臺灣高雄地方法院111年度訴字第1306號

• 裁判案由: 拆屋還地等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 112 年 11 月 03 日
• 法官: 王宗羿
• 法定代理人: 陳俊銘
• 原告: 張肇森、詹明玲
• 被告: 永信建設開發股份有限公司法人

臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第1306號
原 告 張肇森
詹明玲
共 同
訴訟代理人 林水城律師
吳譽珅律師
被 告 永信建設開發股份有限公司

法定代理人 陳俊銘
訴訟代理人 柯尊仁律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國112 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示之物拆除，並將該占用部分之屋頂平台返還予原告及其他全體共有人。
被告應給付原告張肇森新臺幣肆萬參仟零貳拾元、原告詹明玲新臺幣壹萬參仟貳佰陸拾元，及自民國一百一十一年七月二十九起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一十一年七月二十九起至拆除附表所示之物之日止，按月於每月一日給付原告張肇森新臺幣柒佰壹拾柒元、原告詹明玲新臺幣貳佰貳拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾伍萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰捌拾伍萬捌仟捌佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告張肇森以新臺幣壹萬肆仟參佰肆拾元、原告詹明玲以新臺幣肆仟肆佰貳拾元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍萬陸仟貳佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於每月履行期屆至後，於原告張肇森就各期給付各以新臺幣貳佰參拾玖元、原告詹明玲就各期給付各以新臺幣柒拾肆元為被告擔保後，得假執行。但被告如就各期給付各以新臺幣玖佰參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造均為坐落高雄市○○區○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼高雄市○○區○○路000 號12層樓之永信企業新銳大樓（下稱系爭大樓）區分所有權人，原告張肇森、詹明玲分別為門牌號碼高雄市○○區○○路000 號房屋（即高雄市○○區○○○段00000 ○號，下稱系爭1 樓房屋）、六合路183 號7 樓房屋（即高雄市○○區○○○段00000 ○號，下稱系爭7 樓房屋）之所有權人，被告則為門牌號碼高雄市○○區○○路000 號12樓房屋（即高雄市○○區○○○段00000 ○號，下稱系爭12樓房屋）之所有權人。又系爭大樓於民國79年間興建完成，而系爭大樓之屋頂平台（下稱系爭平台）為系爭大樓全體區分所有權人所共有，並未經全體區分所有權人約定專用，亦無分管契約，詎被告竟未經全體共有人同意，擅自在系爭平台加蓋如附件複丈成果圖編號A 、B 所示之增建物及鐵皮（下稱系爭增建物），並已影響區分所有權人於災難發生時逃生、通行、避難之使用，原告既共有系爭平台，自得請求被告拆除系爭增建物，並將系爭平台返還予原告及全體共有人。
㈡又被告出資興建系爭增建物，無權占用系爭平台，業已構成不當得利，原告自得按其所有樓層面積與系爭大樓全部樓層（不含頂樓）面積之比例請求被告給付相當於租金之不當得利。而系爭大樓附近之高雄市○○區○○○路000 號6 樓之2 月
租金為每坪893 元，系爭增建物總面積323.58平方公尺，約97.88295 坪，被告每月即受有相當於租金之不當得利87,409 元（計算式：系爭增建物總面積97.88295坪×月租金每坪893 元＝87,409元）。茲以張肇森、詹明玲所有建物面積626.
