111年度重訴字第129號｜民事：返還借款｜裁判日期：113 年 03 月 22 日

臺灣高雄地方法院民事判決 111年度重訴字第129號原告謝淑美訴訟代理人洪永志律師被告黃粟唯追加被告游舜涵上二人共同訴訟代理人葉佳勝律師追加被告郝俊智上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國112年11月21日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。二、戊○○應給付原告新臺幣738萬8,358元，及自民國112年2月10 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、原告其餘第一備位之訴均駁回。四、原告第二備位之訴之聲明第1項部分駁回。五、訴訟費用由戊○○負擔2分之1，其餘由原告負擔。六、本判決第2項於原告以新臺幣246萬3,000元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣738萬8,358元為原告預供擔保，得免為假執行。七、原告其餘備位之訴之假執行聲請駁回。事實及理由壹、程序事項：一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。㈠原告起訴時聲明為： ⒈先位聲明： ⑴被告戊○○應給付原告新臺幣（下同）150萬元，及自起訴狀送達之翌日起至返還之日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵戊○○應將附表二編號1所示土地所有權移轉登記予原告。 ⑶戊○○應將附表二編號2所示建物所有權移轉登記予原告（附表二編號1、2所示房地下稱系爭乙房地）。 ⑷如獲有利之判決，願供擔保請准假執行。 ⒉備位聲明： ⑴戊○○應給付原告305萬元，及自起訴狀送達之翌日起至返還之日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵如獲有利之判決，願供擔保請准假執行。㈡原告其後於訴訟繫屬中，追加民法第87條第1項、第242條、第767條第1項、478條、第541條第1、2項、第179條規定等請求權，且將聲明變更為下列所示： ⒈先位聲明： ⑴被告丙○○與戊○○二人間就附表一編號1、2所示房地（下稱系爭甲房地），於111年4月7日所為買賣之債權行為及於111年4月7日以買賣為原因所為所有權移轉登記之物權行為均無效。 ⑵丙○○應將系爭甲房地於111年4月7日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ⑶戊○○應給付原告150萬元，及自起訴狀送達之翌日起致返還之日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑷確認被告甲○○與戊○○二人間就系爭乙房地，於110年12月31日所為買賣之債權行為及於111年2月7日以買賣為原因所為所有權移轉登記之物權行為均無效。 ⑸甲○○應將系爭乙房地於111年2月7日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ⑹戊○○應將系爭乙房地移轉登記予原告。 ⑺如獲有利之判決，願供擔保請准假執行。 ⒉第一備位聲明： ⑴同先位聲明第1項。 ⑵同先位聲明第2項。 ⑶同先位聲明第3項。 ⑷戊○○應給付原告750萬元，及自起訴狀送達之翌日起至返還之日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑸如獲有利之判決，願供擔保請准假執行。 ⒊第二備位聲明： ⑴同先位聲明第3項。 ⑵戊○○應給付原告155萬元，及自起訴狀送達之翌日起至返還之日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑶如獲有利之判決，願供擔保請准假執行。（以上參見本院111年度雄司調字第475號卷〈下稱本院雄司調字卷〉第9至10頁；本院111年度重訴字第129號卷〈下稱本院重訴字卷〉一第229至233頁、第499頁）。核原告所為聲明變更，均係基於主張戊○○有向其借款150萬元，及其等間就系爭乙房地有成立借名登記之同一基礎事實，符合上開規定，應予准許。貳、實體事項：一、原告主張：㈠原告與戊○○前為養母女關係，而原告於離婚後即與訴外人乙○ ○為同居之男女朋友關係。㈡緣戊○○於000年00月間欲購買系爭甲房地，因當時年僅25歲，自身資力不足，遂向原告借款，原告與戊○○即基於消費借貸之合意，由原告借貸140萬元予戊○○，原告並已分別於105年 11月23日、105年12月9日交付現金58萬元、82萬元予戊○○。嗣於105年12月30日，原告與戊○○又基於消費借貸之合意，由戊○○向原告借貸10萬元，原告並已於當日交付現金10萬元交予戊○○。綜上，戊○○共積欠原告借款150萬元(計算式：58 萬元＋82萬元＋10萬元＝150萬元)尚未清償，爰依民法第478條、第179條規定，擇一請求戊○○返還借款150萬元，並為先位第3項、第一備位第3項、第二備位第1項之相同聲明。㈢原告於109年間與戊○○成立借名登記契約，由原告借用戊○○名義向興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）購買系爭乙房地暨1 車位之房屋預售案，並於110年9月24日將系爭乙房地登記在其名下，以及辦理系爭乙房地之房屋貸款。系爭乙房地之買賣價金均係原告向乙○○借用支票，由乙○○開立支票交付，原告再給付同等金額予乙○○，共計給付155萬元。原告以本件民事起訴狀作為終止委任之意思表示，並依原告與戊○○間之借名登記契約，請求戊○○將系爭乙房地所有權移轉登記予原告。