111年度建字第26號｜民事：給付工程款｜裁判日期：112 年 10 月 31 日

臺灣高雄地方法院民事判決 111年度建字第26號原告百鷹營造有限公司法定代理人張皓禎訴訟代理人張克華張競文律師被告百佑營造有限公司法定代理人洪光谷訴訟代理人張簡明杰律師複代理人黃裕仁律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國112年10月17日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：㈠被告與伊於民國108年4月2日簽訂混凝土澆置工程承攬合約書（下稱系爭甲合約），將慈濟高雄鳳山園區新建建築工程（下稱系爭工程）中之混凝土澆置工程（下稱混凝土工程）交予伊承攬，約定實作實算，付款金額為完成數量之95%，保留款5%於使照取得後支付。惟伊於109年2月24日施作大底混凝土澆置工程時，原預定完成澆置時間為同日22時許，但因被告之混凝土配比問題，導致該日施工過程中無法正常輸送混凝土，業主即訴外人財團法人中華民國佛教慈濟慈善事業基金會（下稱慈濟）因被告訂購之混凝土查驗不合格而予以退貨，且被告於該日供料異常緩慢，每小時本至少應由訴外人臺灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司）提供22至23台混凝土車，實際上卻只有7至8台，造成伊工程進度延宕，大幅增加工作時數，伊就超出之20.5小時應得請求以備用單價計算加班費，是伊應得依民法第505條之定及系爭甲合約第5條之約定，請求給付加班費新臺幣（下同）466,200元。又伊此部分成本係因被告混凝土坍度不符合標準、台泥公司出貨遲延而增加，此乃為系爭甲合約成立後，情事變更所致，非伊當時所得預料，如令伊承受此非可歸責於己之責任，顯失公平，伊應得依法第227條之2之規定請求給付加班費。其次，伊前就系爭甲合約之工程款遭被告以中間柱及集水坑吊模處混凝土過高打石、大底澆置時因澆置延誤導致加班，未清理無法拆模需打石為由，而分別扣款28,875元、6,000元（下稱系爭扣款），而短付工程款34,875元，但伊否認有得以扣款之事實，且被告所提出之瑕疵照片無法辨識地點及瑕疵位置，根本無從判斷是否為伊施作部分，況被告發現瑕疵當時未依法催告伊進場施作，其事後扣款顯無理由，是伊應得依民法第505條之規定及系爭甲合約第5條之約定請求被告給付34,875元。㈡被告與伊於108年4月2日簽訂鋼筋綁紮工程承攬合約書（下稱系爭乙合約），將系爭工程中之鋼筋綁紮工程（下稱系爭鋼筋工程）交予伊承攬，約定實作實算，付款金額為完成數量之95%，保留款5%於使照取得後支付，基礎部分多保留30%，於1至6樓完成時各退還5%。惟伊於地樑鋼筋綁紮實際綁紮數百個後，慈濟即發現鋼筋撿料錯誤，但鋼筋撿料圖是伊下包委由訴外人白玉誠繪製，由被告直接與白玉誠討論後繪製完成，再送慈濟查核修正，由被告依慈濟指示修正，送訴外人三泰鋼鐵股份有限公司（下稱三泰公司）下單製作，三泰公司如有疑問乃是向被告確認，根本未再經伊之手，料單如有錯誤應是被告漏未依慈濟修正後之料單下單或加工錯誤所致，與伊無涉，但慈濟於伊將撿料錯誤部分裁剪更正完畢後，要求未撿料錯誤部分一律翻轉箍筋開口，增加施工困難，應增加報酬。嗣兩造於109年3月17日施工協調會議（下稱系爭甲協調會）中合意終止系爭乙合約，當時系爭乙合約尚有保留款1,710,093元（下稱系爭保留款）未領，被告並於該次會議中承諾會就更改鐵箍筋綁紮方向部分予以補貼，但伊於同年4月15日鋼筋工程協調會議（下稱系爭乙協調會）中就變更鐵箍筋綁紮方向額外支出40萬元向被告請求給付，卻遭拒絕，伊應得依系爭乙合約第5條、民法第505條規定請求被告給付。又伊此部分成本係因鋼筋綁紮方式臨時改變而增加，此乃為系爭乙合約成立後，情事變更所致，非伊當時所得預料，如令伊承受此非可歸責於己之責任，顯失公平，伊應得依法第227條之2之規定請求給付40萬元。