85平方公尺、183.78平方公尺占系爭大樓全部樓層（不含頂樓）之面積4,686.04平方公尺，比例各為13％（計算式：626
.85 ÷4,686.04＝13％）、4 ％（計算式：183.78÷4,686.04＝4
％）計算，原告張肇森、詹明玲每月得請求被告分別給付11,
363元（計算式：87,409元×13％＝11,363元）、3,496元（計
算式：87,409元×4 ％＝3,496元）。故張肇森、詹明玲得請求
被告給付自起訴狀繕本送達翌日起回溯5 年之不當得利681,780元（計算式：11,363 元×12個月×5 年＝681,780元）、20
9,760元（計算式：3,496元×12個月×5 年＝209,760元），並
均自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭增建物之日止，依序於每月1 日給付張肇森11,363元、詹明玲3,496 元。
㈢為此，爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條、第1
79 條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應將系爭平
台上如附表所示之物予以拆除，並將系爭平台返還予原告及全體共有人；⒉被告應給付張肇森681,780元、詹明玲209,76
0 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒊被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除
系爭增建物之日止，於每月1 日給付張肇森11,363元、詹明玲3,496元；⒋願供擔保，請准宣告假執行（見本院訴字卷第
219 至220 頁）。
二、被告則以：
㈠系爭大樓係於公寓大廈管理條例施行前之79年間興建完成，於79年5 月13日系爭大樓興建完成之初尚無系爭增建物，被告取得當時大樓全體住戶同意在系爭平台上加蓋系爭增建物，並約定由被告專用系爭平台，系爭同意書內容為：「各層住戶茲同意永信建設開發股份有限公司管理使用本大樓第十三層，惟於使用滿五年後（自79年9 月1 日起算）應將第十三層建物（不含裝潢）無償移轉予大樓管委會使用」等語，可見各住戶係同意被告使用系爭平台加蓋增建物；又系爭大樓住戶管理規約（下稱系爭規約）第14條約定：「擁有…屋頂部分之約定專用權者，須依使用之規定，繳交約定專用權使用費」等語，系爭規約於98年11月13日通過，被告既然早已使用系爭平台並興建系爭增建物，全體住戶所通過之規約僅載明使用者應繳交上述費用，而非應予拆除，足見當時被告使用系爭平台有約定專用權。況系爭增建物蓋好後至原告提起本件訴訟前，系爭大樓住戶僅向被告主張應繳交管理費及租金，從未有住戶向被告主張應拆除系爭增建物並返還系爭平台，亦徵被告就系爭平台存在約定專用權之情，被告即非無權占用，自亦無不當得利可言。
㈡其次，詹明玲於80年間購買取得系爭7 樓房屋，對被告就系爭平台存在約定專用權乙事知之甚詳，而張肇森係於94年間購買取得系爭1 樓房屋，因被告並未變更系爭平台原有之性質構造與使用狀況，張肇森可得而知被告就系爭平台存在約定專用權，自應受該分管契約之拘束；又由張肇森另案向系爭大樓管理委員會訴請確認決議無效事件稱系爭大樓屋頂使用者之被告無豁免繳納管理費及使用費之權利、原告2 人於111 年3 月17日共同向系爭大樓管理委員會寄發存證信函稱被告為系爭大樓13樓約定專用使用者並要求管理委員會應向被告追討租金及管理費、張肇森擔任系爭大樓管理委員時提案要求向被告追討租金及管理費等情，顯見張肇森清楚知悉被告就系爭平台有約定專用權。況系爭增建物從加蓋完成迄今已超過30年，符合各共有人間對各自占有管領之部分互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理未予干涉，歷經多年，至少應認共有人間業已成立默示之分管契約。若認係被告無權占用系爭平台，惟自79年間系爭增建物加蓋完竣至原告起訴前，期間住戶均無人主張被告無權占有或請求被告返還系爭平台，系爭大樓區分所有權人會議皆未見要求被告返還系爭平台之議案，僅有相關管理費之爭議，亦已足使被告相信確有使用系爭平台之權利，縱認原告有權訴請拆屋還地，其權利之行使亦已違反誠信原則。