㈣詎戊○○竟拒絕返還系爭乙房地所有權登記予原告，且於收受本件原告起訴狀後，為規避原告扣押其財產向其求償，竟旋即於111年2月7日，與其友人甲○○以假買賣方式將系爭乙房地過戶給甲○○；另於111年4月7日，與其男友丙○○以假買賣方式將系爭甲房地過戶給丙○○。其等基於通謀虛偽意思表示，所為之買賣系爭甲、乙房地之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，依民法第87條規定均屬無效。而因戊○○分別與丙○○、甲○○間成立之上開各買賣法律關係之基礎事實存否不明確，致原告之債權有私法上無法受償之虞，有確認判決之法律上利益，原告自得請求確認戊○○與丙○○就系爭甲房地、戊○○與甲○○間就系爭乙房地之上開各債權及物權行為均無效，並依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項規定，代位戊○○請求丙○○應將系爭甲房地所有權移轉登記予戊○○ ，而為先位第1至3及備位第1至3所示相同聲明；及依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項規定、類推適用民法第541條第1、2項、第179條、第767條第1項前段規定，代位戊○○請求甲○○應將系爭乙房地所有權移轉登記予戊○○，戊 ○○再將系爭乙房地所有權移轉登記予原告，而為先位第5至6 所示聲明。㈤倘若認戊○○與甲○○間並非基於通謀虛偽意思表示，而為系爭乙房地之上開債權及物權行為，因戊○○出售系爭乙房地所獲取之法律上利益即為該房地實際上之價值，原告亦得依民法第541條第1、2項、第179條規定，於第一備位第4項聲明請求戊○○將出售系爭乙房地所取得之價金750萬元返還予原告。㈥又倘若認原告與戊○○間不成立借名登記法律關係，惟系爭乙房地之預售屋款155萬元均由原告給付，戊○○無法律上之原因，獲有155萬元之利益，致原告受有損害，原告亦得依民法第179條規定，得請求戊○○返還不當得利155萬元。另因戊 ○○前向原告借貸之150萬元尚未清償，故於第二備位第1項聲明為同先位第3項、備位第3項之聲明，並於第二備位第2項聲明請求戊○○應返還原告155萬元。㈦為此，爰依上開各請求權基礎，提起本件訴訟。並聲明：如事實及理由欄第一、㈡部份所示。二、被告則以：㈠戊○○、丙○○答辯： ⒈關於系爭甲房地部分：原告提出相關存摺明細資料僅能證明原告有提領現金之事實，另原告提出之相關匯款回條聯及匯款申請書僅能證明戊○○ 有匯款至安信公司之帳戶。然提領、交付金錢之原因多端，並非僅限於消費借貸，無法證明原告與戊○○間有上開150萬元消費借貸之意思表示合致，原告應就兩造間具有借貸合意負舉證責任。又戊○○購買系爭甲房地係以戊○○之外婆即原告之母親贈與戊○○，並託原告保管之款項140萬元給付，並非戊○○向原告借貸之金額，兩造間就該等140萬元無成立任何消費借貸關係。 ⒉關於系爭乙房地部分：戊○○係於原告強勢主導下購買系爭乙房地，斯時為預售屋，戊○○當時向原告表明無足夠金錢，原告卻表示先由其給付款項予興富發公司即可。嗣戊○○已陸續給付購屋款項155萬元予原告，原告並將統一發票或匯款申請書交付予戊○○作為收受款項之證明。又系爭乙房地總價金650萬元，扣除155萬元之餘款495萬元，係戊○○以合作金庫銀行貸款繳納，且系爭乙房地自購買至交屋期間均係戊○○與興富發公司聯繫、辦理驗收，戊○○並另尋設計師就房屋內部裝潢工程之設計事宜，積極和興富發公司討論，並繳納房貸，亦就房屋瑕疵上網發文控訴，及向高雄市政府消費者保護室申訴，嗣與興富發公司協商。原告甚至於戊○○出售系爭乙房地亦毫無所知，是系爭乙房地均係由戊○○出資購買且管理、使用及處分系爭房地，原告與戊○○間並無成立借名登記契約，原告復未舉證以實其說，顯無理由。 ⒊又戊○○係於111年2月28日始知悉遭原告起訴一事，惟戊○○於該日前已分別與丙○○、甲○○成立上開各買賣契約，是原告主張戊○○因知悉遭原告提告後為脫產而與該二人成立假買賣等節，就時間點而言，顯與客觀事實不符。且戊○○和該二人成立買賣契約，除有委任代書辦理相關登記程序，該二人亦有辦理貸款，其等間均有金流存在，自非假買賣。而戊○○係因系爭乙房地有諸多瑕疵，復和興富發公司協商過程不愉快，考量尚有系爭甲房地可居住，遂決定出售系爭乙房地，嗣於房屋仲介人員介紹下將系爭乙房地出售予甲○○，然甲○○並非戊○○好友，原告亦未舉證此情。另戊○○本有其他購屋計畫，欲以首購利率（貸款利息較低）購屋，亦欲繼續居住在系爭甲房地，故將該房地出售予丙○○。因此，戊○○和該二人間並無假買賣之情等語置辯。㈡甲○○答辯： ⒈甲○○係經由台慶不動產左營龍華富國加盟店總經理特助甘豐榮得知系爭乙房地之出售訊息，並且透過前揭仲介與賣方黃栗唯斡旋價金後，於110年12月3日前往前揭仲介門市内協商交易價金並訂定買賣契約，後續待銀行完成核貸，於111年2月10日完成不動產移轉登記，自此而生有權處分效力。 ⒉甲○○與原告、黃栗唯及丙○○皆素昧平生，且買賣契約成立於1 10年 12月3 日，在系爭不動產土地謄本未有訴訟繫屬註記之情形下，對於110年12月22日起原告與黃栗唯間之訴訟一無所知，此為甲○○不可預見，係直至111年11月9日收受本件開庭通知書始知上情，甲○○非惡意第三人，縱黃栗唯係借名登記契約之出名人，甲○○仍得主張善意取得。 ⒊其次，甲○○曾於110年9月18日發生嚴重車禍，短期内可能致無法工作，因當時並無把握是否能核貸通過，且擔心若貸款不足，又因傷勢無法工作將致家庭經濟失衡，故於系爭乙房地買賣契約成立時，曾提出特別約定，請求加載「雙方合意如貸款不足新臺幣伍佰陸拾貳萬元時，雙方合意無條件解約並無息退還買方支付之價款，解約之費用5000元由買方負擔」，若貸款成數未過亦不強求買賣契約成立，顯見甲○○並無通謀虛偽之意思表示。