臺灣高雄地方法院111年度訴字第913號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 112 年 08 月 24 日
• 法官: 陳筱雯
• 法定代理人: 吳邱芝穎
• 原告: 壹陸發不動產經紀有限公司法人
• 被告: 吳蕙寧

臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第913號
原 告 壹陸發不動產經紀有限公司

法定代理人 吳邱芝穎
訴訟代理人 李宏文律師
被 告 吳蕙寧

訴訟代理人 許淑琴律師
馬健嘉律師
李權儒律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112 年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬肆仟元，及自民國一一一年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾肆萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國111 年1 月4 日與原告共同簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭契約），雙方約定被告將其所有門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號13樓房屋及坐落之基地持
分、停車位（下稱系爭房地）委託原告仲介銷售，委託銷售期間自111 年1月6 日起至111 年5 月6 日止，委託銷售價
格為新臺幣（下同）938 萬元。嗣被告簽約後，先是要求銷售價格要實拿850萬元，後於111年1月9日要求提高委託銷售價格至1038萬元，再於111年1月12日要求提高委託銷售價至1098萬元，原告均應被告要求，於111 年1 月4 日、10日、12日分別簽訂委託銷售/ 出租契約內容變更同意書，先後將委託銷售底價變更為「實拿850 萬元」、「960 萬元」，並變更委託銷售價格為「1038萬元」、「1098萬元」。兩造簽約後，原告之員工即訴外人許財豪查看系爭房地發現有二處壁癌，建議被告進行修繕，並徵得被告同意，聯絡防水廠商於111 年1月29日至系爭房地就修繕費用估價、報價，後由
被告自行找人施工，許財豪亦於111年1月12日至2月19日間
陸續帶客戶看屋。詎被告竟於111年3月2日寄送存證信函予
原告，以簽立系爭契約時原告未給予被告3日審閱期、未提
供近3個月系爭不動產之成交行情為由，片面解除系爭契約
，然兩造簽立系爭契約後，迭經3次協商變更原契約內容，
截至111年1月12日始完成最後1次簽訂，斯時距簽立系爭契
約已有7日，被告應有足夠時間審閱契約，被告逕以審閱期
作為解約原因，實於法未合，且原告稱被告未提供不動產成交行情亦非事實，故被告片面解除系爭契約並非合法。原告接獲存證信函後，積極欲與被告協商，均未獲置理，詎於111年3月9日竟發現被告已另行委託訴外人美家站前資產管理
有限公司、中正不動產有限公司銷售，而經各該公司在網路上刊登系爭房地之銷售廣告。被告另行委託他人銷售，已構成系爭契約第11條第1項第1款之違約，原告自得依該條款約定，請求被告給付按委託銷售總價6﹪計算之違約金65萬8800
元（計算式：1098萬元×6％＝65萬8800元）。又倘鈞院認被告
於111年3月2日寄送之存證信函已生終止契約效力，被告在
尚未仲介成交前，可歸責於己而片面終止系爭契約，亦應依系爭契約第10條，給付按委託銷售總價2﹪計算之違約金21萬
9600元予原告。為此依兩造專任委託銷售契約書第11條第1項第1款、第10條，提起本訴，請求擇一為原告勝訴之判決
，並聲明︰㈠被告應給付原告65萬8800元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。㈡願供擔
保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠系爭契約為委任與居間之混合契約，兩造簽訂系爭契約前，原告並未依系爭契約第7條第2項約定，提供近3個月市場成
交行情供被告訂定委託銷售價格，違反民法第567條、不動
產經紀業管理條例第24-2條第1款等規定，致被告所訂委託