其次，系爭乙合約尚有系爭保留款未給付，而系爭乙契約既經兩造合意終止，其後續工程之進行、驗收與使用執照之取得與伊無涉，對伊而言應認給付期限業已屆至，伊應得依系爭乙合約第5條、民法第505條規定請求被告給付。且系爭乙合約既經終止，被告保有系爭保留款即失其法律上之原因，造成伊受有損害，伊自得請求被告返還之。另被告業於109年4月15日澆置工程協調會議（下稱系爭丙協調會）承諾後續發包額外衍生增加費用由其自行吸收，被告自不得就此主張而不發還系爭保留款。㈢綜上所述，伊合計應得向被告請求給付2,611,168元，為此爰依民法第505條、第227條之2、第179條之規定及系爭甲合約第5條、系爭乙合約第5條、系爭乙協調會、系爭丙協調會之約定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,611,168元，及其中2,537,910元自起訴狀繕本送達翌日起，其中73,258元自112年2月3日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：伊為系爭工程之承攬商，將系爭工程中之系爭混凝土工程、系爭鋼筋工程發包予原告，並於108年4月2日與原告簽訂系爭甲合約、系爭乙合約。又系爭甲合約是以施工數量計價，而非以加班時數計價，系爭工程大底澆置時，台泥公司出貨並無遲延情形，且原告所稱混凝土配比問題若是指坍度不足難以澆置，當時混凝土坍度都符合施工規範，反是原告因混凝土強度為5,000psi黏稠性較高，竟為圖施工之效力及方便，違反系爭甲合約禁止私自加水之約定，而遭伊及監工制止，澆置期間又因原告之泵浦車、振動機故障，因而耽誤工程進度，原告應不得向伊請求給付加班費。其次，伊是因原告於系爭混凝土工程大底澆置時，混凝土澆置高程過高，造成業主查驗不過及板鋼筋無法綁紮，且原告灌漿過高，造成模板無法拆除，因此支出修補費用，為系爭扣款，而伊就此部分本得依系爭甲合約第3條施工細則第9項、第12項、第14項約定、不完全給付之法律關係向原告請求損害賠償，是就原告此部分請求，伊應得為抵銷抗辯。另關於系爭鋼筋工程，伊乃提供設計單位之設計圖予原告，而依設計圖繪製細部施工圖即俗稱撿料圖（下稱撿料圖）為原告之契約義務，但原告於小樑撿料尺寸與施工圖不符，考量品質及工期，乃協議將地樑箍筋進行倒轉，此為伊依民法第493條第1項、第495條第1項之規定所具瑕疵修補請求權，原告自不得向伊請求修補瑕疵所衍生之任何費用，況伊否認原告因此額外增加支出40萬元。此外，系爭乙合約乃約定簽約後，原告若因自身因素不履約，致伊重新發包導致增加費用或逾期，衍生之所有費用應由原告負責，且兩造於系爭甲協調會時復約定因原告放棄承攬，系爭保留款須待伊另案發包，若有餘額方退予原告，另原告放棄承攬乃明示拒絕履約，屬於債務不履行，伊亦得依此就重新發包之價差向原告請求損害賠償，是伊嗣將系爭鋼筋工程另發包予訴外人金陞工程行，增加支出之金額既已超過系爭保留款，伊自無庸返還系爭保留款。且原告是因施工品質不佳，遭業主及監造單位指謫並要求補正瑕疵，方放棄承攬，其放棄承攬後乃不可能再為瑕疵修補及驗收後之保固，作為擔保瑕疵修補及保固用之保留款，應供伊預為瑕疵修繕及保固之用，原告自無權請求之。況依系爭乙合約之約定，原告須待系爭工程取得使用執照後方得請求發還保留款，但系爭工程尚未取得使用執照，是原告自不得請求給付系爭保留款等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠被告與原告於108年4月2日簽訂系爭甲合約，將系爭混凝土工程交予原告承攬，約定實作實算，付款金額為完成數量之95%，保留款5%於使照取得後支付。㈡被告與原告於108年4月2日簽訂爭乙合約，將系爭鋼筋工程交予原告承攬，約定實作實算，付款金額為完成數量之95% ，保留款5%於使照取得後支付，基礎部分多保留30%，於1至6 樓完成時各退還5%。