再者，系爭乙房地買賣交易總價係每坪28.1萬元，相較同時期、同社區之交易總價落於每坪新臺幣22.5萬至28.5萬元之間，為合理價格轉讓，復於台慶不動產特約地政士協助下，於111年2月10日完成不動產物權移轉登記。從而，甲○○與黃栗關於系爭乙房地之買賣債權行為與不動產移轉登記物權行為非假買賣，並無通謀虛偽意思表示，甲○○就系爭乙房地之買賣移轉登記行為確實為善意第三人，原告之請求並無理由。㈢均聲明： ⒈原告之訴均駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。三、兩造不爭執事項：㈠關於系爭甲房地部分： ⒈原告與戊○○前為養母女關係，於111 年4 月26日終止收養關係。 ⒉戊○○於000 年00月間購買系爭甲房地，其中頭期款140 萬元由原告支付（原告爭執尚有另支付頭期款10萬元）。 ⒊戊○○於111 年2 月9 日以650 萬元出售系爭甲房地予丙○○，並於同年3 月16日以買賣為原因，將系爭甲房地所有權移轉登記予丙○○。且戊○○有設立預告登記保全系爭甲房地所有權。 ⒋戊○○於111 年1 月16日以1,015 萬元、1,015 萬元，向仰德建設股份有限公司購買預售房地即仰德灣大樓建案A1棟24樓及1 車位暨所座落基地，並於110 年12月16日、111 年1 月26日、3月4日、31日、4月14日、15日，分別繳納10萬、75 萬、64萬、50萬、53萬、48萬元合計共300 萬元。嗣於112年1月10日戊○○和該公司解除該買賣契約。㈡關於系爭乙房地部分： ⒈戊○○於109 年間以650 萬元向興富發公司購買系爭乙房地暨1 車位之房屋預售案，並於110 年9 月24日辦理所有權登記（惟兩造對於系爭乙房地係戊○○自行購買或由原告購買並借名登記在戊○○名下有爭執）。 ⒉系爭乙房地購屋款155 萬元由原告支付。黃栗唯並於110 年9 月28日向合作金庫銀行貸款518萬元、17萬3,000元用以繳納房貸，且將系爭乙房地設定最高限額抵押權622萬、21萬元予合作金庫銀行。而系爭乙房地嗣後房貸均自戊○○名下帳戶按月扣款。 ⒊戊○○於110 年10月22日和興富發公司辦理系爭乙房地交屋時，因認系爭乙房地有諸多瑕疵，而與該公司有消費糾紛，故同年11月3 日向高雄市政府投訴，嗣於同年月24日與該公司在高雄市政府消費爭議商會議和解成立。 ⒋戊○○於110 年12月31日，以750 萬元出售系爭乙房地暨1 車位予甲○○，並於111 年2 月10日以買賣為原因，將系爭乙房地所有權移轉登記予甲○○。戊○○並將出售系爭乙房地所得價金用以繳納上開對合作金庫銀行之剩餘貸款。 ⒌甲○○於111 年9 月1 日，以每月21,500元租金，將系爭乙房地出租予訴外人羅珮旻，約定租賃期間為111 年9 月8 日至112 年9 月7 日。四、本件爭點如下：㈠原告依民法第478條、第179條規定，擇一主張戊○○應給付原告150萬元，及自起訴狀送達翌日起至返還之日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？ ⑴原告主張其就系爭甲房地尚有另支付頭期款10萬元，有無理由？ ⑵原告主張其與戊○○間基於消費借貸合意，而由原告出借150 萬元予戊○○用以繳納系爭甲房地之頭期款，有無理由？ ⑶原告追加民法第179條規定，主張戊○○無法律上之原因獲得15 0萬元之利益，應返還原告此不當得利，有無理由？㈡原告依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項規定、類推適用民法第541條第1、2項、第179條、第767條第1項前段規定，代位戊○○請求甲○○應將系爭乙房地所有權移轉登記予戊○○，戊○○再將系爭乙房地所有權移轉登記予原告，有無理由？ ⑴原告主張系爭乙房地係原告購買並借名登記在戊○○名下，並以本件民事起訴狀作為終止委任之意思表示，有無理由？ ⑵原告依民法第87條第1 項前段規定，主張甲○○與戊○○二人間就系爭乙房地，於110 年12月31日所為買賣之債權行為，及於111 年2 月7 日以買賣為原因所為所有權移轉登記之物權行為係通謀虛偽意思表示而均無效，並依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位戊○○向甲○○主張應將系爭乙房地，於111年2 月7 日以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷，有無理由？ ①原告是否具有確認利益？ ②甲○○與戊○○二人間就系爭乙房地所為上開買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，是否係通謀虛偽意思表示而均無效？ ③原告依類推適用民法第541條第2項、第179條、第767條第1項前段規定，主張戊○○應將系爭乙房地所有權移轉登記予原告，並代位戊○○向甲○○為此部分請求，有無理由？㈢若認為甲○○與戊○○就系爭乙房地之買賣契約並非基於通謀虛偽意思表示，則原告就系爭乙房地，依類推適用民法第541 條第1、2項、第179條規定，請求戊○○應給付原告750 萬元，及自起訴狀送達翌日起至返還之日止，按年息百分之5 計算之利息，而為第一備位第4項聲明，有無理由？戊○○依民法第179條規定，以原告應給付代墊款共計11萬1,642元，並以此主張抵銷抗辯，有無理由？㈣若認為原告與戊○○間就系爭乙房地不存在借名登記關係，則原告依民法第478 條規定，主張戊○○應給付系爭乙房地預付款155 萬元予原告，及自起訴狀送達翌日起至返還之日止，按年息百分之5 計算之利息，而為第二備位第2項聲明，有無理由？