銷售底價850萬元顯然低於一般交易價格，嗣被告自行上網
搜尋，發現同一地段實價登錄價格遠高於此，始另與原告簽訂委託銷售/ 出租契約內容變更同意書，更正委託銷售底價為960萬元，之後是原告主動提議下，將委託銷售價格陸續
提高為1038萬元、1098萬元，並非被告要求。但原告嗣未依兩造約定之銷售總價為原告仲介銷售，反而以1000萬元、1058萬等從未約定之價格於網路銷售，擅自變更委託銷售價格。且原告身為專業房屋仲介人員，疏未查知系爭房地仍在建商保固期內，竟要求被告自費委外防水修繕。又原告之職員許財豪多次以討論仲介事宜為由，於深夜10點後要求進出系爭房地，並向被告表示若被告住在系爭房地，將難以成交，要求被告搬出，已嚴重影響被告之生活。此外，原告自111
年1月28日起至3月1日止，均消極不履行帶看房屋之受任義
務，原告有上述未盡善良管理人注意義務、忠誠義務之不完全給付情形，被告急於售屋，乃於111年2月28日依民法第255條，以LINE向原告之代理人許財豪表示解除系爭契約，嗣
於111年3月2日又再寄送存證信函予原告重申此旨，故系爭
契約已於111年2月28日解除。縱認不生合法解除之效力，兩造間信任基礎已不復存在，被告本得依民法第549條第1項終止系爭契約，被告向原告之代理人許財豪表示解除系爭契約，真意係「雙方因原告違反義務行為，致使信賴關係動搖，無法繼續委任關係」，應屬「終止」系爭契約之意思表示，系爭契約既經被告解除或終止，被告即不受拘束，自無給付違約金之義務。
㈡縱鈞院認系爭契約未合法解除或終止，惟系爭契約為原告預先製作之定型化契約，被告簽約前，原告並未讓被告將系爭契約攜回審閱，簽約當時亦未講解契約條文或給予被告時間過目，違反消費者保護法第11條之1第1項規定，依同條第3
項規定，系爭契約第10、11條應不構成契約之內容。又系爭契約第10條僅約定委託人終止契約之責任，第11條僅約定委託人違約之處罰，明顯係刻意免除或減輕受託人之責任。又原告若居間促成系爭房地成交，依系爭契約第5條第1款約定，僅得收取實際成交價之3﹪作為服務報酬，然被告違約視為
完成仲介義務，依系爭契約第11條第1項卻須給付委託銷售
總價6﹪之違約金，被告終止契約時，卻須依系爭契約第10條
給付委託銷售總價2﹪之違約金，明顯加重委託人之責任，而
顯失公平，是系爭契約第11條第1項、第10條依消費者保護
法第12條第1項、第2項第1款、民法第247條之1第1、2款規
定應屬無效。
㈢倘鈞院認本件有系爭契約第11條之適用，系爭契約第11條之違約金兼有懲罰性及損害賠償預定性質，依內政部不動產委託銷售契約書範本，違約金最高不得超過原約定報酬之半數，是本件違約金之約定顯然過高。況被告並無故意違約，係待向原告為解除（或終止）意思表示之存證信函送達原告後，始委託美家站前資產管理有限公司、中正不動產有限公司銷售，甚至在收到原告通知不同意解除系爭契約後，旋即通知上開公司停止銷售，可徵原告所受損害非鉅，是本件違約金應酌減至成交價格之0.5﹪。
㈣倘鈞院認本件有系爭契約第10條之適用，則請審酌被告終止契約係可歸責於原告未盡善良管理人注意義務、忠誠義務，不符合系爭契約第10條「因可歸責委託人之事由而終止」之情形，原告自不得依據該條請求違約金。且該條違約金本質上是銷售房屋之報酬，但原告違反其對於被告之忠實辦理義務，依民法第571條，應不得向被告請求報酬，自亦不得請
求該條違約金。況該條約定之違約金亦屬過高而應酌減。
㈤答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判
決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告於111 年1 月4 日與原告共同簽訂原證一之系爭契約〔本
院111年度審訴字第347號卷（下稱審訴卷）17-33 頁〕，被告將其所有系爭房地委託原告仲介銷售，兩造並約定委託銷售期間自111 年1月6 日起至111 年5 月6 日止，委託銷售
價格為938 萬元。系爭契約第11條第1 項第1 款約明：委託人如有於委託期間內，自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價6 ﹪計算之違約金，並應全額一次付予受託人。系爭契約第10條另約定：本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之，如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以委託總價2﹪計算之違約金，作為違約賠償。
