臺灣高雄地方法院民事判決

原告

即反訴被告

賴意函即子億工程行

訴訟代理人

黃柏尹律師

訴訟代理人

張坤明律師

訴訟代理人

賴景亮

被告

即反訴原告

麥軒屏即億盛藝品社

即反訴原告

麥增文

共同訴訟代理人

林婉婷律師

共同訴訟代理人

李俊賢律師

複代理人

孫敬崴律師

上列當事人間請求返還價款事件，本院於民國115年6月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部分

一、原告主張：原告承攬屏東縣泰武鄉民國107年度「泰武鄉鐵馬自由行友善自行車道建置計畫-駁坎架設仿木欄杆工程」（下稱系爭工程），並於108年1月14日與被告麥軒屏即億盛藝品社（下稱麥軒屏）簽立工程發包契約書（下稱系爭契約），將系爭工程發包予麥軒屏承作，雙方約定工程範圍為駁坎架設仿木欄杆，工程總價為新臺幣（下同）1,981,350元（含稅），採實作實算數量辦理結算請款，麥軒屏應於簽約日（即108年1月14日）開工，並於70日曆天內即108年3月31日前完成工程總數量1,111公尺，108年1月31日前應先完成250公尺，另由被告麥增文擔任麥軒屏之連帶保證人。詎麥軒屏自開工日後不斷拖延施作，未於約定工期內完工，且經業主屏東縣泰武鄉公所（下稱泰武鄉公所）之工程查驗單位於108年4月10日進行查核後，認定系爭工程施工內容不符設計圖說、施工品質不佳，存在重大瑕疵與安全疑慮，麥軒屏施作系爭工程顯有偷工減料之行為，依系爭契約特約條款第6條規定應支付系爭契約總價1.5倍之罰款。泰武鄉公所、訴外人即原告上游廠商三木工程股份有限公司（下稱三木公司）、監造單位笠宏工程技術顧問有限公司（下稱笠宏公司）遂研議停工，召開施工協調會後僅能變更工程設計，並就麥軒屏已施作部分進行結構補強。然系爭契約之工期未約定變更，麥軒屏在復工後仍消極處理，使系爭工程有不能在自行車道主工程期限內完成之虞，故原告於108年8月12日會勘後終止系爭契約，終止後由原告自行雇工完成系爭工程，另為麥軒屏支出如附表一編號3-1至3-7所示費用。麥軒屏逾期完工時間自108年2月1日起至108年8月12日終止時止，扣除停工期間108年4月16日至108年7月3日，共計113日，依系爭契約第19條規定，每逾期1日應扣除工程總價千分之6。系爭工程實際施作1,100公尺，原告原應支付麥軒屏1,961,300元（計算式：1,100公尺×1,783元＝1,961,300元），扣除原告於108年1月15日已匯付麥軒屏第一期款150,000元、於108年4月1日匯付第二期款250,000元後，尚餘尾款1,561,300元未支付。而麥軒屏應給付原告附表一所示項目金額共計5,334,727元，故麥軒屏尚應給付原告3,773,427元（計算式：5,334,727元－1,561,300元＝3,773,427元），麥增文為麥軒屏之連帶保證人，亦應連帶返還原告上開金額。爰擇一依系爭契約第19條、特定條款第6條、民法第503條、連帶保證等法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告3,753,377元，及自110年12月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執行。

二、被告則以：系爭工程開工後，因現場交通流量、既有工作物、道路狀況等不可歸責麥軒屏因素，致原設計工法有危及施工人員安全與結構安全疑慮，兩造遂與泰武鄉公所、三木公司、笠宏公司研議後，決定改變部分工項工法，而既然必須辦理變更設計，當然不可能於原訂期程（即103年3月31日）全部完工。系爭工程於108年10月14日經泰武鄉公所驗收合格，原告之合作廠商三木公司並未因自行車道工程延宕而遭泰武鄉公所扣罰逾期違約金，足證麥軒屏承攬系爭工程未有逾期情形，原告請求逾期違約金自無理由。又系爭契約約定之逾期違約金性質乃損害賠償預定性違約金，原告請求墊付之費用則是屬於同一損害；該數額亦逾越公共工程委員會109年12月25日修正之工程採購契約範本第17條第（四）項契約總價百分之20的上限，縱認原告逾期違約金債權存在，違約金額使被告毫無利潤且不敷成本，核屬過高而應予酌減。泰武鄉公所之工程查驗單位即屏東公共工程查核小組108年4月10日之查核紀錄內容，除麥軒屏施作部分外，另包含機關、監造單位、承攬廠商之一切作為，並非業主基於契約所為之查驗或驗收紀錄，系爭工程變更設計完成後，泰武鄉公所即辦理驗收並認定驗收合格，麥軒屏施作系爭工程無瑕疵可言，故無特約條款第6條所稱偷工減料情形。另兩造並未終止系爭契約，系爭工程是由麥軒屏負責完工，附表一編號3所示各項費用，除鋼筋費用329,367元被告同意支付外，其餘費用原告未提出單據且非為系爭工程所支出等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（訴三卷第238頁）：