㈢原告前就系爭甲合約之工程款遭被告以中間柱及集水坑吊模處混凝土過高打石、大底澆置時因澆置延誤導致加班，未清理無法拆模需打石為由，而為系爭扣款。㈣109年3月17日時，被告就系爭乙合約尚有系爭保留款未給付。四、得心證之理由㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。次按，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。經查： ⒈原告主張系爭工程大底澆置時，因混凝土配比問題及台泥公司出貨遲緩、加水等可歸責於被告之事由，導致工時延長，伊應得依系爭甲合約第5條、民法第505條之規定，請求給付加班費云云。惟： ⑴被告乃係將系爭混凝土工程交由原告承攬，約定按工程項目依約定單價實做實算，並約定備用單價，即在單車出車不足100立方公尺時改以點工計價，有系爭甲合約附卷可參（見審建字卷第17頁）。又原告主張備用單價是指無法以原本約定之完成數量計算時，以備用單價計價，乃與契約文義不符，而非可採，則除在單車出車不足100立方公尺時應以點工計價外，被告按約只負有依原告完成數量按約定單價計價予原告之責，並不因原告增加工時而負有給付加班費之責。 ⑵系爭工程大底澆置時，並無單車出車不足100立方公尺之情況，既為兩造所不爭執，原告應不得依備用單價請求給付報酬，又被告已依約就大底澆置之數量計算報酬予原告一節，既為原告所不爭執，原告依約即不得另向被告請求給付加班費，原告以其因可歸責於被告之事由導致工時增加，主張得依系爭甲合約第5條、民法第505條之規定請求被告給付加班費，自非可採。 ⑶至原告雖另主張其是在被告之指示下加班施作大底澆置，兩造就加班事項已達成合意，其應得請求被告給付報酬云云，並舉混凝土伴合壓送工程簽單為證。惟觀諸原告所提混凝土伴合壓送工程簽單（見審建字卷第61頁），其一記載出車時間為24日6時30分，施工完成時間為25日15時，工作項目為基礎大底，另一則記載日期為109年1月17日，則該二張工程簽單中只有一張是與大底澆置有關，且據其記載出車時間起點，對照原告主張系爭工程大底澆置始於109年2月24日，原預計22時完成等節，該工程簽單並僅就預期工時以外時間簽認，衡情若是為加班而簽認，應會僅就加班時間予以記載出工車數及人數，以便計算加班費，此足見該紙工程簽單應非兩造為加班合意而簽認，自難以此認兩造已就加班事項達成合意，是原告上開主張，亦非可採。 ⒉原告復主張其於大底澆置時因被告提供之混凝土坍度不符合標準、台泥公司出貨遲延、台泥公司加水而遲延造成成本增加，此為系爭甲合約成立後，情事變更所致，非其當時所得預料，如令其承受此非可歸責於己之責任，顯失公平，其應得依民法第227條之2之規定請求給付加班費云云。惟： ⑴系爭工程大底澆置混凝土車退貨原因為：違反工程施工規範所規定混凝土泵車自預拌場出料運送至工地現場時間不得超過90分鐘，其他或因混凝土坍度過高或過低，或混凝土壓送廠商因機具故障等原因導致無法泵送灌漿，又當日混凝土澆置數量為3027方，澆置時間預計需20至24小時左右，期間營造方除有退料外，未有斷料、現場停擺或延宕之情形，有慈濟111年7月25日（111）慈證字第1110000472號函在卷可按（見建字卷㈠第71至72頁）。其次，系爭工程大底澆置時，台泥公司高雄水泥製品廠運送混凝土至系爭工程工地，因坍度不符合工地要求遭退5車，退貨數量共計45立方米，有台泥公司高雄水泥製品廠111年7月18日2022高業054號函附卷足稽（見建字卷㈠第65頁），而原告主張台泥公司遭退貨車數超過5車一節，並未舉證以實其說，應難採信。則台泥公司因坍度不符合系爭工程坍度要求遭退貨數量占大底混凝土澆置數量甚低，而供貨原料具有少數瑕疵應為施工人員所得預料，原告自不得以此為由主張情事變更，要求給付加班費。 ⑵證人即慈濟於系爭工程之監造錢善敭於本院到庭證述系爭工程大底澆置時間比想像中長，原因為交通尖峰時間、泵送車故障、休息時間、車輛移動等，影響最多的是泵送車故障，台泥加水有捉到1台，泵送車也有加水，但這是影響混凝土品質，與作業時間沒有關係。