非全然無疑。又蔡加福亦陳稱張豐林有在前往勞檢處車程中告知要導向人為疏失，所以才會要求原告寫不求償承諾書等語（本院卷四第131頁），是蔡加福亦係知悉原告法定代理人有出據上開承諾不求償文件，且依據系爭吊車墜落事件監視錄影畫面，蔡加福並不再錄影畫面中（勘驗筆錄見下述），蔡加福於勞檢處調查陳述意見有無受該不求償承諾書影響，亦非全然無疑。 (5)再者，即便余財成及蔡加福有為上揭操作及指揮行為，然其等操作及指揮行為是否係導致系爭吊車墜落損毀之原因，前揭勞檢處函覆內容雖記載「因操作方向不對及當時風大，吊掛手在吊掛過程，未全程注意吊掛施工，造成塔吊起伏鋼索絆馬脫軌無法察覺，而在繼續吊掛作業時，起伏鋼索斷裂造成向下吊臂墜落15樓頂板及側牆模版變形，並吊臂躺在15樓頂模版上面」等語，然負責系爭吊車墜落工程調查案之勞檢處檢查員即證人郭健宏到庭證稱：系爭吊車墜落事故不能依據前揭勞檢處函文認定發生原因，因系爭吊車墜落事件並非重大職災，不會判斷因果關係，前揭函文主要在陳述事發經過，陳述事發經過與判斷原因發生不同，陳述事發經過只是依據案關人員陳述進行整理，故上開函文內容只在陳述經過，但並未陳述斷裂主要原因。如係重大職災則會判斷因果關係，找出正確原因，亦即會依據制式規定項目調查事發經過、原因及認定吊臂斷裂原因，但系爭吊車已經破壞不存在。重大事故會詳查所有可能的原因，會調查系爭吊車有無腐蝕、鋼索有無腐蝕、操作有無摩擦到其他物件以及調查操作過程有無不當。系爭吊車墜落事件並非重大職災，所以我們不會要求事業單位要重建現場追查事發原因，當時只要求停工確認不會再發生相同事件，沒有還原現場釐清原因，停工調查目的，在於預防相同災害再次發生，調查事故經過主要是釐清操作人員違反法規事項等語（本院卷四第194頁至第195頁、第202頁、第191頁、第193頁）。且經詢問郭健宏為何於勞檢調查時會調查蔡加福有無引導起重機水平運行，郭健宏亦證稱：依法要求吊車要設置操作手、指揮手及吊掛手，這是例行確認等語（本院卷四第190頁）。郭健宏既為勞檢處職員，且與兩造無利害關係，且經原告詢問，郭健宏亦證稱今日之判斷過程不會對於其職務產生責任（本院卷四第195頁），郭健宏證詞應屬可採。是以，原告援引為佐證之上揭勞檢處函覆及高雄市勞工局相關調查及裁處結果，業經負責之勞檢處檢查員郭健宏證稱因系爭吊車墜落事件並非重大職災案件，故上開文件僅係陳述意見之整理，且重在調查個別操作人員有無違法行為，但未就系爭吊車墜落事件之因果關係進行調查及判斷，故無法以上開函文敘述內容，認定余財成及蔡加福之操作行為及指揮行為，為系爭吊車墜落之原因，原告應再提出其他證據。 (6)原告雖又提出系爭吊車墜落事故事發監視錄影畫面，然經本院勘驗結果顯示： ①00:01-00:05工地內有4位工人協助讓綑綁的塑膠管從平台往上吊。 ②00:06-00:10綑綁的塑膠管下方吊著重物，卡到平台，穿著紅白衣服的男子協助將重物往工地外移動，讓塑膠管順利往上吊。 ③00:13-00:36紅白衣服的男子右手往上比，眼睛持續盯著上方。 ④00:37-00:45紅白衣服的男子右手比ok的手勢後走進工地裡。 ⑤00:46-01:19紅白衣服的男子拿了一個黑色包包揹上肩走出來，站在工地門口，頭持續往上看。 ⑥01:40-01:48多個塑膠管斷成多截掉到工地內及外面的馬路上。 ⑦01:52-02:25工人們從工地衝出來，站在馬路中央往上看。 ⑧02:26-03:15工人們將掉落在馬路上的塑膠管、雜物，撿到工地內。有本院勘驗筆錄可參（本院卷四第29頁至第30頁），並有監視錄影畫面截圖畫面可佐（本院卷四第45頁至第51頁），而畫面顯示系爭吊車開始進行垂吊地點，係從停車場入口處垂直昇上去，為兩造所不爭執（本院卷四第282頁），又影像中穿著紅白衣服的男子，為訴外人龍昇水電工程行員工李瑞穎，此經民威公司陳報在案（本院卷四第177頁），亦為兩造所未爭執。原告又再提出新聞影像畫面，顯示系爭吊車事發當下吊臂掛在靠近馬路之工地外牆，有新聞影像畫面光碟及截圖畫面（本院卷四第223頁至第229頁，經本院勘驗新聞影像與原告提供截圖相符，本院卷四第189頁）。