㈠三木公司前向泰武鄉公所承攬「泰武鄉鐵馬自由行友善自行車道建置計畫」工程，並將其中部分工程轉包予原告後，原告再以麥增文為連帶保證人，將其中系爭工程轉包予麥軒屏，於108年1月14日簽立系爭契約書，約定工程總價為1,981,350元（含稅），麥軒屏應於簽約日即108年1月14日開工，並於108年3月31日完工，且應於108年1月31日前完成250公尺、108年2月28日前完成740公尺、108年3月31日前完成1,111公尺（即系爭工程總數量）。

㈡系爭工程於108年9月11日完工，並於108年10月14日經業主泰武鄉公所驗收合格，並無逾期，且未遭（業主）驗收扣款。

㈢原告分別於108年1月15日匯付第一期款15萬元、108年4月1日匯付第二期款25萬元予麥軒屏。

㈣原告於系爭契約特定條款（右下角另以手寫）註記：「完工日108、9、11」。

㈤原告支出329,367元予賀新企業社以購買鋼筋，且所購買之鋼筋均用於系爭工程，被告同意給付。

四、得心證之理由：

㈠原告得否依系爭契約第19條、連帶保證之法律關係請求被告連帶給付如附表一編號1所示逾期違約金1,343,355元？

⒈被告麥軒屏就系爭工程有無給付遲延？即兩造有無合意變更清償期？

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查系爭契約第6條約定：「工程期限：乙方（即麥軒屏）應於甲方（即原告）簽約之日正式開工，70日曆天內完工。乙方應確實依工程進度施工，不得無故要求延展工程期限，如因工程進度遲延致甲方發生損失時，乙方應全額賠償之，乙方不得異議。」第19條約定：「逾期責任：乙方未能於規定期限內完工，每逾期一日須扣除工程總價千分之陸」（審訴卷第25頁、第29頁）。兩造不爭執系爭契約書約定麥軒屏應於簽約日即108年1月14日開工，並於108年3月31日完工，則被告抗辯原告與麥軒屏嗣後已變更清償期，為原告所否認，自應由被告負擔舉證責任。

⑵被告固抗辯：兩造已變更清償期，麥軒屏並未逾期完工，且未於108年3月31日完工是不可歸責等語，並以竣工工期檢討表、工程結算驗收證明書、工程竣工報告表、工程竣工報告（審訴卷第157-165頁、訴二卷第335-339頁）、麥增文與賴景亮（原告經理）之LINE對話紀錄（訴二卷第25-40頁），及證人劉金豐、麥宏源之證述內容為證。然查：

①觀諸上開竣工工期檢討表，係以「泰武鄉鐵馬自由行友善自行車道建置計畫」，而非僅以系爭工程（駁坎架設仿木欄杆部分）為其工程範圍（審訴卷第157頁），所列主辦、監造單位、承包廠商依次為泰武鄉公所、苙宏公司、三木公司，並無兩造在內，且在其上用印之人亦為苙宏公司、三木公司（審訴卷第159-165頁）；至上開工程結算驗收證明書、工程竣工報告表、工程竣工報告，亦係就「泰武鄉鐵馬自由行友善自行車道建置計畫」全部工程範圍，以泰武鄉公所為主辦單位，三木公司、苙宏公司為提報、監造單位所為之工程文件（訴二卷第337頁），其上亦無兩造簽章或參與之紀錄，自無從逕以自行車道主工程變更清償期，而遽認系爭契約之清償期必然隨之變更。

②至證人劉金豐固於本院審理時證稱：我老闆麥增文請我去做駁坎架設仿木欄杆。工作日誌這個部分我不知道，都是麥增文紀錄的。老闆叫我去做，從一開始到最後，我不太確定具體工作的日期。時間應該以工作日誌記載為準，但實際上的時間我已經不記得了。「加強鐵片」、「仿木施作」、「噴漆」等由我施作，雖然我不確定具體施作期間。系爭工程有完工，我不曉得有沒有驗收，這部分是老闆在處理等語（訴二卷第388-391頁）。證人麥宏源則證稱：108年5月份、7至9月份工作日誌紀錄者是我母親，是我母親向我父親麥增文確認施工的人做了什麼及時間才會紀錄。我知道系爭工程何時完工，彩繪完即完工，但驗收不屬於我們管，所以我不清楚。確切完工的時間我沒有印象，也不太記得是幾年幾月發生的。我記得108年4月至8月間有在系爭工程進行施作，這段時間業主有要求停工但賴景亮要求我們上山施作等語（訴卷第394-400頁）。然由證人劉金豐、麥宏源之證述，至多僅能證明108年3月31日後麥軒屏仍有繼續施作系爭工程，但此仍無從證明兩造曾合意變更清償期。