㈡系爭契約為原告預先製作之定型化契約，被告簽約前，原告並未讓被告將系爭契約攜回審閱。
㈢兩造先後於111 年1 月4 日、10日、12日分別簽訂委託銷售/
出租契約內容變更同意書，先後將委託銷售底價變更為「
實拿850 萬元」、「960 萬元」，並變更委託銷售價格為「1038萬元」、「1098萬元」（審訴卷第29-33 頁）。
㈣原告之員工即訴外人許財豪於兩造簽約後，有查看系爭房地，通知被告發現有二處壁癌，並建議原告進行修繕，許財豪並徵得被告之同意，聯絡防水廠商於111 年1月29日至系爭
房地就修繕費用估價、報價。
㈤被告於111 年2 月28日有以LINE傳送被證6 之檔案及「明天會貴公司解約。請把變更合約書準備好」之訊息予原告之員工許財豪〔審訴卷111 頁、111年度訴字第913號卷（下稱訴字卷）91頁〕。
㈥被告於111 年3 月2 日有寄送原證5 之存證信函（審訴卷第3
5-43 頁）予原告，該存證信函於111 年3 月3 日送達原告
。
㈦原告於111 年3 月9 日上網查詢，發現美家站前資產管理有限公司、中正不動產有限公司在網路上刊登系爭房地之銷售廣告（審訴卷第45-59 頁）。
㈧原證10（訴字卷133-193頁）為許財豪與被告間LINE對話。
四、兩造爭執事項：
㈠原告依系爭契約第11條第1 項第1 款或第10條，請求被告給付違約金，有無理由？被告抗辯系爭契約已經其合法解除或終止，終止係可歸責於原告之事由，或系爭契約第11條第1項、第10條為無效或不構成契約內容，而拒絕給付違約金，有無理由？
㈡若原告請求違約金為有理由，系爭契約第11條第1 項第1 款或第10條約定之違約金是否過高應酌減？
五、本院之判斷：
㈠原告依系爭契約第11條第1 項第1 款或第10條，請求被告給付違約金，有無理由？被告抗辯系爭契約已經其合法解除或終止，終止係可歸責於原告之事由，或系爭契約第11條第1項、第10條為無效或不構成契約內容，而拒絕給付違約金，有無理由？
⒈系爭契約第11條第1項第1款明訂：「委託人如有於委託期間內，自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價6 ﹪計算之違約金，並應全額一次付予受託人」，第10條則約定：「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之，如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以委託總價2﹪計
算之違約金，作為違約賠償。」，有系爭契約在卷可稽（見審訴卷第21頁），根據上開二約款，被告如有在委託期間內，自行或經由第三人銷售系爭房地之行為，即屬違約，原告得請求被告按委託銷售總價6﹪計付違約金；另被告如於仲介
成交前因可歸責於己之事由終止系爭契約，亦屬違約，原告得請求被告按委託銷售總價2﹪計付違約金。
⒉查系爭契約約定委託銷售期間自111 年1月6 日起至111年5月6 日止，被告於111 年2 月28日有以LINE傳送被證6 之檔案及「明天會貴公司解約。請把變更合約書準備好」之訊息予原告之員工許財豪，又於111 年3 月2 日寄送原證5 之存證信函予原告，該存證信函於111 年3 月3 日送達原告，嗣原告於111 年3 月9 日上網查詢，發現美家站前資產管理有限公司、中正不動產有限公司在網路上刊登系爭房地之銷售廣告等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠㈤㈥㈦），此
部分事實已堪認定。原告即據此主張被告在委託銷售期間內將系爭房地經由第三人銷售，構成系爭契約第11條第1項之
違約，被告則辯稱是在系爭契約解除或終止後，始於111年3月4日委託第三人銷售，並無違約。本院經查：
⑴被告雖辯稱已於111年2月28日依民法第255條，傳送上述LINE
訊息予許財豪，而合法解除系爭契約，並於111年3月2日寄
送予原告之存證信函及附件，重申片面解除契約之意旨，惟查：
①被告係以LINE傳送被證6 之檔案及「明天會貴公司解約。請把變更合約書準備好」之訊息予許財豪，其既稱「明天會貴公司解約。請把變更合約書準備好」（見審訴卷第111頁）