依據上開監視錄影畫面及新聞畫面雖呈現系爭吊車從停車場開始吊掛，以及最後塑膠管、雜物墜落在另一方向馬路及卡在工地鷹架之畫面，可見系爭吊車開始吊掛是在停車場，墜落時轉到外側馬路上方，垂升位置隔有一段距離，故系爭吊車角度有所轉動，惟就此轉動之原因，以及是否因轉動導致系爭吊車墜落，因從吊起到墜落之中間過程，均未在拍攝角度內，實無從認定之。且經本院提示上開影像畫面與郭健宏，其亦證稱：假設如果是吊掛物先勾住某個地方，整個伸臂會受到很大的力量，當鋼索斷掉或伸臂斷掉或勾住的地方因為勾斷掉，有可能瞬間力量讓所有貨物彈起，彈起後就會開始甩。我大概想到三種可能：①有可能起伏鋼索先斷掉，伸臂開始下墜，貨物開始拋物線旋轉。伸臂可能先碰樓頂，貨物繼續甩，會甩到比較大的角度然後勾住。②有可能伸臂先彎，開始下墜，下墜過程貨物開始甩。③有可能貨物勾到他處，造成整個伸臂開始下墜、貨物開始旋轉。但是也有一種很故意的作法，不是一定有在本件發生，他希望先移到馬路再開始吊升，吊升過程卡到，要讓卡住的地方鬆掉，就開始側拉。至於監視錄影畫面，最先掉落物體的地方是位於他起吊的地下室入口，所以勾在馬路側邊的位置應該是貨物甩過去的。其他無法從影像中判斷等語（本院卷四第203頁），可見依據郭健宏擔任勞動處檢查員經驗，初始吊掛位置與最終墜落位置之垂升位置隔有一段距離之原因實屬眾多，益見依據原告提供影像資料僅包含開始及最後墜落畫面，實不足判斷中間發生之原因，進而推認系爭吊車墜落原因。 (7)再者，原告主張系爭吊車以拖吊方式使用及勾到鷹架產生側拉力，會導致系爭吊車墜落之因果推論，然郭健宏證稱：依據資料，系爭吊車是有裝負荷裝置，這個裝置會在伸臂超載前停下起重機操作，如果有勾到東西，應該會偵測到拉的東西太重，會停下來。且單純靠吊掛物側拉要造成起伏鋼索槽輪位置脫軌，機會不高等語（本院卷四第194頁、第196頁、第189頁），是依據系爭吊車之設備構造，如於吊掛過程勾到他物或側拉力過大時，是否即會停下來？系爭吊車吊掛物是否與拖吊方式使用及吊臂勾到工地鷹架有關，實非無疑，原告主張因果關係亦有可資懷疑之處。 (8)基上，原告提出上揭勞檢處函文、調查筆錄及高雄市勞動局裁處書，雖呈現余財成之操作行為及蔡加福之指揮行為存有不當，然余財成及蔡加福之陳述不排除受有影響，且上揭文件不涉及系爭吊車墜落因果關係之認定，自無從以上揭文件證明余財成、蔡加福行為與系爭吊車墜落之因果關係。原告雖再提出系爭吊車墜落事件之相關錄影及新聞畫面，然受限於拍攝角度僅包含開始及最後掉落馬路及吊臂垂掛畫面，不足以知悉中間過程，不足認定系爭吊車墜落原因，又原告提出之系爭吊車墜落之因果關係推論亦非全然無疑。實則工程機械毀損之原因發生認定，本應就機械設備結構情形、操作方式、現場環境等各面向進行全盤調查、篩漏及認定，始能梳理機械毀損之因果關係，然系爭吊車於系爭事故發生時即已拆除，目前亦經回收處理，此經兩造陳稱在案，而本件所涉系爭吊車於事發時既經拆除，無從知悉系爭吊車於事故發生時之情況，欠缺重要判斷環節，無法充分評斷系爭吊車墜落之原因為何，實無從僅以單向調查人為操作環節失當與否，逕認機械設備毀損與人為操作行為必然存在因果關係。是以，本件依據原告目前提出之證據，關於系爭吊車墜落是否與余財成之操作行為及蔡加福之指揮行為具因果關係，仍處於事實真偽不明之狀態，依據前揭說明，原告係就此事實負擔舉證責任之人，原告自應承擔不利益之結果，故本件無法認定余財成及蔡加福之行為與系爭吊車墜落事件具因果關係，自難認余財成及蔡加福之上揭行為具侵權行為要件。則依前揭說明，原告既未能證明余財成及蔡加福行為構成侵權行為，已難認余財成及蔡加福應就系爭吊車墜落事件負擔侵權賠償責任，則原告依據民法第433條規定請求被告代負賠償責任，當屬無據。 2、原告依據民法第432條、第184條第1項前段、後段請求部分： (1)承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任，民法第432條第1項、第2 項前段定有明文。民法第432條第1項雖規定承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，惟所謂善良管理人之注意義務，係指交易上一般觀念，有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，第民法184條第1項前段、後段定有明文。