③況依原告提出麥增文與賴景亮間之LINE對話紀錄截圖所示，賴景亮於108年4月13日傳送：「老麥　我慎重的告知你　這個工程只剩下你的部份（分）還沒完成　其餘均已在工期內完成了　本工程的逾期罰款一天是七萬二千元整」之訊息予麥增文；賴景亮復於108年8月10日傳送：「一件好好的工作讓你做成這樣　拖了四個月了　你還要再拖下去？算我拜託你可以嗎？」等語，待麥增文回應：「盡力而為。星期二基礎好禮拜四要做好這難上加難。一埸工作冒出這麼多意外狀況！……」、「……日期喬到25號，（要）我去公所説也可以！」等語後，賴景亮旋即答覆稱：「你都只用自己的角度看事情　你不逾期就什麼事都沒有了　要怪誰」、「叫你拿出證明你拿得出來嗎」、「就（叫）你的結構技師蓋章你蓋得出來嗎」、「你如果照圖施工不就沒事了」、「現在還在怪別人你好意思嗎」、「是你逾期在先　現在竟然還說這種話　我現在可以確定你沒有能力在期限內完成」、「你以為你很行對不對動不動就區公所講」、「你去講啊看誰會理你」、「什麼叫盡力而為」等語，被告麥增文已讀上開訊息後則無其他回應。由此可見，原告已於108年4月中旬向被告強調其他工項均已在工期內完成，且於同年8月時敘及被告已拖了4個月、是被告逾期在先，被告就逾期乙節亦未表示異議，益徵原告主張兩造並未變更系爭契約清償期，且麥軒屏確有逾期等節，堪以採信。

⑶又泰武鄉公所、三木公司、苙宏公司曾於108年4月12日、5月7日、5月30日召開工作協調會，會議結論包含：「108.04.10工程查核檢討會議要求，監造單位須檢討既設駁坎架設仿木欄杆有關目前橫桿施工方式……請承商暫時停止繼續施作」（訴二卷第43頁）、「請依查核缺失建議予以提高並辦理變更」（訴三卷第81頁）、「改以新增基礎斷面處理，斷面形式請監造單位補充於變更設計圖面。仿木欄杆實際施作地點及數量竣工書圖修正調整」（訴三卷第95頁）等內容，似見系爭工程之工法自108年4至5月起有所變更。然綜觀屏東縣政府工程施工查核小組於108年4月10日之查核紀錄，其上載明：「仿木欄杆……等施工品質不佳未確實反應於施工自主檢查表……專任工程人員督導現場施工人員及品管人員未落實執行，例如：仿木欄杆未依圖示施作。（扣2點） ……仿木欄杆施工品質不佳，混凝土完成面有龜裂、孔洞等現象，承攬廠商未視同不合格品，仍安裝固定之；工區二仿木欄杆橫桿施工品質不良，多數為變形及破裂，兩端與立柱相接處多為破損，且有鋼筋外露。施工內容不符設計圖說。……工區仿木欄杆組立構件品質不良，部分破洞、缺角或彎曲狀（扣2點）」（訴一卷第49-51頁）；依000年00月0日生效之屏東縣政府工程施工查核小組查核補充規定第9條第1項，查核小組指正之查核缺失及建議事項，主辦機關應確實檢討，督促監造廠商及施工廠商於一個月內改善，並於改善完成後，填寫「查核改善對策與追蹤表」，檢附改善前、中、後照片報查核小組備查（訴一卷第172頁）。故泰武鄉公所嗣於108年4月12日即查核後2日與苙宏公司、三木公司召開施工協調會，會議結論略以：「1.108.04.10工程查核檢討會議要求，監造單位須檢討既設駁坎架設仿木欄杆有關目前橫桿施工方式之適用性，故請承商暫時停止繼續施作，待評估結果符合設計需求後再行施作。2.108.04.10工程查核檢討會議建議，工區約9K+300轉彎處既有路面外側路段應予以提高並施作超高，因此路段仿木欄杆立柱均已設置完成，故立柱需再重新調整設置……4.有關108.04.10工程查核缺失改善，請監造單位及承商收到函文後，於規定時程內辦理完成」（訴二卷第43頁）；泰武鄉公所於108年5月21日召開施工協調會，會議結論略以：「……(5)監造單位與施工廠商未依工程契約程序，事先完成圖面變更逕行施工，本所將依契約規定扣罰監造單位與施工廠商品管費用」（訴一卷第61頁）各節，參互以察，足認麥軒屏未依圖示施作仿木欄杆，並有完成面龜裂、孔洞，橫桿變形、破裂，與立柱相接處破損、鋼筋外露，組立構件破洞、缺角、彎曲等工程品質不良情形，部分工作已達不合格品之程度，泰武鄉公所並據此督促三木公司改善。顯見麥軒屏未於清償期屆至前依債之本旨完成系爭工程，至前揭108年4月12日、5月7日、5月30日等工作協調會結論所稱修正調整部分，係屬泰武鄉公所、苙宏公司、三木公司就上開未依圖示施作、工程品質不良等不完全給付部分如何補正所為之協調，而與合意變更工法或清償期之情形迥異。被告另空言抗辯原設計工法有危及施工人員安全與結構安全疑慮云云，既不能舉證以佐其詞，尚非足採。從而，原告主張係因麥軒屏未按圖說施作、施工品質不佳始需停工，無礙原告依系爭契約第19條、連帶保證之法律關係請求被告連帶給付逾期違約金等語，自屬有據。