㈢被告於95年4 月前皆有繳納系爭平台之使用費，後因租金沒有合意方未繳納，自90年租用系爭大樓5 樓後，即未在系爭增建物經營業務，並依據系爭同意書之記載將該空間提供給系爭大樓住戶使用，移轉使用權予系爭大樓之管理委員會，被告實際使用系爭增建物僅約8 坪空間以放置文件，並未使用鐵皮部分。縱認被告無權占用系爭平台構成不當得利，則應適用土地法第97條第1 項、第105 條規定，參以系爭平台為系爭大樓公共空間，原告並無實際使用目的且鮮少使用，對原告損害甚微，應以系爭大樓建物課稅現值3 ％及原告所有建物坐落系爭大樓建物面積之比例計算不當得利較為合理等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供
擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造均為坐落系爭土地上系爭大樓之區分所有權人，張肇森、詹明玲分別為系爭1 樓、7 樓房屋之所有權人，被告則為系爭12樓房屋之所有權人（見本院訴字卷第28至29頁）。
㈡系爭平台上之系爭增建物為被告所出資興建（見本院訴字卷第29頁）。
㈢詹明玲為系爭大樓原始住戶（見本院訴字卷第42、103 至104
頁）。
㈣張肇森所有部分占系爭大樓13％、詹明玲所有部分占系爭大樓
4 ％（見本院審訴卷第12至13頁，本院訴字卷第309 頁）
。
四、本院得心證之理由：
㈠無從認定被告於興建系爭增建物前有取得系爭大樓所有區分所有權人之同意
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力。
⒉經查，系爭大樓為12層建物建築，屬集合住宅，而大樓屋頂平台乃維護建築安全及外觀，性質上不可分割而獨立為區分所有之客體，屬共同部分，是屋頂平台原則上應為系爭大樓全體區分所有權人共有，被告抗辯於興建系爭增建物前取得當時大樓全體住戶同意在系爭平台上加蓋系爭增建物，並約定由被告專用系爭平台云云，既為原告所否認，自應由被告就此有利於己之事實負舉證之責。而被告雖提出79年10月9日之3 份同意書影本為憑（見本院訴字卷第89至93頁），惟原告否認上開同意書之形式真正（見本院訴字卷第43頁），被告復未能提出該同意書原本抑或以其他方式證明該同意書之形式真正，則該同意書即無從作為本件裁判之基礎。再者，比對原證3 即系爭大樓各樓層建物之登記謄本（見本院審訴卷第45至65頁），系爭大樓原始住戶至少包括南山人壽保險股份有限公司、詹明玲及興麒企業有限公司，上開同意書並未包括前揭3 人在內，且觀之原告所提出詹明玲與被告間就系爭7 樓房屋之買賣契約書（見本院訴字卷第61至71頁），亦未見有何同意被告專用系爭平台並興建建物之文字約定，復經本院以當事人訊問程序訊問詹明玲稱：我是系爭大樓原始買受人，我沒有看過被告所提出之同意書，當初在買受系爭7 樓房屋時，相關契約文件並沒有看過有記載同意被告使用系爭大樓頂樓平台並可興建建物之內容，我也沒有同意被告可以使用平台，頂樓平台是公用的等語在卷（見本院訴字卷第306 頁），益徵本件無從認定被告於興建系爭增建物前有取得系爭大樓所有區分所有權人之同意。
㈡無從認定系爭大樓所有區分所有權人嗣後有同意被告使用系爭平台及興建之系爭增建物
⒈系爭規約第14條第1 項雖載明：「擁有鄰接一樓之庭院、部分停車場及懸掛廣告物之外牆或屋頂部分之約定專用權者，須依使用之規定，繳交約定專用權使用費」等語（見本院審訴卷第142 頁），且依系爭規約第2 條約定可知，系爭規約係於98年11月13日經系爭大樓區分所有權人會議決議通過，然前揭約定之要件係「擁有屋頂部分之約定專用權者」須依規定繳交費用，非謂被告確實擁有系爭平台專用權，更未言明區分所有權人同意被告得興建系爭增建物（系爭平台專用權與得否在系爭平台上興建建物係屬二事），故被告抗辯由上開規定得以推認被告使用系爭平台有約定專用權云云，不符上開系爭規約之文字意義與適用邏輯，無足採認。