戊○○依民法第179條規定，以原告應給付代墊款共計11萬1,642元，並以此主張抵銷抗辯，有無理由？㈤原告依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項規定，代位戊○○請求丙○○應將系爭甲房地所有權移轉登記予戊○○ ，而為先位第1至2及備位第1至2所示之相同聲明，有無理由？ ⒈原告是否具有確認利益？ ⒉原告依民法第87條第1 項前段規定，主張丙○○與戊○○二人間就系爭甲房地所為上開買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為係通謀虛偽意思表示而均無效，有無理由？ ⒊原告依民法第242條、第767條第1項規定，代位戊○○向丙○○為此部分請求，有無理由？五、經查：㈠原告依民法第478條、第179條規定，擇一請求被告返還借款共計150萬元，並無理由。 ⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第474 條第1項、第478條規定分別定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（參見最高法院98年度台上字第1045號判決意旨）。 ⒉原告主張於105年間，因戊○○欲購買系爭甲房地，故原告交付 140 萬元予被告繳納部分購屋價金等節，為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告主張其交付該140萬元給被告之原因是基於消費借貸法律關係，以及其另有基於消費借貸合意而交付10萬元借款予被告等節，均為被告所否認，則依民事訴訟法第277 條前段規定，原告自應就兩造間有消費借貸之合意，並基於此合意而交上開140萬元、10萬元之事實，負舉證責任。 ⒊原告雖主張其於105年11月23日提領現金49萬元及10萬元，共計59萬元，並將其中58萬元交予戊○○，於105年11月25日匯至安信建築經理股份有限公司(下稱安信公司)，原告又分別於105年11月25日、12月6日、12月7日提領30萬元、50萬元及6萬元，共計86萬元，於105年12月9日將其中82萬元交予戊○○，戊○○匯至安信公司，並均將匯款單交予原告作為借款證明。嗣戊○○於105年12月30日再向原告借款10萬元，原告自合作金庫銀行提領10萬元交予被告，戊○○共計積欠原告15 0萬元(計算式：58萬元＋82萬元＋10萬元＝150萬元)尚未清償等情，並提出系爭甲房地所有權權狀、原告合作金庫銀行存摺明細、匯款單、原告臺灣企業銀行存摺明細、客戶繳款明細資料等件為證（參見本院111年度雄司調字第475號卷第21至53頁）。惟查，原告與戊○○當時為同居之養母女關係，感情甚好，以兩造當時之親密關係，原告持有系爭甲房地所有權權狀之原因甚多，客觀上難認係作為借款之擔保；且依一般生活經驗法則，人民提款之原因多係因己所需，是原告上開提款、匯款紀錄，亦不足認定原告是基於借貸戊○○之目的而為提款之事實。且縱使該等款項均係作為支付系爭甲房地價金所用，以其等當時為直系親屬關係，亦無從排除係基於贈與之合意所為。因此，原告持有系爭甲房地所有權權狀之行為及原告有上開提款、匯款等事實，並無從逕認原告有借貸該140萬元予戊○○，以及其另有基於消費借貸合意而交付1 0萬元借款予戊○○事實。況原告於本院審理中經行當事人訊問程序後自陳：我要求戊○○約購屋2年後要開始還款，但這只是我們母女私下的對話等語（參見本院重訴字卷一第438 、441頁），顯然原告並未能提出具體證據證明其自105年來迄今，有向戊○○請求清償該等債務之事實。此外，證人乙○○ 於本院審理中雖證述原告有借貸上開款項予戊○○等語，然其係因原告向其轉述而獲悉此情，並未真正見聞戊○○有陳述該借貸事宜、向原告請求交付借款等情，亦無參與系爭甲房地的付款過程，均經乙○○於本院審理中證述明確（參見本院重訴字卷一第445至446、448頁）。是依乙○○此部分證述，亦無從佐證原告主張其有借貸上開150萬元予戊○○等節為真實。原告既未能證明兩造間就該等款項有借貸之合意，且多年來亦無原告向戊○○請求清償、戊○○對其為清償行為之客觀情狀，自難認其等間就系爭甲房地之頭期款150萬元，有消費借貸之合意存在。從而，原告依民法第478條規定，請求戊○ ○返還借款140萬元、10萬元，共計150萬元之主張，並無理由。 ⒋另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條規定定有明文。次按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人，就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任，此為我國實務歷來之見解（參見最高法院112年度台上字第137號判決意旨參照）。 ⒌原告雖又追加民法第179條之請求權基礎，主張戊○○無法律上原因，獲得150萬元之利益，應返還原告此一不當得利等節（參見本院重訴字卷三第7至8頁）。惟依據原告主張該150 萬元係其給付予戊○○等情，可察戊○○係獲原告同意而由原告自行給付該150萬元，據此堪認戊○○受領該等150萬元已具有法律上之原因。因此，原告主張戊○○受領該150萬元之法律上原因已不存在，揆諸前揭實務見解意旨，自應負舉證責任。然而，原告均未為任何具體舉證，則其依不當得利之法律關係，請其求戊○○返還該等款項，即難認有據。縱戊○○就其所辯該等款項係庚○所贈等節，所為舉證尚有不足，仍應認原告此部分主張為無理由。㈡原告主張系爭乙房地係原告購買並借名登記在戊○○名下，及以本件民事起訴狀作為向戊○○為終止委任之意思表示，而終止其等間關於系爭乙房地之借名登記契約，為有理由。 ⒈原告於本院審理中經行當事人訊問後陳述：之前透過友人介紹，可以較低價購買興富發公司的房屋，我為了要轉投資，就購買系爭乙房地預售屋。當時戊○○是我女兒，她年輕，辦理貸款及借貸利息較為便利，我就借用她名字購買系爭乙房地，因為預售屋可以變更名字。而頭期款和房貸都是我用戊○○名字繳的。錢都是我向乙○○借用支票，請乙○○會計蕭素華開立支票用銀行匯款給建設公司，我再把錢給乙○○。但戊○○ 之前有兩次跟我拿現金去繳房貸，我就覺得很奇怪，後來才叫會計用支票匯款，我要有憑有據。支票總共開立155萬元，其他沒憑沒證的，她跟我拿現金。被證1的3張支票都是我委任蕭素華去辦理的，109年8月5日的支票寫戊○○名字，是因為她說要寫她的名字，後兩張我就通通寫我的名字。後來我發現戊○○跟她男友丙○○收入不穩定，等到要交屋時，我叫她把房屋轉回來給我，但交屋後她就避不見面了，我也找不到她，我去系爭甲房地找她，她還叫管理員把我趕出去，說她不認識我。而她有系爭乙房地權狀及被證1的支票，是因為她之前跟我說系爭乙房地房子有不少缺漏，她跟興富發吵架，她說要跟唐經理談，她通通要寫，如果談不攏，她說要告消保官，就把我這些證件跟證明全部拿走，她說要跟唐經理處理。我要跟她要這些證件、證明，她就避不見面，後來我才知道她把資料拿走居然是要去做變更等語（參見本院重訴字卷一第439至444頁）。 ⒉證人乙○○於本院審理中證述：我知道原告有用戊○○名字去買興富發在十全路的房子，原告想要投資，而因為戊○○比較年輕，年輕人房貸利率比較低，自己的女兒，用她的名字剛剛好而已，借名登記阿。後來原告想要把房子要回來，但他們關係已經不好了，跟她要要不回來。我有參與原告買十全路的房子，因為當時我朋友己○○是興富發的經理，他跟我說現在價格比較低可以買，我跟原告講，原告就買了，都是己○○ 跟原告談的，但有無帶戊○○去，我就不清楚了。己○○知道當時要購買十全路房子的人是誰。而銀行貸款是我跟原告去談的，房子驗收時也是我跟原告、戊○○一起去的，因為我們想要讓她了解買房的事情，如何做驗收，要注意什麼事情等等。房子價金是原告來跟我拿支票，我發票讓她去繳納的，之後房貸是跟合庫貸的，當時也是我帶他們去貸款的等語（參見本院重訴字卷一第447至450頁）。 ⒊證人即興富發公司公關經理己○○於本院審理中證述：我不認識兩造，我認識乙○○，他是我們浙江同鄉會的理事長，我是主任秘書。我有介紹乙○○女朋友來買興富發三民區新都段房子，但我不曉得她叫什麼名字，我們都叫她章太太，章太太有帶她女兒一起來買房，我也不知道她女兒名字，我總共有2次帶他們談買房的事情，我不記得她女兒是否都在場，但是她有一次是在場的。這房子是章太太想買，當時應該是想用章太太名字，但我不曉得後來是用誰的名字，那是他們自己去談的，我沒有聽到。但是我認為是他太太要買的，因為我有拜託乙○○買房，他說好，他要介紹他太太來買，所以我們在他們公司那裡稍微談了一下，就去看房子，我是介紹他太太去買的，我跟他太太也不熟，我跟乙○○比較熟。我接洽的對象都是章太太，錢都是章太太用現金付的，我不曉得她付多少，只知道她有付錢。議價時也有因為她是乙○○太太，所以我有主動拜託公司給她一些優惠，因為他是我們同鄉會理事長，然後他們就買了，也沒有再談什麼細節。章太太有說想買給她女兒住等語（參見本院訴字卷三第192至197頁）。證人即興富發公司業務經理唐季絹於本院審理中證述：我不認識兩造，我只知道他們有買系爭乙房地這一次。系爭乙房地銷售時我沒有在場，我跟原告、戊○○碰面是因為房屋有糾紛，原告帶著被告跟己○○到我們公司討論問題。我知道這房子是原告透過己○○介紹才來買，好像己○○跟原告的先生是朋友，當下跟我說的內容是這樣。我只有在這個房子有交屋糾紛時才有參與，談房屋糾紛當天原告有來，是己○○陪同，有聽他說丁○○跟戊○○希望可以趕快把房子處理好，我接觸的時候是原告、戊○○一起來的，也是因為己○○所以我才會出面跟他碰面。我只知道己○○介紹原告、戊○○來看房子，但是是介紹誰買我就不知道，當下他們跟我講是因為己○○跟他爸爸很熟，才會來看這個房子。我跟戊○○實際見面唯一一次就是房屋糾紛，還有一些電話溝通等語（參見本院重訴字卷二第458至462頁）。 ⒋參以唐季絹、己○○均不認識原告，且就本件並無任何利害關係，衡情其等應無可能刻意甘冒遭訴偽造罪風險而為不實證述；又己○○證述原告因其關係以獲取較優價金，原告有參與系爭乙房地之議價等節，及唐季絹證述原告於交屋後曾就房屋瑕疵問題和唐季絹協商等節，經核與戊○○於本院審理中行當事人訊問後證述大致相符（參見本院重訴字卷三第214、223頁），此部分證述堪信為真實，足認其等應係基於中立客觀立場而為證述，且因其等間曾因系爭乙房地瑕疵爭議而為協商，堪認其等亦無記憶錯誤之虞，所為證述自屬可採。再依其等證述系爭乙房地係原告經由乙○○透過己○○介紹而購買等節，及己○○證述原告有出面參與買屋之過程，即有關購屋及議價均由原告和己○○商談等節，經核與乙○○證述大致相符；且戊○○自陳乙○○有陪同其辦理對保及貸款、屋況不佳時亦有請乙○○來檢視等節（參見本院重訴字卷二第43頁），亦與乙○○上開證述其有陪同原告與戊○○辦理驗屋、貸款等節大致相符，可察乙○○此部分證述均屬有據，並無刻意偏袒原告而為不實證述之情。因此，原告不僅有透過乙○○支付系爭乙房地全部預售屋款共155萬元，依據乙○○、己○○、唐季絹上開證述，原告亦有從頭至尾參與系爭乙房地之看房、議價、辦理貸款、驗屋及交屋後之屋況瑕疵爭議協商等整體過程，且係基於購屋重要環節事項之主導地位。