⒉該違約金之約定是否過高？與原告請求如附表一編號3-1至3-7所示代墊費用有無重複之虞？

⑴次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。另民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號民事判決意旨參照）。而約定之違約金是否過高？前者以債權人所受損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀（最高法院111年度台上字第2334號判決意旨參照）。又法院酌減違約金，不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院104年度台上字第895號判決意旨同此見解）；倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年台上字第1606號判決意旨參照）。

⑵審酌前揭系爭契約第6條內容，兩造除約定清償期外，另一併約定如因工程進度遲延致原告發生損失時，麥軒屏應全額賠償之，而系爭第19條約定麥軒屏未能於規定期限內完工，每逾期1日須扣除工程總價千分之6。由兩造系爭契約中同時約定第6條、第19條整體意旨觀之，系爭契約第19條之真意，是約定倘有逾期清償之情形，無論原告有無損害有無，皆得向被告請求每逾期1日須扣除工程總價1,000分之6的違約金，性質應屬懲罰性違約金，與原告主張附表一編號3代墊費用無重複可言。

⑶被告抗辯違約金過高，應予酌減等語。查系爭契約第19條約定每逾期1日扣除工程總價千分之6，而被告不爭執客觀上遲延日數為113日（訴三卷第240頁，已扣除停工期間），則逾期違約金計為1,343,355元（1,981,350元×6‰×113日＝1,343,355元，元以下四捨五入，下同）。而系爭工程實作實算總價為1,961,733元【計算式：（1,981,350元÷1,111公尺）×1,100公尺＝1,961,733元】，有系爭契約、系爭工程結算數量表可參（審訴卷第21-36頁、第167頁），上開遲延違約金已達麥軒屏實作實算總價百分之68；兼考量麥軒屏嗣已完成系爭工程（詳如後述），兩造不爭執系爭工程業經泰武鄉公所驗收合格且未遭扣款，參酌內政部工程採購契約範本（107年7月24日修正）第17條「㈠逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額＿‰（由機關於招標時載明比率；未載明者，為1‰）」，本院認為本件逾期違約金尚屬過高，應予酌減為每逾1日扣除工程總價千分之3計算，較為合理，故原告依系爭契約第19條、連帶保證之法律關係所得請求被告連帶給付之逾期違約金為671,678元（計算式：1,981,350元×3‰×113日＝671,678元）；其逾此範圍之違約金請求，則屬無據。

㈡原告得否依特定條款第6條、連帶保證之法律關係請求如附表一編號2所示偷工減料罰款2,972,025元？系爭契約特約條款第6條固規定：乙方（即麥軒屏）於施工期間若有偷工減料之行為，經業主、設計監造單位及甲方（即原告）查實者，該期即停止估驗計價，乙方並需賠償甲方合約所簽訂合約總價之1.5倍罰鍰；並勒令停工、終止契約，甲方保有相關商譽損害及工程違約之法律追訴權（審訴卷第33頁）。原告復以前揭屏東縣政府工程施工查核小組108年4月10日查核紀錄記載系爭工程未依圖示施作、施工品質不佳、變形、破損、鋼筋外露、缺角或彎曲狀等節（訴一卷第49-51頁），主張麥軒屏施作系爭工程有偷工減料之情形。然查，查核紀錄所載上情至多僅能證明系爭工程於查核時遭查核小組認定施工品質不佳而有瑕疵或不完全給付，惟未依圖示施作是否必然等同減少必要工序（偷工），其餘瑕疵是否等同使用材料不足（減料），且承攬工作物一有瑕疵是否代表承攬人必有「偷工減料」文義範圍所指涉主觀之惡意，均尚有未明。況特約條款第6條既約定麥軒屏偷工減料之行為另需經業主、設計監造單位及原告查核屬實，原告並未提出自己、業主或設計監造單位就偷工減料之查核證明，無從為有利原告之認定，則原告依特約條款第6條、連帶保證之法律關係請求被告連帶給付如附表一編號2所示偷工減料罰款2,972,025元，為無理由。

㈢原告得否依民法第503條、連帶保證之法律關係請求如附表一編號3-1至3-7所示代墊費用1,019,347元？

⒈附表一編號3-1部分：兩造不爭執原告支出329,367元予賀新企業社以購買鋼筋，且所購買之鋼筋均用於系爭工程，被告亦同意給付，則原告依系爭契約及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付如附表一編號3-1所示代墊費用329,367元，尚屬有據。