又混凝土如果因交通時間或等待時間過久，產生初凝，該車混凝土即無法使用，工地現場不能一次叫足數量，只能依施工狀況請台泥公司出貨，因此會受到交通因素的影響，所以會有因台泥公司出車過慢而導致現場人員等待狀況。另澆置混凝土尤其是基礎澆置時會因前述交通等情形而導致時間拖長，是不可避免，大部分工程人員心裡有數，不會覺得很意外等語（見建字卷㈠第366至37 1頁），而證人錢善敭為業主派至系爭工程之監造，其對於系爭工程施作過程應知悉甚詳，又具有工程監造專業，且此部分乃是被告水泥供貨品質與速度之問題，與業主並無利害關係，其應無就此甘冒偽證罪之風險而故意虛偽為有利任一造證述內容之可能，是其上開證述內容應可採信，則系爭工程大底澆置時間較諸預期時間長，主因乃是原告自己應提供之泵送車發生故障，且因交通因素影響混凝土公司出貨、人員休息、移車等都為一般工程人員所得預見，則原告主張是因被告提供之混凝土坍度不符合標準、台泥公司出貨遲延而延長施工時間、增加成本，且非其訂立系爭甲合約時所得預料云云，顯非屬實。 ⑶證人即原告僱請之零工張德偉固於本院審理中到庭證稱其於系爭工程大底澆置時負責搗實、管尾，當日施作時間比預計久，因為混凝土沒有坍流度，施工時間就慢，且常常發生台泥公司送料過慢，打一台就停一台，料不能銜接住等語（見建字卷㈠第398至401頁），證人即原告之員工陳秉忠則證述其於系爭工程大底澆置時有到場負責灌漿，當時施工時間較預期長很多，因為料下來不會流動，還有料即水泥車也等很久等語（見建字卷㈠第406至408頁），惟證人張德偉復證述其不知悉現場要求坍度為何，且其在大底下面施工，無法知道混凝土無法銜接之原因，詢問監工知悉沒有料，但是不知道沒有料之原因為何等語（見建字卷㈠第402至403頁）；而證人陳秉忠亦證稱其於大底澆置時在下面，且其不知道當日要求之坍度，亦不知悉混凝土強度，以及依混凝土強度，合理之坍度為何等語（見建字卷㈠第406頁、第410至411頁），則證人張德偉、陳秉忠均不知悉當日工程要求之坍度，應難以其等證述當日坍度難以施作，即認被告所提供之混凝土坍度不符合標準，且證人張德偉既另證述其於大底下施作不知悉缺料原因，即難認其所陳料不能銜接是台泥公司送料過慢，是可採信，且與其同在大底下方施作之證人陳秉忠，應亦無法知悉缺料之原因，其證述大底澆置當時水泥車也等很久等語，同不能採信，是原告據證人張德偉、陳秉忠之證述主張是混凝土坍度有問題及台泥公司出車緩慢造成施工嚴重遲延云云，亦非可採。 ⑷至原告雖提出台泥公司出貨時間表（見審建字卷第55至60頁），主張是台泥公司於大底澆置時供料異常緩慢，造成施工嚴重遲延云云，惟依證人錢善敭之上開證述，足知混凝土如果因交通時間或等待時間過久，產生初凝，該車混凝土即無法使用，因此工地現場不能一次叫足數量，只能依施工狀況請台泥公司出貨，則台泥公司出貨是根據工地現場依施工情況叫貨，其出車速度緩慢非無可能是因為原告所有之泵送車故障等諸多狀況，導致澆置不及而暫緩出貨，是尚不得以台泥公司出貨時間表，即認是台泥公司出貨異常緩慢造成系爭工程大底澆置施工遲延，原告上開主張，顯非可採。 ⑸綜上所述，系爭工程大底澆置較諸預計施工時間長，主要原因為原告之泵送車故障，且其他原因都為原告於系爭甲合約成立時所得預料，是原告據此為由主張情事變更，請求給付加班費，應非可採。 ⒊原告雖主張其否認有中間柱及集水坑吊模處混凝土過高打石、大底澆置時因澆置延誤導致加班，未清理無法拆模需打石等扣款事實，且被告發現瑕疵當時未依法催告其進場施作，事後扣款顯無理由，是其應得依民法第505條之定及系爭甲合約第5條之約定請求被告給付此部分工程款云云。