⒉其次，由原告提出之系爭大樓97年3 月5 日臨時住戶大會會議紀錄內容（見本院審訴卷第183 至186 頁），張肇森曾於該次會議中提案「本大樓頂樓屬公共用地，但是目前被12樓住戶占用。基於使用者付費之原則，管委會應向該住戶收取租金及管理費。請討論案。」，在說明部分則提及「本大樓頂樓目前被12樓住戶永信建設公司無償占用為該公司之辦公室及會議室」，決議結果為：「請12樓永信建設提出圖樣，依永信建設實際使用面積核算租金，管理費及追溯期，待下次會議一併討論。」，則由該次會議討論過程及決議內容，可知系爭大樓區分所有權人在此之前應無任何決議同意被告得以使用系爭平台並興建系爭增建物，否則即應依照先前決議辦理，毋庸再為提案及決議之必要；而此次決議亦僅係在系爭增建物客觀存在之前提下，進行討論如何收取費用乙事，既未就是否同意被告使用系爭平台或興建系爭增建物、被告應否拆除系爭增建物等節討論及決議，更無就上開爭議作成最終結論之決議，則在解釋上自不應擴大區分所有權人決議之意思，進而認為系爭大樓所有區分所有權人業已同意被告使用系爭平台及興建之系爭增建物。
⒊又被告雖抗辯已有將系爭增建物部分空間提供給系爭大樓住戶使用，移轉使用權予系爭大樓之管理委員會，被告實際使用系爭增建物僅約8 坪空間以放置文件云云。惟被告並未舉證證明究竟與系爭大樓何屆管理委員會或何位管理委員達成移轉使用權之合意，且在附表編號１之增建物內，尚有放置諸多被告使用之物品，此有本院勘驗筆錄及照片在卷可查（見本院訴字卷第125 至179 頁），就此即難認被告抗辯為真實。
⒋此外，系爭平台既為系爭大樓全體區分所有權人共有，如何使用亦應經過全體區分所有權人決議通過，而非由少數人即可決定，因此不論原告2 人在另案或存證信函如何主張，均無從代表全體區分所有權人之意志，重點在於被告仍應舉證證明其有經全體區分所有權人決議或同意，其占用系爭平台並興建系爭增建物始有正當理由，而被告既然未能再行舉證以為證明，自無從為被告有利之認定。
㈢無從認定被告與系爭大樓所有區分所有權人就系爭平台、系爭增建物成立默示之分管契約
⒈實務上雖有認為「按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束」（最高法院99年度台上字第790 號民事判決參照）。被告亦抗辯系爭增建物從加蓋完成迄今已超過30年，符合各共有人間對各自占有管領之部分互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理未予干涉，歷經多年，至少應認共有人間業已成立默示之分管契約云云。
⒉然而，上開判決論述係以「建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所」為前提，本件被告並未證明其所提出同意書之形式真正，業如前述，根本無從認定被告有與承購戶約定系爭平台之專有使用權歸屬之事實，且從被告提出79年5 月13日、80年4 月12日航照圖（見本院訴字卷第299 、301 頁），系爭增建物在前者之航照圖中尚未存在，在後者之航照圖中已興建，足見系爭增建物應在79年5 月13日至80年4 月12日期間興建，在該段期間系爭大樓既然已有買賣交易，被告又未能提出有與買受人約定之證據，自無從為被告有利之認定；再者，系爭大樓區分所有權人亦曾針對系爭平台進行討論收費事宜，並非對於被告占用系爭平台互相容忍、歷有年所；況且，經本院訊問詹明玲稱：我沒有去頂樓看過，所以不知道被告有增建，區分所有權人會議曾經提到被告增建乙事，我不記得係何時，我知道後有要上去系爭平台看，但因12樓上13樓設有密碼，我沒辦法上去看，那個密碼設置係後來不知何時才撤掉等語（見本院訴字卷第307 頁），此亦有原告提出之照片可參（見本院審訴卷第213 頁），被告亦稱：原告得以提出上開照片足以證明原告得自由進出系爭增建物，電子鎖早已未再使用，等語（見本院訴字卷第35頁），足見原本確實在系爭大樓13樓曾設置電子鎖及密碼，在無從登上系爭大樓13樓之狀況下，又如何能知悉被告使用系爭平台及興建系爭增建物並進而提出異議或行使相關權利，被告也未能證明係何時始撤掉電子鎖之設置，實難據此認定系爭大樓區分所有權人有就系爭平台成立默示分管契約之事實。
㈣原告行使物上請求權無違誠信原則
⒈依大法官會議釋字第107 、164 號解釋可知，已登記不動產所有權人回復請求權、除去妨害請求權無民法第125 條消滅時效規定之適用，因此縱不動產所有權人長久未行使其物上請求權，亦無從認其不得再為請求，何時行使其權利，其應有決定之自由，且系爭增建物在系爭平台上所占面積極大，如發生災難事故，恐有影響逃生、避難及通行之利用，有其公益性之考量，非以損害被告為主要目的，則原告以區分所有權人之身分行使其本於所有權而來、法律所賦予之物上請求權，並無權利濫用或悖於誠信原則可言；況被告既未能提出當初取得系爭大樓區分所有權人同意之證據，即應知悉其在未經同意之情形下，擅自興建系爭增建物，明顯不符相關法律規定，復無其他得以讓被告信賴之客觀情事，則被告再以誠信原則作為抗辯，實屬無稽。