⒉附表一編號3-2至3-7部分：

⑴按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503條定有明文。原告固主張其於108年8月12日已終止系爭契約，嗣後自行僱工完成系爭工程，故被告應連帶給付原告為完成系爭工程支出如附表一編號3-2至3-7所示費用等語。然查，依原告提出與被告之LINE對話紀錄截圖（訴二卷第35-40頁），原告於108年8月10日傳送：「我2號通知你的兩個星期的時間給你你還是做不好　我相信再給你兩個星期你還是一樣做不到」、「我現在鄭重正式通知你 如貴公司無法在期約內完成所有工項　本公司將依照合約內容及條約辦理解約　後續相關問題依合約內容辦理　不再另行通知」、「本公司將於8月12日於現場會勘　如依然無進行有效趕工將立即終止合約。」等語予麥增文時，依其陳稱：「如貴公司無法在期約內完成所有工項」、「如依然無進行有效趕工」等語觀之，尚未作成終止契約之意思表示，原告復未提出其於108年8月12日後有為終止契約意思表示之相關證明，難認原告已終止系爭契約。而被告於108年9月18日復傳送：「董。工程款要麻煩您了。（上禮拜已把仿木紋漆都上好了，師傅沒有用好的柱頭也已打掉重做，光年輪上漆面就被下雨洗掉了兩次，累。）」之訊息予原告，兩造並於108年9月21日有1分31秒之語音通話，嗣被告再於108年9月30日傳送：「董，我老麥快被債務逼瘋了，工程款項可請了沒，感謝。」訊息給原告，原告則於108年10月1日回應：「驗收完成後你即可依照程序請款。」等語（審訴卷第63-64頁），更見原告並未終止系爭契約或另行僱工完成系爭工程甚明。

⑵又證人廖勝斌於本院審理時證稱：我有（在）泰武鄉鐵馬自由行友善自行車道建置計畫工程工作，從事欄杆護欄的鑽孔，就是俗話的洗洞。洗洞工作大約快一個半月，當時是麥增文先找我問報價，然後問完他說還要問承包商，後來麥先生載我過去跟承包商賴景亮談。我鑽到最後面約9月，有兩、三個部分不能，再由麥先生載我去山腰與賴景亮碰面鑽。洗洞完工詳細時間我忘記了，我是陸陸續續過去裝，我不是每天都過去，但是麥增文一直催我，我確定請款的時間是10月等語（訴二卷第121-128頁）。證人劉金豐則於本院審理時證稱：系爭工程之仿木欄杆之施作有完工，我不曉得有沒有驗收，這部分是老闆在處理等語（訴二卷第390-391頁）。佐以被告所提出之工作日誌內容，迄至108年8月、9月仍有記載：泰武、安裝吊車、準備噴漆等文字（訴二卷第221-227頁）。證人麥宏源則於本院審理時證稱：紀錄者是我母親，是我母親向我父親麥增文確認施工的人做了什麼及時間才會紀錄，我施作的地點是在工廠灌漿之後拿到泰武鄉山上安裝等語（訴二卷第394-395頁），堪認麥軒屏於108年8月12日後仍有繼續施作系爭工程至完工程度。

⑶況查，兩造不爭執原告有於系爭契約特定條款（右下角另以手寫）註記：「完工日108、9、11」（前揭兩造不爭執事項㈣部分，審訴卷第33頁右下角），倘系爭工程非由麥軒屏完工，原告實無必要將完工日期記載在兩造間系爭契約書上。而原告於起訴時，亦於其起訴狀記載：「直到被告於108年9月18日通知原告本件工程上漆工序已經完成……依工程施工慣例，上漆乃工程完工收尾之工序。是以，經原告推估，整體工程最快應於108年9月11日方全部完成，被告顯已違約並嚴重逾期。」（審訴卷第12頁），亦未否認系爭工程終由麥軒屏完工。從而，原告主張系爭契約業於108年8月12日終止，系爭工程嗣由原告自行僱工完成而支出如附表一編號3-2至3-7所示代墊費用，故依系爭契約及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付689,980元，即屬無據。

㈣綜上，原告得依系爭契約第19條、連帶保證等法律關係，請求被告連帶給付1,001,045元（計算式：671,678元＋329,367元＝1,001,045元）。惟原告自承尚未支付麥軒屏系爭工程尾款1,561,300元（訴三卷第240頁）應予扣除，則於扣除尚未支付之尾款後（計算式：1,001,045元－1,561,300元＝-560,255元），原告自不得再向被告請求給付。