惟： ⑴系爭甲合約第3條施工細則第9項、第14項分別約定：「若有蜂巢或品質不良產生，由乙方（即原告）負責處理；如甲方（即被告）通知而未處理（缺改處理方式需依甲方指示辦理），或缺改品質不符，則由甲方以代僱工方式處理，其費用由該期工程款中扣除」、「乙方未依甲方設計高程施作，導致高差2CM以上所衍生之費用由乙方工程款扣除」等語，有系爭甲合約附卷可參（見審建字卷第17至33頁），是以若原告混凝土澆置品質不良，經被告通知而未處理或處理品質不符要求，則由被告代為僱工處理，費用由該期工程款扣除，且若原告澆置高程不符合設計高度超過2公分，所生費用亦是由工程款中扣除。 ⑵原告關於系爭甲合約之工程款遭被告以中間柱及集水坑吊模處混凝土過高打石、大底澆置時因澆置延誤導致加班，未清理無法拆模需打石為由，而為系爭扣款一節，為兩造所不爭執，而依前述系爭甲合約之約定，原告若確實有澆置高程不符設計超過2公分，或澆置未清理無法拆模之品質不佳情形，又經通知而未處理，被告即得依約扣款。 ⑶被告抗辯原告地樑澆置過高、灌漿品質不佳處一節，乃提出照片為憑（見建字卷㈠第251頁），且證人即被告於系爭工程之工地負責人李經教於本院審理中證述被告所提出之照片為系爭工程現場工地照片，照片中之缺失主要是地樑澆置太高，而樓板的鋼筋乃必須要穿到樑筋的箍筋中，但因原告澆置太高鋼筋穿不進去，一定要打石，其有告知原告斯時法定代理人張克華打太高或打不好的需請人處理，但對方表示應該沒有時間，請被告自行處理再扣款等語（見建字卷㈡第31頁），而證人李經教為被告派至系爭工程之工地負責人，其對於系爭工程施工狀況應知悉甚詳，並觀諸被告所提出之109 年2月27日慈濟高雄鳳山園區新建工程工務會議（見建字卷㈠第97至98頁）乃提及「中間柱吊模內澆置時過高，造成二次工程要打石」等語，而證人錢善敭並於本院審理中到庭證述：其於109年2月27日慈濟高雄鳳山園區新建工程工務會議全程在場，被告所提前述會議記錄是按照該日實際開會內容製作，關於會議記錄所提及中間柱吊模內澆置時過高之問題，嗣經處理完畢，其不知悉為何人派工處理等語（見建字卷㈠第367至368頁），證人錢善敭為業主派至系爭工程之監造，其對於系爭工程施作過程應知悉甚詳，且此部分與業主無利害關係，其應不可能甘冒偽證罪之風險而故意虛偽為有利任一造之證述內容，其上開證述內容應可採信，是證人李經教前開證述內容，乃與證人錢善敭上開證稱內容及前述會議記錄記載相符，並佐以被告是於000年0月間為系爭扣款，而原告早於系爭甲協調會已放棄承攬系爭混凝土工程，有系爭甲協調會議記錄附卷可查（見審建字卷第73至74頁），被告又自承當時同意原告放棄承攬（見審建字卷㈡第12頁），足見系爭甲合約於109年3月17日業已終止，則衡情若該缺失非經原告同意由被告僱工處理再予扣款，且對於扣款金額沒有意見，於兩造終止系爭甲合約後，原告應不至於就此均未爭執，但其於系爭甲合約終止後歷次會議均未提及此事，迄至本件審理中方追加請求，益徵證人李經教上開證述內容可資採信，是原告施作系爭混凝土工程乃有澆置過高等缺失，且經被告催告後，同意由被告自行處理再予扣款。 ⑷證人張德偉雖於本院中到庭證述系爭工程大底澆置時不可能發生中間吊模混凝土澆置過高的情況，因為有標高器存在等語（見建字卷㈠第399頁），惟證人陳秉忠乃證述施工人員當下不會知道混凝土有無澆置過高情況等語（見建字卷㈠第408 頁），則證人張德偉之證述內容乃與證人陳秉忠相左，而證人陳秉忠乃為原告之員工，應不可能甘冒偽證罪之風險故意虛偽為不利於原告之證述內容，足見證人張德偉上開證述內容，應非可採，而難據以認原告於大底澆置時未有混凝土澆置過高之缺失。 ⑸綜上，原告施作系爭混凝土工程乃有澆置過高等缺失，且經被告催告後，同意由被告自行處理再予扣款，此又符合系爭甲合約之上開約定，則原告自不得就系爭扣款向被告請求給付。 ⒋原告雖主張地樑鋼筋撿料錯誤與其無關，但慈濟於其將撿料錯誤部分裁剪更正完畢後，要求未撿料錯誤部分一律翻轉箍筋開口，增加施工困難，其應得依系爭乙合約第5條、民法第505條規定請求被告給付云云。惟被告乃係將系爭鋼筋工程交由原告承攬，工程項目為：⒈鋼筋組立（結構體工程-所有鋼筋綁紮施工工項等甲方〈即被告〉指示需配合鋼筋綁紮組立所有工程）。⒉鋼筋組立（外構工程-含排水溝、圍牆、洗車臺、假設工程等甲方〈即被告〉指示需配合鋼筋綁紮組立所有工程）。