，於被證6之檔案中亦明確表示「111年3月1日會去住商高雄澄和陽明加盟店（按：指原告公司），解除合約」（見訴字卷第91頁），足見其係向原告通知、要求於111年3月1日雙
方會同解除合約之意，並非以該訊息本身為解除契約之意思表示，自不足認上述LINE訊息得作為被告已為解除契約意思表示之依據。
②被告於111 年3 月2 日寄送予原告之存證信函及附件，固明確表示欲解除契約（見審訴卷第35、37、39頁），惟按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255條固
有明文，然該條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付，不能達其契約目的之情形而言。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要 (契約之目的所在) 有所認識，始足當之（最高法院84年度台上字第1235號判決意旨參照）。被告於本院審理中自陳得依民法第255條解除契約之主要理由
，係原告在簽約前未依約提供近3個月之不動產成交價格，
導致被告無法做出正確的開價判斷，同意以低於市場行情之底價委託銷售系爭不動產（見訴字卷第45頁），惟原告簽約時，確有提供近3個月之不動產成交價格予被告（詳下述）
，且由兩造嗣後數度變更委託銷售價格、銷售底價而繼續委託銷售，亦可知並無未於簽約前或簽約時提供不動產成交行情，即不能達系爭契約委託銷售目的之情形，核與民法第255條得解除契約之要件不符，是被告援引該條文解除契約，
於法不合，其以上述存證信函表示解除系爭契約，自不生合法解除效力。
③再者，被告於該存證信函之附件載明：「台端已違反依系爭契約第7條規定之受託人義務，又系爭不動產之售價為系爭
契約之核心事項，台端違反契約義務之情節已嚴重影響雙方之信賴與委任關係之存續，故本人自得解除契約」（見審訴卷第39頁），可見其係因雙方信賴程度已鬆動，而不欲再繼續委任關係。參照其在該存證信函之附件另敘及「臺端已於111年2月16日承諾同意於111年3月16日解除系爭契約」（見審訴卷第39頁），對照證人許財豪於本院審理中證述：111
年2月16日我跟店長王建琅到被告家協商結果，談好繼續履
約到111年3月15日（見訴字卷第293頁），可知被告在存證
信函附件所言「於111年3月16日解除系爭契約」，雖使用「解除契約」之文字，但並無使系爭契約溯及失效之意，而係繼續履約至111年3月15日止，自111年3月16日起失效之意思，由此堪認被告在該存證信函雖使用「解除契約」之文字，但其真意乃欲使系爭契約向將來失效，應解為終止之意思。⑵按委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，民法第549 條第1 項、第2 項前段定有明文。又終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用（最高法院95年度台上字第1175號判決意旨參照）。系爭契約第4條第1項約定：「委託銷售期間自111年1月6日起至111年5
月6日止（未記載委託銷售期間者，委託人得隨時以書面終
止）」（見審訴卷第17頁），反面解釋似謂委託人在有記載委託銷售期間之情形，不得隨時終止契約，但依前揭判決意旨，及對照系爭契約第10條約定：「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之；如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以委託總價百分之二計算之違約金，作為違約賠償。」（見審訴卷第21頁），可知被告於委託銷售期間並非不得終止系爭契約，僅於仲介成交前因可歸責於被告之事由終止時，須支付按委託價總額2﹪
計算之違約金為終止之代價，此約定核與民法第549 條第1
項規範意旨相符。被告依民法第549條或系爭契約，於委託
銷售期間既得終止系爭契約，而其於111年3月2日寄送予原
告之存證信函已表明片面終止系爭契約之意思，該存證信函於111年3月3日送達被告時，系爭契約即生終止之效力。
⑶承上，系爭契約於111年3月3日提前終止，則被告委託原告銷
售之期間當亦提前至111年3月3日終止。被告辯稱係於終止
後之111年3月4日始委託第三人銷售，雖為原告否認，但原