貳、反訴部分

一、反訴原告主張：系爭工程經泰武鄉公所驗收合格，顯已全部施作完成，依系爭契約第5條第4項，反訴被告應給付承攬報酬，反訴原告實際施作數量為1,100公尺，每公尺工程款1,783元，而反訴被告所主張之遲延違約金及偷工減料罰鍰等均無理由，扣除反訴被告已給付之400,000元工程款，及反訴被告代墊之鋼筋費用329,367元，尚有如附表二編號1所示系爭工程尾款1,231,933元未給付（計算式：l,l00公尺×1,783元－400,000元－329,367元＝1,231,933元）。反訴原告依據原設計施工方法在既設駁坎上鑽洞時，發現既設駁坎內存有鐵件，無法順利完成鑽孔，既設駁坎內之鐵件亦使已預埋鋼筋之立柱無法順利插入孔洞之中；且系爭工程位於山邊小路，僅能於靠近車道處進行鑽孔作業，施作困難，經反訴原告向反訴被告反映上情後，經反訴被告同意，將原設計之鑽洞改以洗洞方式處理，橫桿與豎桿間固定則改以外掛鐵件方式旋入螺絲後再以電悍固定，並為強化結構，再依反訴被告指示而於橫桿、豎桿間搭接之八個角落再增加L型鐵件加強固定。上述原設計工法之變更，業經泰武鄉公所同意並辦理變更設計，所追加支出如附表二編號2-1、2-2之洗洞及L型鐵片固定費用，亦應由反訴被告負擔。而麥增文有提供資金給麥軒屏，且是共同完成系爭工程，故反訴原告對反訴被告有連帶債權，得一併請求反訴被告給付附表二所示費用。爰擇一依系爭契約第5條第4項、追加工程契約（諾成契約）之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠反訴被告應給付麥軒屏或麥增文1,766,346元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即110年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執行。

二、反訴被告則以：反訴原告施作系爭工程除有未經反訴被告、監造單位、泰武鄉公所之同意擅自變更工法，遭泰武鄉公所之工程查驗單位認有施工內容不符設計圖說、施工品質不良之偷工減料情形，復未遵循約定期程施作，逾期天數多達113天，則依系爭契約第19條、特定條款第6條，反訴被告得向反訴原告請求偷工減料罰款與逾期違約金；再扣除反訴被告協助反訴原告進行工程善後所支出費用（即附表一編號3-1至3-7），及反訴被告已給付之工程款，與系爭工程價款總價進行結算後，反訴被告尚得請求反訴原告給付3,753,377元（即反訴被告於本訴請求之金額），故反訴被告無從再請求任何尾款。況自行車道主工程與系爭契約各有其驗收程序，反訴原告迄未依系爭契約第5條辦理系爭工程驗收程序，亦無尾款報酬請求權。反訴原告追加請求之洗洞與L型鐵片固定費用，係其未經反訴被告、泰武鄉公所或監造單位同意擅自變更工法，且未依原設計圖說逕自施作始衍生的費用，依系爭契約第7條、第11條第2項之規定，均應由反訴原告自行承擔。反訴原告復未提出相關單據，或證明確係為系爭工程所支出等語，資為抗辯，並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

㈠反訴原告得否依系爭契約第5條第4項請求工程尾款1,231,933元？

⒈按系爭契約第5條第4項約定：「尾款經驗收合格，依前項2之請款時間付清。（請領尾款時，乙方需於「結算書」上用印，並需附保固書，始可請領。）」（審訴卷第23頁）。系爭工程係由麥軒屏完工，業經本院認定如前（壹、四、㈢部分），反訴被告也曾於108年10月1日傳送LINE訊息予反訴原告稱：「驗收完成後你即可依照程序請款。」（審訴卷第63頁），兩造復不爭執系爭工程於108年9月11日完工，並於108年10月14日經泰武鄉公所驗收合格，系爭工程是自行車道主工程之一部，倘部分未完工，主工程尚無全部驗收合格之可能，則麥軒屏為系爭契約之承攬人，系爭工程既已驗收合格，自得依系爭契約第5條第4項請求反訴被告支付尾款。至系爭契約第5條第4項括號文字約定請領尾款時需用印及檢附保固書等語，旨在賦予反訴被告有請求麥軒屏提供保固書等文件之權利，且該等文件僅在便利當事人日後行使權利或釐清爭議之用，性質上為附隨義務，自難以詞害意，逕認麥軒屏就該附隨義務之履行，為其行使承攬報酬請求權之要件，或二者間具有對待給付之關係，併此敘明。又反訴被告尚未給付之系爭工程尾款數額為1,561,300元，但扣除反訴被告得依系爭契約第19條請求之逾期違約金671,678元及代墊鋼鐵費用329,367元後，剩餘尾款為560,255元（計算式：1,561,300元－671,678元－329,367元＝560,255元），亦經本院認定如前（壹、四部分），是麥軒屏僅得依系爭契約第5條第4項規定，請求反訴被告給付560,255元；其逾此範圍之請求，則屬無據。