並約定每噸單價6,600元，實做實算，有系爭乙合約附卷可參（見審建字卷第35至53頁），則被告按約只負有依原告完成鋼筋綁紮數量按約定單價計價予原告之責，並不因原告變更鋼筋綁紮方向而負有增加給付報酬之責，是原告上開主張，尚非可採。至原告雖另主張被告曾就地樑箍筋倒轉部分承諾補貼，應按承諾給付40萬元云云，惟兩造嗣就補貼金額未達成合意，乃為原告所不爭執，此自難認兩造就地樑箍筋倒轉補貼已達成合意，原告依此請求尚屬無據。 ⒌原告另主張地樑鋼筋撿料錯誤與其無關，是關於慈濟要求未撿料錯誤部分一律翻轉箍筋開口，已增加施工困難，且此為系爭乙合約成立後，情事變更所致，非其當時所得預料，如令其承受此非可歸責於己之責任，顯失公平，其應得依法第227條之2之規定請求給付40萬元云云。惟： ⑴被告於000年0月間進行基礎地樑施工前，其鋼筋施工廠商部分小樑撿料其尺寸型制與施工圖有誤（工地俗稱：撿料錯誤），以致加工成型箍筋型制與標準圖135度彎鉤不符，恐有耐震效力及圍束功能折損之疑慮，當時考量品質及工期，協議可將地樑箍筋進行倒轉，除可將箍筋開口圍束在基礎版內，並較易控制樑頂高程一致，又因鋼筋加工料單錯誤發現較早，故施工時已直接進行倒轉，並未有二次施工或增加施工困難及加派人力等情事，有慈濟110年10月26日（111）慈證字第1110000768號函在卷可按（見建字卷㈠第195頁），證人錢善敭並於本院審理中證述前述慈濟回函為其所負責，該函文所稱被告鋼筋施工廠商指的是原告，其當時有翻閱圖面確認確認送審圖面錯誤，其曾進行修正，因此方函覆本院上開內容等語（見建字卷㈠第372頁、第380至381頁），且證人即向原告承包系爭鋼筋工程之張盛宗於本院審理中到庭證述施工圖是其委由他人繪製，送給被告列印出後再交給其施作，其是按該圖組裝基礎地樑，施工圖上尺寸與其施作一致等語（見建字卷㈠第384至386頁），證人張盛宗為向原告承攬系爭鋼筋工程之下包商，其就系爭鋼筋工程與原告有密切之利害關係，自不可能虛偽為不利於原告之證述內容，則證人張盛宗組裝地樑尺寸與施工圖既然相同，而部分小樑撿料尺寸型制乃有錯誤，足見原告之下包即證人張宗勝委由他人繪製之施工圖確實發生錯誤，導致部分小樑撿料錯誤，而非被告將鋼筋送至三泰公司時加工錯誤所致。 ⑵原告雖以鋼筋撿料圖是由被告直接與其下包所委託繪圖之白玉誠討論後繪製完成，再送慈濟查核修正，由被告依慈濟指示修正，送三泰公司下單製作，三泰公司如有疑問乃是向被告確認，根本未再經原告之手，料單如有錯誤應是被告漏未依慈濟修正後之料單下單所致云云。惟證人即被告於系爭工程之負責人李經教於本院審理中證述系爭工程之鋼筋撿料圖為原告委由白玉誠繪製，由被告送業主審核，業主審查若有缺失，被告會將審查意見轉給繪製者修正，如為小部分，被告有時候因趕工會自己修正，地樑部分有請白玉誠至工務所討論2次，因為已經快要來不及等語（見建字卷㈡第22至23頁），衡情鋼筋撿料圖乃是由原告負責繪製，送審如有錯誤自應由原告負責修正，而原告主張鋼筋撿料圖是由被告自行修正後向廠商下單一節，並未舉證以實其說，自難採信。又證人李經教雖證述若為小部分缺失，被告因趕工會例外自行修正，但此等例外之變態事實，自應由原告負舉證之責，但原告就系爭鋼筋工程地樑部分小樑撿料錯誤，是因被告漏未依慈濟修正後之料單下單所致，既未舉證以實其說，自難採信。再佐以系爭甲協調會議記錄乃記載：「地樑開口朝下，扣除乙方（即原告）地樑料單錯誤部分，其他百佑額外要求朝下部分，補貼金額再議定」等語，並經原告當時法定代理人於會議記錄上簽名，有該會議記錄附卷可參（見審建字卷第73至74頁），且為原告所不爭執（見建字卷㈠第239頁），衡情原告法定代理人簽名其上應有同意該會議記錄記載內容之意，其當時既承認地樑料單錯誤，就該部分未向被告請求補貼，益徵地樑料單錯誤非被告漏未依慈濟指示修正下單所致，是原告主張地樑料單錯誤與其無涉，顯非可採。 ⑶證人張盛宗雖於本院到庭證述地樑箍筋進行倒轉，交叉處裡面空間比較狹窄，人員無法進入綁紮，兩邊鋼筋人員亦無法進入排列整理，間距也要進行調整，需浪費很多工時，其有因此跟原告要求補貼40萬元等語（見建字卷㈠第387至388頁、第392頁），然其乃為向原告承包系爭鋼筋工程之人，與原告就此有密切之利害關係，且其只是以約有3、4萬個箍筋，1個打上差不多10元計算而得（見建字卷㈠第393頁），尚無所憑，又與證人錢善敭證稱依其個人而言改善方式較諸原本施作方式容易等語（見建字卷㈠第373至374頁）相左，自難逕予採信，此外，原告就鋼筋倒轉施工困難增加成本一節，並無其他舉證以實其說，自非可採。 ⑷綜上所述，系爭工程地樑箍筋倒轉是因原告施工圖繪製錯誤所致，且原告就箍筋倒轉施工困難增加成本一節，並未舉證以實其說，是原告上開主張，亦非可採。㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。原告固主張系爭乙合約尚有系爭保留款未給付，而系爭乙契約既經兩造合意終止，其後續工程之進行、驗收與使用執照之取得與其無涉，對其而言應認給付期限業已屆至，其應得依系爭乙合約第5條、民法第505條規定請求被告給付。且系爭乙合約既經終止，被告保有系爭保留款即失其法律上之原因，造成其受有損害，其自得請求被告返還之云云；被告則以前揭情詞否認之。經查： ⒈系爭甲協調會議記錄第2點、第5點分別記載：「鋼筋綁紮乙方（即原告）表示也放棄承攬確定」、「乙方的保留款項，因乙方放棄承攬，須待甲方（即被告）另外發包（確認額外增加支出金額後，若有餘再退還乙方）」等語，又該次會議記錄乃經當時兩造法定代理人簽名其上，有系爭甲協調會議記錄附卷可參（見審建字卷第73至74頁），且為原告所不爭執（見建字卷㈠第239頁），衡情原告之法定代理人既經營公司乃具一定之社會經驗，應知悉簽名於書面有同意其內容之意，當日又是因兩造關於系爭甲合約、系爭乙合約履約糾紛而出席進行協調，應知悉會議記錄是在確認兩造協調結果，若不同意上載內容，應不至於簽名其上，是被告抗辯兩造法定代理人於該會議記錄上簽名，是表示同意上載內容之意，應屬可採，而原告僅以其法定代理人簽名時未注意內容否認就該內容有所合意云云，委無足取，故而，兩造於系爭乙合約終止時，乃合意系爭保留款因原告放棄承攬，於扣除被告重新發包增加支出金額後，若有餘額，方退還予原告。至原告雖另主張系爭甲協調會議記錄雖載有發包金額需再經雙方確認，但其並無允諾要承擔多少金額，難謂有達成合意云云，然依系爭甲協調會議記錄第5點文義觀之，斯時兩造是約定系爭保留款需扣除被告另外發包增加支出之金額，若有餘額方與退還，並無約定須待雙方確認發包金額，再決定原告應承擔金額之意，是原告上開主張，尚無所憑。 ⒉系爭丙協調會議記錄第1點是記載：「混凝土澆置工程，經百鷹張克華先生確定放棄承攬，後續發包額外衍生增加的費用，由百佑自行吸收」等語，有該會議記錄附卷可參（見建字卷㈠第171至172頁），足見被告同意自行吸收後續發包額外衍生、增加費用者為系爭甲合約部分，是原告據此為由主張被告不得就系爭乙合約另行發包增加費用向其請求云云，尚非可採。又系爭乙協調會議記錄第1點提及關於被告基礎鋼筋綁紮部分應扣鋼筋超支材料費、代僱工費用合計32.3萬元，而第2點則提及原告地樑箍筋朝下部分，由被告補貼原告5.7萬元，且被告同意吸收6.6萬元，因此鋼筋綁紮基礎部分合計應扣除20萬元，第3點則記載原告不同意扣除代僱工費用，且要求地樑箍筋朝下需補貼40萬元，但此部分被告不同意，第4點則記載被告表示會依雙方合約付款，均無提及保留款一事，此有該會議記錄附卷可查（見審建字卷第75至76頁），而如前所述，被告並未額外向原告請求另發包費用，而是與原告約定如系爭保留款扣除另發包增加之費用已無餘額，即不予發還，則系爭乙協調會議記錄既無提及保留款一事，自不會提及與保留款相關之另發包費用，是應難以該次會議記錄未提到另發包費用，即認兩造未合意由系爭保留款扣除另發包增加之費用。且被告是陳稱系爭乙協調會議記錄第4點是指已完成施作尚未計價部分之付款依兩造合約辦理，比如基礎部分完成，假設合約寫70%。