告係於111 年3 月9 日發現美家站前資產管理有限公司、中正不動產有限公司在網路上刊登系爭房地之銷售廣告，斯時已在契約終止後，且經本院就被告何時委託上開二公司仲介銷售一節，函詢美家站前資產管理有限公司、中正不動產有限公司，前者函覆：原簽立委託業務同仁已離職，印象中約於111年3月初與本公司簽立一般委託銷售，原簽立合約書已銷毀作廢（見訴字卷第243頁），後者則函覆：被告係於111年5月7日與本公司簽立委託銷售契約，至原告所提出111年3月9日之房屋銷售廣告，係業務人員個人行為等語，並提出
與被告簽署之不動產一般委託銷售契約書為憑（見訴字卷第213-227、255頁），則本件並無證據證明被告在111年3月4
日以前即委託上開二公司仲介銷售，原告主張被告在委託銷售期間內另行委託第三人銷售系爭房地，即難認屬實，而不構成系爭契約第11條第1項第1款之違約事由，自無從援引該條款請求被告給付違約金。又被告既無須負該條款之違約責任，則被告另抗辯該條款違反消費者保護法第11條之1第1項規定而不構成契約內容，及該條款依消費者保護法第12條第1項、第2項第1款、民法第247條之1第1、2款規定應屬無效
等，本院即毋庸審究。
⑷再被告依民法第549條或系爭契約，雖得隨時終止系爭契約，
然因系爭契約第10條針對當事人得隨時終止契約乙節，已賦予如可歸責於被告之事由而終止契約時，被告應支付違約金之約定，參酌契約自由原則，兩造自應受該違約條款之拘束，不因系爭契約終止而影響。至被告是否因可歸責於己之事由而終止系爭契約乙節，被告雖辯稱係原告違約未提供近3
個月市場成交行情、未依兩造約定之銷售總價為原告仲介銷售、疏未查知系爭房地仍在建商保固期內，卻仍要求被告自費修繕、多次於深夜10點後要求進出系爭房地影響被告生活、自111年1月28日起至3月1日消極不帶看房屋等可歸責原告事由，因而終止系爭契約，被告無可歸責性，故不負違約金給付責任云云，但系爭契約屬專任銷售契約，為兩造不爭執（見兩造不爭執事項㈠），則於委託銷售期間，委託人即被告雖可行使任意終止權，然如無可動搖兩造間信賴關係基礎之事實，暨可歸責於原告之事由者，即應認屬可歸責於被告事由而終止，原告自得依系爭契約第10條，請求被告給付違約金。茲就原告有無被告所指之可歸責事由，判斷如下：
①被告辯稱原告簽約前未提供近3個月市場成交行情，但此與原
告之職員許財豪證述：簽約時我有拿手機用住商銷售的軟體，調系爭房地所在整個城真大樓及附近周遭銷售的房子的成交價給被告看，當時給被告看了幾間的成交資料我不記得了，簽約當時查詢的結果我沒有印出來，只是給被告看手機的畫面，當時查詢結果同一棟大樓11樓在7月份的成交價945萬元，我有跟被告解釋系爭房地是13樓，不可能比11樓房價高，因為頂樓有西曬、漏水問題，委託銷售價格938萬元是看
同一棟大樓11樓的成交價而決定的，以同一棟的成交價來講是最準確的，同一棟945萬元的成交價已經是該棟最高的成
交價了，我是以這個金額來跟被告說明，13樓的價格無法超過945萬元等語不一致（見訴字卷第287-289頁），本院審酌被告於本院審理中所提出系爭房地周遭建案實價登錄資料（見審訴卷第103頁），確顯示與系爭房地同棟電梯大樓之11
樓是以945萬元成交，與許財豪之證述相符，且該資料顯示
附近其他棟電梯大樓之13樓成交價各為970萬元、910萬元、575萬元、830萬元、910萬元、900萬元，其他2樓以上樓層
之成交價則落在650萬元至996萬元間，再對照被告於111年5月間係以960萬元將系爭房地出售成交，此經買屋知識家股
份有限公司函覆在卷（見訴字卷第337頁），可知被告簽訂
系爭契約時決定之委託銷售價格938萬元，確係稍低於同棟
大樓11樓之成交價格，而與當時周遭房屋成交行情相當，並無明顯過低，倘如被告所稱許財豪簽約時全未提供任何不動產成交資料，被告卻能憑空估得恰與當時市價行情相當之委託銷售價格，實難想像，被告就此雖又稱：所寫委託銷售價格938萬元、實拿850萬元都是許財豪建議的（見訴字卷第412頁），惟被告為展塑工業有限公司之負責人，該公司於90
年2月26日即已設立，此有該公司登記資料在卷可憑（見訴
字卷第407頁），被告既擔任公司負責人，當有相當之智識
及社會歷練，並曾有買受系爭房地之經驗，亦殊難想像其會在許財豪未提出任何參考資料下，片面聽信許財豪之建議而決定938萬元，故被告所辯確不合理。又被告身為賣方，自