⒉從而，系爭增建物既為被告所出資興建，被告又未能提出占用之正當理由與證據，原告本於民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條等規定，請求被告應將系爭平台上如附表所示之物予以拆除，並將系爭平台返還予原告及全體共有人，洵屬有據。至於被告抗辯如附表編號２所示鐵皮部分目前非其所使用云云，惟鐵皮部分既為被告所出資興建，所有權人仍為被告，被告仍有因此鐵皮部分而占用系爭平台，自應負拆除之責。
㈤不當得利之計算
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會一般通常之觀念。又共有人因共有不動產被無權占用，如請求給付不當得利，因屬可分之金錢債權，各該共有人僅得按其應有部分，請求無權占有之人返還所受利益。
⒉經查，被告確有出資興建系爭增建物並占用系爭平台，其占用位置與面積如附件所示，被告占用期間可消極減免應支付使用該部分共有物之代價而獲得相當於房屋租金之利益，致其他區分所有權人受有損害，復無法律上原因，揆諸前揭說明，被告自應依不當得利之規定，返還無權占用期間相當於租金之不當得利。
⒊至於相當於租金之不當得利數額，原告主張以系爭大樓附近之高雄市○○區○○○路000 號6 樓之2 月租金為標準，被告則
抗辯應以系爭大樓建物課稅現值3 ％計算云云。惟本判決認被告本件所占用者乃系爭大樓之頂樓，利用價值無法與一般大樓出租之情況相比擬，以附近住宅大樓出租之租金為標準實有未洽，而被告既係占用系爭大樓之部分，爰參酌系爭大樓管理費收費標準，以詹明玲所稱：系爭大樓去年收費係一坪60元，整棟大樓的標準都一樣，今年開會討論要提高15或20元，所以現在一坪為80或85元等語（見本院訴字卷第307頁），暨原告起訴時點系爭大樓管理費仍以一坪60元為標準，故以每坪每月60元認定為適當。又被告占用系爭平台之面積如附件所示為303.86平方公尺，換算約為91.91765 坪，
被告每月應給付之不當得利數額約為5,515 元（元以下四捨五入），而張肇森所有部分占系爭大樓13％、詹明玲所有部分占系爭大樓4 ％，此為兩造所不爭執，被告每月應給付張肇森、詹明玲相當於租金之不當得利數額依序為717 元
、221 元（元以下四捨五入），5 年期間應給付相當於租金之不當得利數額分別為43,020元、13,260元，原告請求相當於租金之不當得利，在上開範圍內為有理由，逾此數額之請求，即難准許。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、中段、第821條、第179 條等規定，請求被告應將系爭平台上如附表所示之系爭增建物拆除，並將該占用部分之屋頂平台返還予原告及其他全體共有人，且被告應給付43,020元、詹明玲13,269元，及自起訴狀繕本送達翌日即111 年7 月29日（見本院審訴卷第109 頁送達證書）起至清償日止，均按週年利率5 ％計算之利息，另被告應自起訴狀繕本送達翌日即111 年7 月29日起至拆除系爭增建物之日止，按月於每月1 日給付張肇森717 元、詹明玲221 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之，至原告敗訴部分，假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　3 　　日民事第二庭 法 官 王宗羿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　6 　　日書記官 陳仙宜
附表：
編號 增建物 面積 １ 如附件即高雄市政府地政局新興地政事務所複丈日期民國112 年3 月27日之複丈成果圖所示Ａ部分之未辦保存登記建物 247.05 ㎡ ２ 如附件即高雄市政府地政局新興地政事務所複丈日期民國112 年3 月27日之複丈成果圖所示Ｂ部分之鐵皮 56.81 ㎡ 總計：303.86 ㎡