另參酌戊○○於本院審理中經行當事人訊問程序後陳述：原告想參與這房子就是因為系爭乙房地之公共設施有交誼廳，原告是茶藝老師，她想要用那個交誼廳作泡茶，原告都只顧著問交誼廳什麼時候好、游泳池什麼時候可以用，根本不關心房子狀況等語；及其與丙○○於本院審理中均證述：原告當時認為乙○○老了，和其無法律上關係，倘若過世，原告擔憂其將無住居所，故系爭乙房地將來若有需要，可以留一間房間給原告睡等語（以上參見本院重訴字卷三第225、211、230頁），可察原告於購買系爭乙房地時，亦有要將系爭乙房地做為自己工作及居住所用之意，足徵乙○○證述系爭乙房地係原告以戊○○名義而購買等節，顯非訛稱，且可相當佐證原告主張此情之可信性。再者，原告陳稱當時係考量戊○○較為年輕，可獲取較低貸款利率，故以戊○○名義登記等節，亦與社會上一般民眾為金融借貸之常情相符，尚屬合理。則依上開事實，原告主張系爭乙房地係其所有，並借名登記在戊○○名下等節，已具有相當可信性。 ⒌另審酌戊○○於本院審理中經行當事人訊問程序後陳述：當初是原告與乙○○認為丙○○家世不夠，也不夠有錢，尤其原告覺得丙○○無法扶養自己與戊○○二人，故強勢要求丙○○給戊○○保障，要丙○○展現其有負擔房貸之經濟能力，而命戊○○與丙○○ 購買系爭乙房地等節（參見本院重訴字卷三第208頁）。惟衡以戊○○當時名下已有系爭甲房地，且一直居住在系爭甲房地，並非屬無房產可供居住之人，戊○○復自承當時經濟能力不穩定無法購買系爭乙房地，原告豈會於此情下仍要求戊○○ 超出經濟負荷能力購買系爭乙房地；何況系爭乙房地預售屋款及售出前之貸款均由原告、戊○○給付，丙○○卻未給付頭期款分毫及出名貸款，始終並無承擔任何義務，客觀上並未提供戊○○任何保障，是戊○○所辯顯與情理不符。再查，戊○○於本院審理中經行當事人訊問程序後陳述：系爭乙房地之購買過程，包含驗屋、交屋都是我處理，（問：跟興富發公司哪位人員接觸？）從銷售到售後人員我接觸的人太多，無法一一記得，我只有看過己○○一次，就是他陪同我跟丙○○還有原告去跟唐季絹談房屋問題如何處理時。（問：那棟房子是乙○○介紹你們去買？）乙○○全程不知情，且原告要求我們不能讓乙○○知道等語（參見本院重訴字卷三第213至214、222頁）。就其陳述買房過程均由其處理，且乙○○完全不知情等節除均與己○○證述不符，亦與其先前陳述乙○○有陪同其辦理對保及貸款、屋況不佳時亦有請乙○○來檢視等節不符，其所為上開陳述不僅與情理不符，所述亦前後矛盾，可信性具有嚴重之瑕疵。此外，戊○○雖又答辯其已清償系爭乙房地購屋款 155 萬元予原告等語，並以其持有繳納該等155萬元之統一發票、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據㈡、收款證明等單據為證（參見本院雄司調字卷第95至107、第153至155頁）。惟查，戊○○於本院審理中行當事人訊問程序，經訊問有關該等155萬元清償問題後，陳述其並未記錄相關還款內容，尚未仔細計算，其確實不知道是否已清償完畢，反正原告沒有安全感，其能力所及均給付予原告等語（參見本院重訴字卷三第208至209頁），就其答辯業已清償該等款項完畢等節已難認為真實。復參以原告業已說明戊○○之所以持有該等繳納155萬元之單據，是因為戊○○以其欲和興富發公司協商房屋瑕疵爭議事由，原告遂依其請求而交付該等單據予其等節，審酌其等當時為母女關係，且該等單據尚屬與房屋協商事項有相當關聯性，原告此部分主張尚屬合理，即無從僅以戊○○持有該等單據，逕認其已清償原告該155萬元。 ⒍則依上開各事證交互參照，應認原告主張較為可信。是原告主張系爭乙房地應係原告所購買，且其為求較優貸款利率條件，遂與戊○○成立借名登記契約，由原告借用戊○○名義購買系爭乙房地暨1 車位之房屋預售案，並於110年9月24日將系爭乙房地登記在其名下，以及借用戊○○名義辦理系爭乙房地之房屋貸款，為有理由。 ⒎至戊○○雖以前詞置辯，然查：原告於購買系爭乙房地時，與戊○○為養母女關係，原告借名登記在戊○○名下卻未簽立任何字據，難謂與常情有悖。而戊○○雖持有系爭乙房地權狀，惟原告已說明戊○○前以其欲和興富發公司協商房屋瑕疵爭議事宜為由，原告遂依其請求交付權狀予其等節，審酌其等當時為母女關係，且該等權狀屬系爭乙房地持有者之表徵，與協商事項有重要關聯性，原告此部分主張並未與常情有悖；再依戊○○於本院審理中經行當事人訊問程序後陳述：我們因為系爭乙房地覺得很煩，於111年11月15日（口誤，應為110年）原告一直來我家鬧拍門、按電鈴，一直想聯繫我們，當時我們差點連高雄都住不下去，所以想要趕快把麻煩脫手等語（參見本院重訴字卷三第225頁），可察原告於此期間確和戊○○有不睦之情。足徵原告主張其交付權狀予戊○○後，因兩造關係生變，戊○○即避不見面等節應為真實。則原告於此情下已無從取回系爭乙房地權狀，亦屬合理。據此即無從以戊○○持有系爭乙房地所有權權狀，而認戊○○為系爭乙房地所有人。另系爭乙房地交屋後之房貸雖均由戊○○名下帳戶扣款，惟審酌各期貸款費用為1萬8,800元、630元許，戊○○僅繳納約4期即77,613元旋即出售系爭乙房地，以上有合作金庫商業銀行楠梓分行111年8月22日函文暨所附之放款帳務資料查詢單等件可考（參見本院重訴字卷一第145、151、153頁），以其繳納房貸期數甚短、繳納總額低於10萬元以下之情，其逕自支付該等房貸之行為，並不足證系爭乙房地係其所購買之事實。此外，戊○○雖有處理房屋內部裝潢工程之設計事宜，及就房屋瑕疵上網發文控訴，以及向高雄市政府消費者保護室申訴、與興富發公司協商，有高雄市政府行政暨國際處111年10月24日高市行國消字第11130777000號書函暨所附之申訴人完整資料、高雄市政府消費爭議協商會議紀錄、戊○○提出之興富發公司工程變更設計申請表、臉書貼文等件在卷可稽（參見本院重訴字卷二第137至152、206至211、233 至239頁）。