然期待售價提高、超越市場行情，故被告簽約後縱有一再要求提高委託銷售價格、底價之情形，仍不足以憑此認定當初簽約時許財豪未提供成交資料。是被告辯稱許財豪簽約前未提出任何成交價格資料，本院不予採信。
②被告辯稱原告自111年1月28日起至3月1日消極不帶看房屋，但證人許財豪已證述：111年2月16日之後我們還在持續帶看房屋，被告還讓我們帶看，直到111年2月28日被告突然說要解約，111年2月19日以後是別的同事帶看房屋，是別的同事直接跟被告LINE聯繫時間等語（見訴字卷第294、297頁），並提出其與被告自111年1月9日至3月1日止之完整LINE對話
紀錄為證（見訴字卷第133-189頁），被告對該LINE對話紀
錄之真實性已不爭執（訴字卷第278頁），而觀諸該對話紀
錄，確顯示111年1月12日、14日、15日、16日、19日、21日、23日、28日、2月14日、17日、19日許財豪與被告有約帶
看房屋，且自111年1月9日至3月1日止之對話，並無出現被
告向原告抱怨或指摘消極不帶看房屋之相關內容，反而是許財豪屢屢主動詢問被告是否方便看房，卻遭被告拒絕，本院因認許財豪之證述與卷內客觀事證相符，較值採信，被告辯稱原告消極不帶看房屋，並非事實。
③被告另指摘許財豪常以討論仲介事宜為由，於深夜10點後要求進出系爭房地，影響被告生活，但被告對此本可向許財豪反映及拒絕，被告與許財豪之上述LINE對話紀錄中，全未見被告有反映或不滿此情，又被告並未舉證證明許財豪有強迫被告，或明知被告不願意卻仍要求被告容任其深夜進出系爭房地之情形，則被告此部分所述，自不足以為影響雙方信賴關係或可歸責於原告之事由。
④被告固指摘許財豪疏於查證系爭房地仍在保固期間，竟要求被告自費修繕漏水，違反善良管理人注意義務及忠誠義務，但證人許財豪已證述：系爭房屋有蠻大一塊天花板已經變色為淡粉紅色，主臥室也有一塊，我判斷是漏水，所以我有請被告處理，被告自己說建設公司的工務部主任來看過了，會找時間來處理，意思是被告會處理，所以我在等被告處理完再勾選現況說明書的「現況是否有滲漏水之情形」，被告只有跟我說她有請建設公司工務部來看過，沒有跟我說還在保固期內，但到了過年前約1月底時，被告都還沒有處理，我
就跟被告說，你不處理的話，目前帶那麼多客戶都看到有天花板變色的情形，所以價格拉不高，被告才說她跟工務部主任反應過了，他們沒空來處理，我就跟被告說他們沒空你就自己花錢不是嗎？我有找防水公司去看，有報價給被告，被告嫌太貴，說要自己處理，後來111年2月10日的LINE對話，我問被告防水的部分處理得如何了，被告回覆在處理了，111年2月13日過年後我帶客戶去看的時候就真的修好了等語（見訴字卷第295-296頁），本院審酌被告亦自陳111年1月7日已聯絡建設公司處理天花板壁癌的問題（見訴字卷第249頁
），核與許財豪之證述一致，可知被告當時即明知系爭房屋仍在保固期內，而無須許財豪為其查證。又被告並不爭執許財豪有建議原告進行修繕，並徵得被告之同意，聯絡防水廠商於111 年1月29日至系爭房地就修繕費用估價、報價（見
兩造不爭執事項㈣），可見被告雖明知房屋仍在保固期，但仍採納許財豪之建議，為求加快修繕進度而考慮自費修繕，則許財豪為避免修繕延宕不利銷售，建議被告自費修繕，自難認有何違反善良管理人注意義務及忠誠義務。至被告雖否認許財豪所證述被告已於111年2月間修繕之證詞，並提出尚未修繕之天花板照片（見訴字卷第249、251頁），欲證明至111年6月15日止仍未修繕天花板，然被告提出之照片本身未顯示拍攝時間，而照片資料上方所顯示照片編輯日期尚不足以證明拍攝時間，故被告此部分主張尚難遽信。
⑤再被告指摘原告未依兩造約定之銷售總價為原告仲介銷售，反而以1000萬元、1058萬等從未約定之價格於網路銷售，擅自變更委託銷售價格部分，固提出銷售價格為100萬元、1058萬元之網頁銷售廣告為據（見審訴卷第107、109頁），然
證人許財豪已對此解釋而證稱：被告改了2至3次賣價，有的銷售網頁來不及跟上賣價變更。1000萬元這張應該是店長王建琅刊登的，會刊登1000萬元是一個策略，假設我上網調城真大樓的案件，會把城真大樓的所有案件都調出來，會發現為什麼有人刊登1038萬元，只有這個是刊登1000萬元，那有想要買的人看到1000萬元比較低就會比較想要跟刊登1000萬元的這個人議價，可能會認為刊登1000萬元這個人跟屋主的關係比較好，但用這種策略的前提是王建琅跟我一起過去，王建琅了解底價在哪邊，如果是其他業務員，因為不知道底價，就不敢這樣做。事實上今天刊登1000萬元是在釣買方，但不論最終是1000萬元或1058萬元賣掉，都沒有低於被告的底價等語（見訴字卷第283、297頁），本院審酌上開銷售廣告刊登之售價確實皆高於兩造最後約定之委託銷售底價960