而所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務，構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務。至於行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院104年度台上字第782號判決意旨參照）。 (2)經查，原告雖主張被告並未善盡監督余財成及蔡加福之責任，違反善良管理人注意義務，主觀亦有過失，應依據民法第432條、第184條第1項前段、後段規定賠償系爭吊車修繕費用等語。然關於被告具體違反善良管理人注意義務之態樣及過失為何，原告均無法明確指出，實無從以余財成或蔡加福曾經紀錄有不當操作及指揮行為，即認被告有欠缺善良管理人之注意義務，原告此部分主張，實難認有據。又關於被告如何以故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之情節，原告更是付之闕如，更難認有據。 (3)原告雖再主張依據民法第224條規定，將余財成及蔡加福之過失視為被告過失，故仍得依據民法第432條、第184條第1 項前段、後段規定請求被告賠償之等語。然民法第224條規定係債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，涉及債之履行，侵權行為法律關係自無此條文之適用。又余財成、蔡加福操作及指揮系爭吊車，究係履行被告基於系爭合約之何等債之履行，未見原告為說明，況其等就系爭吊車墜落事件是否應負有侵權責任，原告亦未完足舉證，業如前述，原告依據民法第224條規定及民法第432條、第184 條第1項前段、後段規定請求，亦非有據。 3、依上，原告依據民法第433條、第432條、第184條第1項前段、後段、第224條規定請求被告賠償系爭吊車修繕費用，均難認有據。則本件自毋庸審酌被告列於此項其他抗辯事由。(六)基上，原告依據系爭合約約定請求被告給付工程尾款18萬元及逾期租金60萬元，合計78萬元應屬有據，逾此範圍，則非有據。 (七)又原告併請求尾款18萬元及逾期租金60萬元自發票開立日109年4月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（審訴卷第13頁），雖提出此部分發票為證（審訴卷第31頁至第33頁）。惟查，按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。則尾款債權約定於拆除並清運完成請領（兩造不爭執事項二），核屬定有期限但其屆至之時期不確定，應屬未定期限債務；又逾期租金則未約定請求時間，亦屬未定期限債務，故均應已被告受原告催告時，始負遲延責任。則原告直接以開立發票日認定催告日，並非有據，應以被告收受發票之日，始為被告受催告之日。關於被告何時收受上開發票，原告雖未提出具體時間，然徵之張豐林證稱在108年7月1日後幾個月請領尾款時跟原告法代、姜厤鏵提到賠償、逾期租金等問題（本院卷一第419頁），姜厤鏵亦證稱印象是109年間送尾款跟逾期租金款項給被告，但1個月都沒有下文，在109年5月間與張豐林等人進行協商討論逾期租金跟尾款等語（本院卷一第35頁），可推認上揭開立於109年4月14日之發票，至少在109年5月間即經被告收受，具體時間雖無法確定，然催告日應由原告負舉證責任，原告無法證明詳細日期為109年5月何日，宜以最後1日即109年5月31日認定為催告日，故本件被告係於109年5月31日受催告，被告迄未給付，原告併請求自催告翌日即109年6月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，應屬有據，逾此範圍，則非有據。 (八)被告抗辯以其對原告之代扣款15萬3元債權以及類推適用系爭合約第2條備註第4點約定所生之懲罰性違約金45萬元債權為抵銷，均無理由： 1、按民法第334條第1項所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期為要件。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。被告自應舉證其對原告存在代扣款15萬3元債權以及懲罰性違約金45萬元債權。 