⒉至麥增文主張其有提供資金給麥軒屏，且因共同完成系爭工程，故反訴原告對反訴被告有連帶債權云云。然關於麥增文所稱提供資金予麥軒屏乙節，未見麥增文舉證以實其說，難認屬實。系爭契約之立契約人甲方（即定作人）為反訴被告，乙方（即承攬人）為麥軒屏，麥增文僅為麥軒屏之連帶保證人，有系爭契約在卷可參（審訴卷第21-35頁）。而稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，此為民法第739條所明定，是麥增文擔任麥軒屏之連帶保證人，僅係擔保於麥軒屏不履行其系爭契約債務時，由麥增文代為負擔履行責任，保證人向債權人為清償後，固於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權（民法第749條），然非保證人因此可對債權人主張其與主債務人具有連帶債權。況麥增文所稱其與麥軒屏是共同完成系爭工程，但是否即為由麥增文以保證人地位代為負擔履行責任，或其是麥軒屏之履行輔助人，以及代主債務人履行範圍若干，依其所提出之證據均有未明。此外，反訴原告經本院闡明後亦稱：（提供資金予債權人即為該債權之連帶債權人之實定法依據為何？）此部分請法院依法斟酌，目前沒有其他補充等語（訴三卷第21頁），是麥增文主張反訴被告應依系爭契約給付系爭工程尾款，洵屬無稽。

㈡反訴原告得否依追加工程契約（諾成）請求追加工程款142,500元（洗洞）、391,913元（L型鐵片固定）？

⒈系爭契約第7條約定：「乙方（即麥軒屏）應根據設計圖說及有關文件確實計算數量及工法，並依圖樣及施工規範施工及業主有關規格。如發生錯誤或不符時須修正或重做時，乙方應承擔所有相關費用，不得異議，與甲方（即反訴被告）無涉。如圖說未載明，而為完成本工程所必需或工程慣例所應為之事項，乙方須依甲方指示辦理，並負擔所有費用，不另請款。」（審訴卷第25頁）。故依系爭契約約定，倘麥軒屏施作系爭工程未依圖說發生錯誤或與圖說不符時，相關費用應由麥軒屏承擔；倘圖說未記載而屬完成系爭工程所必需或工程慣例所應為之事項，麥軒屏固須依反訴被告指示辦理，然相關費用仍應由麥軒屏自行承擔。

⒉經查，屏東縣政府工程施工查核小組於108年4月10日查核後之查核紀錄載明：「仿木欄杆……等施工品質不佳未確實反應於施工自主檢查表……專任工程人員督導現場施工人員及品管人員未落實執行，例如：仿木欄杆未依圖示施作。（扣2點） ……仿木欄杆施工品質不佳，混凝土完成面有龜裂、孔洞等現象，承攬廠商未視同不合格品，仍安裝固定之；工區二仿木欄杆橫桿施工品質不良，多數為變形及破裂，兩端與立柱相接處多為破損，且有鋼筋外露。施工內容不符設計圖說。……工區仿木欄杆組立構件品質不良，部分破洞、缺角或彎曲狀 (扣2點）」（訴一卷第49-51頁）。而泰武鄉公所108年4月12日工作協調會結論略以：「1.108.04.10工程查核檢討會議要求，監造單位須檢討既設駁坎架設仿木欄杆有關目前橫桿施工方式之適用性，故請承商暫時停止繼續施作，待評估結果符合設計需求後再行施作。2.……工區約9K+300轉彎處既有路面外側路段應予以提高並施作超高，因此路段仿木欄杆立柱均已設置完成，故立柱需再重新調整設置，工區亦有其他既有駁坎凹陷過低需調整高程。3.因上述兩原因，同意承商暫時停工，待事由消滅再請承商申報復工。……」（訴一卷第41-43頁）；108年5月7日工作協調會結論：「1.既設駁坎仿木欄杆相關試驗尚未完整，請施工廠商完成後儘速提送以利監造單位評估施工之可行性及安全性。2.有關既設駁坎仿木欄杆現場低凹處請依查核缺失建議予以提高並辦理變更。3.有關既設駁坎仿木攔杆立枉與橫桿銜接方式請施工廠商提相關之試驗報告，並請顧問公司提送施工大樣圖，一併於下次會議討論。」（訴三卷第81頁）；108年5月21日施工協調會結論略以：「有關既設駁坎加設仿木欄杆因現地高低起伏，故廠商建議變更施工方式：（1）廠商已於108年4月12日工地協調會先行提出。……（3）經討論，有關格柵立柱與橫桿銜接方式採料-2支，環箍筋數量不變另有關大立柱與橫桿銜接方式，採大立柱及橫桿預埋鐵件，一體洗置施工，再以預埋鐵件銜接。（4）格柵立柱與橫桿銜接鋼筋量，依實際施作數量修正，另廠商承諾新增固定鐵件於格柵立柱與橫桿銜接處，費用廠商自行吸收。（5）監造單位與施工廠商未依工程契約程序，事先完成圖面變更逕行施工，本所將依契約規定扣罰監造單位與施工廠商品管費用。」（訴二卷第47頁）；108年5月30日施工協調會結論略以：「工區部分危險路段預定施作仿木欄杆，因該位置無既有駁坎或既有駁坎老舊毀損，經共同現地會勘，改以新增基礎斷面處理，斷面形式請監造單位補充於變更設計圖面。仿木欄杆實際施作地點及數量竣工書圖修正調整。……泰武鄉公所原則同意各工項之數量不超過契約數量下，以實際數量作決算」（訴三卷第95頁）。顯見系爭工程經查核認有施工品質不佳及未依圖說施作之瑕疵後，工作協調會始認監造單位須檢討仿木欄杆目前橫桿施工方式之適用性，而暫予停工，此是因麥軒屏不符圖說施作系爭工程導致，依系爭契約第7條，難認此部分費用應由反訴被告負擔。另嗣施工協調會雖認有既有駁坎凹陷過低需調整高程，及無既有駁坎或既有駁坎老舊毀損之問題，然並無關於反訴原告所主張係因發現既設駁坎內存有鐵件，無法順利完成鑽孔，既設駁坎內之鐵件亦使已預埋鋼筋之立柱無法順利插入孔洞之中，抑或系爭工程位於山邊小路，僅能於靠近車道處進行鑽孔作業，施作困難始為變更設計等節之記載（訴一卷第71-72頁、訴二卷第90-91頁）。故依上開記載內容，系爭工程需變更設計而增加L型鐵片，及另需洗洞費用之原因尚有未明，反訴原告主張之洗洞及L型鐵片固定費用支出，是否均不可歸責於反訴原告，亦非無疑，反訴原告請求反訴被告應負擔此部分費用，核屬無據。