萬元，亦高於被告最後實際出售他人之售價960萬元，尚難
認有導致被告賤賣、損害被告利益之情形，故原告刊登價格1000萬元、1058萬之銷售廣告，亦難認係違反善良管理人注意義務、忠誠義務。
⑥綜上，原告並無被告所指可歸責或違反善良管理人注意義務、忠誠義務之情形，依上所述，自應認被告終止系爭契約，係可歸責於被告事由，故原告依系爭契約第10條，請求被告給付違約金，洵屬有據。
⑸查系爭契約為原告預先製作之定型化契約，被告簽約前，原告並未讓被告將系爭契約攜回審閱等情，為兩造所不爭執，被告雖據此辯稱原告未給予契約審閱期，系爭契約第10條約定依消費者保護法第11之1條第3項，不構成契約內容云云，惟兩造係於111年1月4日簽訂系爭契約，並約定委託銷售期
間自111年1月6日起算，此為兩造所不爭執（兩造不爭執事
項㈡），又系爭契約乃一式兩份，簽約後被告亦自行持有一份契約得以再次詳閱，倘系爭契約內容對被告有何對其不利之處，被告取得系爭契約詳閱後，並非不得於委託銷售期間開始前要求修改，尤其被告擔任公司負責人，應有相當之締約、議約經驗，應不至於對於契約條款毫無所悉即願貿然簽署契約，復由被告於簽約5日、7日後即111年1月10日、12日尚與原告合意變更委託銷售價格及底價，除可見被告對於契約相關權益明知且積極主張外，更可見被告對於系爭契約之約定條款並無異議，因而未要求變更，則被告違約後，方以未獲3日之審閱期限，抗辯系爭契約第10條之違約條款違反
消保法第11條之1規定，不構成契約內容云云，即非有據。
⑹再系爭契約為原告預先製作之定型化契約，業如前述，被告雖辯稱系爭契約第10條僅約定委託人終止契約之責任，係刻意免除或減輕受託人之責任，其約定委託人終止契約須給付委託銷售總價2﹪之違約金，則明顯加重委託人之責任，而違
反誠信原則、顯失公平云云，惟系爭契約10條係約定「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之」，亦即限制兩造任一方均不得任意變更或終止契約（見審訴卷第21頁），並非僅片面限制被告行使變更或終止契約之權利。又原告為媒介、促成買賣雙方成交，須投入相當之成本，支出市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，此觀諸系爭契約第7條第3項約定即明（見審訴卷第19頁），故原告投入相當之費用而進行買賣雙方交涉過程中，如許委託人即被告恣意終止委託銷售契約，勢將使原告蒙受不測之損害。民法第549條第1項固規定當事人之任何一方得隨時終止委任契約，但第2項亦規定當事人之一方，於不利於他方之時期
終止契約者，除因非可歸責於該當事人之事由致不得不終止契約外，否則即應負損害賠償責任，觀其立法意旨亦說明係藉此保護他方之利益，故系爭契約第10條約定委託人因可歸責於己而終止契約時，應支付受託人違約金，實與民法第549條之立法意旨無違。再參以內政部公告之不動產委託銷售
契約書範本第10條，亦有「如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人必要之仲介銷售服務費用，本項費用視已進行之委託期間等實際情形，由受託人檢據向委託人請領之。但最高不得超過第五條原約定服務報酬之半數」之類似規定（見訴字卷第65頁），可見系爭契約第10條約定應無違反誠信或平等互惠原則、對消費者顯失公平、免除或減輕受託人責任、加重委託人責任等情形，被告辯稱該約款依消費者保護法第12條第1項、第2項第1款
、民法第247條之1第1、2款規定應屬無效云云，洵無可取。㈡系爭契約第10條約定之違約金是否過高應酌減？
1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項定有明文。違約金
有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院110年度台上字第2572號判決意旨參照）。倘為賠償總