2、惟查，關於代扣款15萬3元部分，被告雖抗辯其為修復因系爭吊車墜落事故受損部分已完成工程，並派人指揮、管制交通墊付15萬3元，原告有同意由被告從第3期工程款扣款，嗣因原告另有資金調度需求而請求第3期工程款全額給付，改從尾款結算扣款等語（本院卷一第117頁、第333頁），並提出被告出具之工程代扣款明細表為憑（本院卷一第41頁、第143頁）。經查，依據被告提出2張工程代扣款明細表，其中1張雖記載製表時間為西元2019年10月14日，項目為西元2019年7月1日至同年8月15日總計14項內容，合計代扣金額為15萬3元，該明細表下方確認簽章欄蓋印原告大小章（本院卷一第41頁），另1張則為相同內容，僅係下方確認簽章欄已無原告大小章，僅有被告大章印在明細表右下方，被告大章下以手寫註記「尾款再扣回，張豐林」（本院卷一第143頁）。然經提示並詢問張豐林，其證稱：代扣明細表是我做的，此筆款項是因系爭吊車墜落事故而報停工，導致系爭吊車不能使用，但系爭新建工程仍需持續施作，一定要外調其他吊車代替，盈舜公司認為系爭吊車剛檢修完不久就發生問題，應係原告檢修不確實，我才會決定要扣原告的錢，才做出這張代扣明細表，原告看完有提出抗議，我說盡量跟公司爭取，這筆錢公司先扣，原告又抗議，我拿代扣明細表給原告看，說這筆錢我先還你，跟公司爭取看看，最後要不要扣回來，要看公司意思。之後和姜厤鏵、紀開明協商，沒有印象有提到這筆代扣款等語（本院卷一第419頁），姜厤鏵亦證稱：這張代扣明細表上蓋印原告之大小章，是原告去請款時拿回來，叫我去問張豐林，張豐林說之後會再補還原告，後來有還等語（本院卷四第34頁）。是依據張豐林證詞，原告並無同意給付代扣款15萬3元，原告反係強烈表達不同意之意旨，姜厤鏵亦證述原告是因為要請款才在代扣明細表上蓋章等語，是被告抗辯原告同意給付代扣款15萬3元一情，顯與證人證詞不符，並非有據。被告復未提出其他證據證明原告何以需給付代扣款15萬3元，被告雖抗辯系爭吊車墜落係因原告提供吊車本身瑕疵導致，然被告並未提出相關佐證，況郭健宏亦證稱：系爭吊車使用期間7年通常不算老舊，至於勞檢時要求原告提出強度計算書，是要認定系爭吊車能否吊起3頓重物，目的是要確認是否屬於危險機械，系爭吊車有無瑕疵不在檢查範圍等語（本院卷四第197頁至第198頁），被告所辯系爭吊車墜落係因原告行為導致，亦非無疑。是以，被告無法證明其對原告存在代扣款15萬3元債權。 3、次就類推適用懲罰性違約金部分，被告雖抗辯系爭吊車停工50日係因可歸責原告事由導致，得類推適用系爭合約第2條備註第4點約定「安裝、拆除、維修、爬升如未按約定時間內完成，每逾一日，乙方應給付甲方總價千分之5為懲罰性違約金」，原告應給付違約金45萬元等語（本院卷一第333 頁）。惟所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，而兩造既已就得請求懲罰性違約金事由加以約定，被告自不得任意主張類推適用，而加入約定事項以外之項目作為請求依據，被告抗辯得類推適用上揭懲罰性違約金約定請求原告給付違約金45萬元，自非有據。 4、依上，被告無法證明其對原告存在代扣款15萬3元債權及懲罰性違約金45萬元債權，依上揭規定及說明，被告抗辯以其對原告之代扣款15萬3元債權以及類推適用系爭合約第2條備註第4點約定所生之懲罰性違約金45萬元債權為抵銷，均無理由。六、綜上所述，原告依據系爭合約約定，請求被告給付78萬元及自109年6月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此以外之請求，則無理由，而予駁回。七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰就分別酌定相當擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　 112　　年　　4　　月　　21　　日民事第三庭審判長法　官　高瑞聰法官鄭珮玟法官林家伃以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　21　　日書記官梁瑜玲

臺灣高雄地方法院110年度訴字第13號

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