然佐以戊○○提出其與原告於109年間至000年00 月間通訊軟體LINE對話紀錄（參見本院重訴字卷二第183至231頁），原告與戊○○前為母女關係時，原告顯有經常性委請戊○○為其處理事務之情，以其等該互動之慣例，及其與戊○○ 當時之關係甚為親密，戊○○將原告購買之系爭乙房地視為自己所有之房屋般仔細檢核，亦非無可能，況原告亦有透過己○○和唐季絹商談房屋瑕疵爭議之協商事項，並無完全置身事外。綜觀上開各事證，戊○○此部分所辯，仍不足認其答辯系爭乙房地系其所購買等節為真實，併予敘明。 ⒏按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（參見最高法院99年度台上字第1662號、100年度台上字第1972號、103年度台上字第1466號判決意旨）。次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第528條、第549條第1 項規定定有明文。系爭乙房地係原告購買並借名登記在戊○○ 名下，業經本院認定如前，則原告以起訴狀繕本之送達，向戊○○為終止兩造間就系爭乙房地所有權之借名登記關係之意思表示，而本件起訴狀已合法送達予戊○○，為被告所自認（參見本院重訴字卷一第257頁），是原告主張其等間就系爭乙房地所有權之借名登記關係已終止，為有理由。㈢原告主張甲○○與戊○○二人間就系爭乙房地，於110年12月31日所為買賣之債權行為及於111年2月7日以買賣為原因所為所有權移轉登記之物權行為均無效；及甲○○應將系爭乙房地於 111年2月7日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；以及戊○○應將系爭乙房地移轉登記予原告，均無理由。⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第242條前段定有明文。又代位權之行使，須債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，則代位權之行使，應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（參見最高法院110年度台上字第915號判決意旨）。則依上開實務見解反面解釋，倘若債權標的為特定物，即不以債務人陷於無資力或資力不足為要件。 ⒉原告請求戊○○返還系爭乙房地所有權登記之權利，為以給付特定物為標的之債權。而原告主張甲○○與戊○○間就系爭乙房地所為上開買賣之債權行為及所有權移轉物權行為，屬通謀虛偽意思表示而無效，為甲○○與戊○○所否認，是其等間就此部分買賣及所有權移轉之法律關係是否存在不明確，致原告請求戊○○返還系爭乙房地所有權登記之權利，將有受有侵害之危險，且涉及原告得否代位戊○○請求甲○○塗銷該以買賣為原因之所有權移轉登記，而此危險得以本件對於甲○○與戊○○ 之確認判決除去，故原告請求確認甲○○與戊○○間此部分買賣及所有權移轉之法律關係無效，即有受確認判決之法律上利益。 ⒊原告主張甲○○與戊○○二人間就系爭乙房地所為之上開買賣行為及所有權移轉登記之行為，均屬虛偽通謀意思表示而無效，依民事訴訟法第277條規定，應就其等間之買賣合意及所有權移轉登記合意均屬虛偽之事實，負舉證責任。 ⒋又按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（參見最高法院106年度第3次民事庭會議決議意旨）。是戊○○出售系爭乙房地予甲○○，屬有權處分，合先敘明。 ⒌原告主張甲○○與戊○○為朋友關係，為甲○○與戊○○所否認，而原告並未舉證以明其說，此部分主張並無所據而無可採。又查，甲○○與戊○○分別答辯其等均係透過房仲人員始為系爭乙房地之買賣行為，出售價金符合常情，並依一般房屋買賣交易程序，由甲○○與其妻即訴外人張瑋文分別轉帳或匯款買賣價金至台新國際商業銀行帳戶履約保證帳戶，該等款項再自該履約保證帳戶款項轉匯予戊○○，其等並委託代書人員辦理系爭乙房地所有權移轉登記等節，有其等間之買賣契約、内政部不動產交易實價查詢、價金履約專戶明細暨點交證明書、中長期不動產借款約定書、代書費收據及規費明細表、高雄市稅捐稽徵處隨課111年房屋稅繳款書、印花稅大額憑證應繳稅額繳款書、地政規費徵收聯單、不動產成交案件實際資訊申報書（買賣）、甲○○提出之給付履保價金金流證明（含LinePay-連線銀行、Richart數位帳戶匯款證明、甲○○台新綜合活期儲蓄存款戶、中國信託台幣帳戶、中華郵政通儲戶、張瑋文中華郵政通儲戶存摺內頁）、甲○○之台新國際商業銀行帳戶交易明細、台新國際商業銀行虛擬收付明細査詢、張瑋文郵政跨行匯款申請書、台慶不動產一左營龍華富國加盟店（聿正房屋仲介有限公司）開立予買方之服務費統一發票等在卷可佐（以上參見本院重訴字卷一第339至363頁、375至421頁；本院重訴字卷二第161至169頁）；又系爭乙房地目前由甲○○出租予羅珮旻，而由甲○○實際支配使用中，亦有甲○○提出之租賃契約書1份在卷可參（參見本院重訴字卷一第423至429頁），據此堪信其等所辯為真實。是其等間就系爭乙房地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，顯非虛偽通謀意思表示，自屬有效。至原告雖爭執甲○○與戊○○答辯之匯款時間及金額顯有出入等節（參見本院重訴字卷二第10至11頁），然審酌甲○○與戊○○就系爭乙房地之買賣價金係透過銀行之受託信託財產專戶，而為匯款及受領款項行為，甲○○各次應繳納之金額項目亦非單純僅有價金，尚包含其他相關交易金額，是其等各次匯款及受款之時間、金額並不一致，並未與常理有悖，並無從證明其等間所為之買賣買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，屬虛偽通謀意思表示而無效。