⒊反訴原告另主張反訴被告知悉且同意附表二編號2-1、2-2之費用。經查，證人廖勝斌於本院審理時係證稱：全部的洗洞工作我都做好了，是麥增文先找我問報價，然後問完他說還要問承包商，後來麥先生載我過去跟承包商即賴景亮談，我最後有跟賴景亮做最後單價的確認；我看完工程時候，是由麥先生（麥增文）載我去山腰與賴景亮碰面，賴景亮還跟我說報價太貴；當時說要由承包商賴景亮付款，是麥先生說要由承包商付款等語（訴二卷第121-128頁）。依證人廖勝斌之證述，僅可認反訴原告知悉系爭工程有洗洞相關作業，然關於費用之負擔，既是由麥增文自己告知證人應由反訴被告付款，尚難證兩造有合意追加之工程款同意由反訴被告支付。

⒋觀諸麥增文與賴景亮間之LINE對話紀錄，麥增文於108年6月11日傳送：「董，這洗洞款項麻煩，您處理滙（匯）款！謝謝！」後，賴景亮是回應：「先把工作處理完再來說請款的事」（訴一卷第135頁）；麥增文於108年7月5日麥增文傳送：「董洗洞的款麻煩先幫忙處理，因爲洗洞的金額142500元也説要請款很久了，我們的工程款等工程結束再說沒關係。」賴景亮並無接續回應該訊息，而是於10日後之108年7月15日傳送：「何時去收尾」等語（訴二卷第33頁）。縱認反訴被告知悉系爭工程有洗洞費用乙事，由賴景亮接獲麥增文訊息內容之回覆，僅稱待工作完成後再來討論請款之事，亦難認反訴被告確有允諾支付洗洞之費用，遑論未於兩造上開LINE對話中提及之L型鐵片，是反訴原告此部分主張為無理由。

㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。兩造不爭執反訴請求之利息起算日為110年3月5日（訴三卷第21頁、第61頁），是麥軒屏依上開規定，併請求反訴被告給付自110年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，即屬有據。

㈣綜上，麥軒屏得依系爭契約第5條第4項規定，請求反訴被告給付560,255元，及自110年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，其餘部分則均無理由。

參、原告聲請通知賀新企業社負責人黃春宏到庭，為證明原告代墊鋼筋費用，因此部分嗣為兩造所不爭執，故無調查之必要；原告聲請通知工地負責人賴景蔚、卡車司機郭耀愉、怪手司機戴明輝、技術工鄔清鄉、原告公司職員吳宗凌等人到庭，證明原告有代墊附表一編號3-2至3-7等費用，因本院認原告無終止系爭契約或終止後自行僱工完成系爭工程之事實，故亦無調查之必要。

肆、綜上所述，本訴部分，原告依系爭契約第19條、特定條款第6條、民法第503條、連帶保證等法律關係，請求被告連帶給付3,753,377元，及自110年12月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由。反訴部分，麥軒屏依系爭契約第5條第4項請求反訴被告給付560,255元，及自110年3月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，逾此部分，反訴原告之請求則均無理由，應予駁回。

伍、本訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。反訴麥軒屏勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許；反訴原告敗訴部分，其等假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項前段。

附表一（原告主張被告應給付之金額）

附表二（反訴原告主張反訴被告應給付之金額）編號 項目 金額 1 系爭工程尾款 1,231,933元 2-1 追加工程款 洗洞 142,500元 2-2 L型鐵片固定 391,913元 合計 1,766,346元