額預定性之違約金，一旦有債務不履行情事發生，債權人毋庸舉證證明其所受實際損害，即可依約定金額，請求債務人為給付（最高法院74年度台上字第137號判決意旨參照）。
再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條固有明文。惟是否相當，法院應依違約金之性質，分別審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、債權人原可享受之利益、實際所受之損害，及債務人違約時之一切情狀以為斷（最高法院110年度台上字第1551號判決意旨參照）。
⒉系爭契約第10條約定「如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以委託總價2﹪計算之
違約金，作為違約賠償」，並未明定為懲罰性違約金性質，且已明示該違約金係作為違約賠償，則此契約條款約定之違約金，應視為因債務不履行所生損害之賠償總額，為損害賠償總額預定性質。
⒊被告有可歸責於己於仲介成交前終止契約之違約情事，業如前述，本院審酌兩造約定之委託銷售期間為4個月，迄系爭
契約於111年3月3日終止時止，原告受託銷售期間已進行約2個月，業刊登銷售廣告在網頁上，許財豪並接連於111年1月12日、14日、15日、16日、19日、21日、23日、28日、2月14日、17日、19日帶看房屋共11次，而與潛在買家聯繫、商
談，並與被告密切聯繫、介紹防水廠商予原告評估漏水修繕費用如前述，可見已支出相當之廣告、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等勞力、時間、費用，惟本件因被告終止契約，原告亦因此減省部分附隨義務（諸如協助辦理有關買賣契約簽訂、付款、過戶手續等），復斟酌內政部公告之不動產委託銷售契約書範本第10條，係規定「如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人必要之仲介銷售服務費用，最高不得超過第五條原約定服務報酬之半數」，暨被告最終係以總價960萬元將系爭房地出售第三
人等情，認原告主張違約金數額為委託銷售總價之2％即21萬
9600元，尚嫌過高，應酌減為被告實際出售價格之1.5﹪即14
萬4000元（計算式：960萬×1.5﹪＝14萬4000元）為當，以兼
顧兩造利害得失。
六、綜上所述，原告依系爭契約第10條，請求被告給付原告14萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年5月7日（送達證
書見審訴卷第73頁）起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利
息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求及依系爭契約第11條第1項第1款所為之請求，則無理由，應予駁回。
七、本判決就原告勝訴部分，所命被告之給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，然僅係促使本院發動職權，爰就此部分不另為假執行准駁之諭知。被告就原告勝訴部分亦陳明願供擔保，請准免為假執行，於法並無不合，爰酌定擔保金如主文所示。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、被告另聲請向臺灣之星電線股份有限公司調取許財豪之行動電話號碼於111年1月1日至9日之通話明細報表，欲證明兩造最初聯繫之經過，及111年1月4日簽訂系爭契約之時間點。
另聲請向住商實業股份有限公司調取原告領取系爭契約之紀錄，欲證明許財豪於簽約日並未同時攜帶一般委任銷售契約供被告選擇，惟上開待證事項均與本案主要爭點無直接關聯，對於本案爭點之釐清助益有限，且本案事證已臻明確，本院因認無調查之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5款、第392 條第2 項
，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　24　　日民事第一庭 法　官　陳筱雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　25　　日書記官 張宸維