我們就付70%等語（見建字卷㈡第15頁），則其所指乃為依斯時工程進度按合約約定給付，而依系爭乙合約第5條付款辦法第1項之約定，保留款5%於使照取得後支付，其基礎部分多保留30%，於1至6 樓完成後各退5%，有該合約附卷足稽（見審建字第35至53頁），是按當時工程進度尚未達退還保留款所約定之程度，難認其所指付款與保留款有關，原告據此主張兩造並未合意系爭保留款需扣除另發包增加之費用云云，亦非可採。 ⒊至原告雖另主張若其需負擔被告另發包系爭鋼筋工程增加之費用，其自行完成該工作即可，豈會同意終止系爭乙合約云云。惟原告放棄承攬之原因多端，應難僅以其同意終止系爭乙合約，推認當時兩造未約定原告應負擔被告另發包系爭鋼筋工程增加之費用，原告上開主張，委無足採。 ⒋原告放棄承攬系爭鋼筋工程後，被告乃將該工程以每噸8,500 元發包予金陞工程行，有鋼筋綁紮工程承攬合約書附卷可參（見審建字卷第187至191頁），且金陞工程行函覆本院：截至112年3月20日，系爭鋼筋工程之建築結構體都已完成，施作噸數為2,105.778噸，已領取金額17,899,113元，有該工程行112年4月7日112金陞工程行字第000-000號函在卷足憑（見建字卷㈠第323頁），證人即金陞工程行負責系爭鋼筋工程之蔣瑋昇又於本院審理中到庭證述：金陞工程行與被告間關於系爭鋼筋工程之合約為其親自與被告洽商談定，其知悉系爭鋼筋工程是因原告放棄承攬，方另發包予金陞工程行，金陞工程行承攬時，原告已將地下室工程施作完畢，其餘部分都是很輕的重量，費用本來就要提高，而且施作他人放棄之工程，價格一定有差。又金陞工程行所回覆本院之函文為其負責，內容都符合實情等語，而以證人蔣瑋昇為金陞工程行負責系爭鋼筋工程之員工，其對於該工程之進度及報酬給付情況自知悉甚詳，且其只是被告下包之職員，與被告無密切之利害關係，應無甘冒偽證罪之風險而故意虛偽為有利於被告之證述內容之可能，其上開證述應可採信，足認系爭乙合約終止後，被告確以每噸8,500元將系爭鋼筋工程再發包予金陞工程行，目前施作數量為2,105.778噸，又其單價較高是因基礎已施作完成，且他人施作未完成之工程再次發包費用本多會提高，並無不合理之處。則以如前所述，原告承攬之單價為每噸6,600元，被告改發包予金陞工程行目前顯已增加支出金額4,000,978元（計算式：〈0000－0000〉×2105. 778＝0000000，小數點以下四捨五入）。至原告雖主張被告將系爭鋼筋工程再發包予金陞工程行之單價金額明顯高於行情而不合理云云，並無舉證以實其說，應非可採。 ⒌綜上所述，兩造乃合意系爭保留款於扣除被告重新發包增加支出金額後，若有餘額，方退還予原告，而被告嗣將系爭鋼筋工程另發包予金陞工程行，已增加支出4,000,978元，超過系爭保留款金額，被告自無庸退還系爭保留款，是原告主張得依民法第505條、第179條之規定及系爭乙合約第5條、系爭乙協調會、系爭丙協調會之約定，請求給付保留款，自非可採。五、綜上所述，原告依民法第505條、第227條之2、第179條之規定及系爭甲合約第5條、系爭乙合約第5條、系爭乙協調會、系爭丙協調會之約定，請求被告給付2,611,168元，及其中2,537,910元自起訴狀繕本送達翌日起，其中73,258元自112 年2月3日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應並予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　31　　日民事第四庭法　官　楊淑儀以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　31　　日書記官　詹立瑜

臺灣高雄地方法院111年度建字第26號

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