此外，原告並未再舉證證明其等間就系爭乙房地之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為屬通謀虛偽意思表示而無效，是原告此部分主張，即屬無據，並無理由。 ⒍原告雖主張其向戊○○為終止借名登記之契約後，依類推適用民法第541條第2項、第179條、第767條第1項前段規定，請求戊○○返還系爭乙房地所有權登記等節。惟戊○○出售系爭乙房地並移轉所有權予甲○○，屬有權處分，其等間就系爭乙房地所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為亦屬有效，因此，甲○○已經由該有效物權行為而取得系爭乙房地之所有權，系爭房地即無從回復於戊○○名下，戊○○據此已無從返還系爭乙房地所有權移轉登記予原告。則原告請求戊○○返還系爭乙房地所有權移轉登記，並無訴之利益，是原告依上開規定，請求戊○○應將系爭乙房地移轉登記予原告，並無理由。因此，原告先位之訴第4、5、6項聲明，均無理由。㈣原告第一備位之訴第4項聲明依民法第179條規定，主張戊○○ 應給付原告738萬元8,358元，及自112年2月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由。其餘部分則無理由。 ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條規定分別定有明文。承上，原告與戊○○間就系爭乙房地所有權之借名登記關係已終止，戊○○對原告本負有返還系爭乙房地所有權登記之義務，惟因其出售系爭乙房地予甲○○，致系爭乙房地已不存在，揆諸前揭說明，戊○○自應償還系爭乙房地價額。再依據系爭乙房地該出售價金為750萬元，認原告主張系爭乙房地價額為750萬元，應為可採。因此，原告備位第一聲明第4項依民法第179條規定，請求戊○○返還750萬元之不當利益，自屬有據。另因戊○○主張其對原告有11萬1,642元代墊款債權，為原告所不爭執（參見本院訴字卷三第492頁），則戊○○ 就該債權依民法第179條規定，請求原告返還該等款項，並為抵銷抗辯（參見本院訴字卷第173頁），亦有理由。是經抵銷後，原告此部分主張戊○○應給付738萬8,358元，為有理由。至戊○○雖已將系爭乙房地價金750萬元其中部分款項用以繳納系爭乙房地之貸款及買賣相關稅額等費用，惟此係其取得該價金750萬元後，基於其他法律關係所為之處分，倘若有利於原告（如清償原有之貸款），僅係其是否再對原告為其他權利主張，並不因此逕行扣減該等費用而認剩餘款項為系爭乙房地之價額，附此敘明。 ⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項本文、第203 條分別定有明文。經查，原告係於112年1月5日始以民事訴之聲明追加狀追加備位一聲明（參見本院重訴字卷一第499頁），惟原告並未舉證證明戊○○何時收受該訴狀，則依原告至少於112年2月9日言詞辯論程序中已為該聲明（參見本院重訴字卷二第243頁），堪認戊○○於斯時已獲悉該追加聲明。是原告就其得請求戊○○給付738萬8,358元之未定期限債務，併請求被告自112年2月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，亦有理由。㈤原告主張丙○○與戊○○二人間就系爭甲房地，於111年4月7日所為買賣之債權行為及於111年4月7日以買賣為原因所為所有權移轉登記之物權行為均無效，及代位戊○○請求丙○○應將系爭甲房地於111年4月7日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，均無理由。查戊○○於110年間經營駿和企業社，年銷售額為1,231,107元，且擔任人身保險業務員一職，有其提出之營業稅查定課徵銷售額證明、戊○○人身保險業務員登錄證等件附卷可證（參見本院重訴字卷一第267至281頁）。又戊○○出售系爭乙房地後，已持出售之價金清償系爭乙房地貸款510萬4,910元、17萬477元，有合作金庫商業銀行楠梓分行111年8月22日合金楠梓放字第111082201號函暨所附放款帳務資料查詢單附卷可佐（參見本院重訴字卷一第151至153頁），客觀上可認戊○○對原告有該等代償貸款債權。另查，戊○○於111 年1 月16 日已向仰德建設股份有限公司購買前揭預售房地，並於110年12月16日、111 年1 月26日、3月4日、31日、4月14日、15日，分別繳納10萬、75萬、64萬、50萬、53萬、48萬元合計共300 萬元，為兩造所不爭執。據此衡量戊○○於出售系爭甲房地前後期間，至少有300萬元之現金財產，再加上其對原告前揭代償系爭乙房地之貸款510萬4,910元、17萬477元債權，戊○○之資力明顯大於原告得向其請求之738萬8,358元，自難認戊○○於出售系爭甲房地時已陷於陷於無資力或資力不足之情。是原告此部分主張，顯與代位要件不符，亦不具確認之利益，而無可採。㈥從而，原告依民法第478條、第179條規定，擇一請求戊○○應給付原告150萬元，及自起訴狀送達翌日起至返還之日止，按年息百分之5 計算之利息；及依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項規定，請求確認戊○○與丙○○就系爭甲房地之上開債權及物權行為均無效，並代位戊○○請求丙○○ 應將系爭甲房地所有權移轉登記予戊○○，而為先位第1至3項所示聲明；以及依民法第87條第1項前段、第242條、類推適用民法第541條第2項、第179條、第767條第1項前段規定，請求確認戊○○與甲○○間就系爭乙房地之上開債權及物權行為均無效，並代位戊○○請求甲○○應將系爭乙房地所有權移轉登記予戊○○，戊○○再將系爭乙房地所有權移轉登記予原告，而為先位第5至6所示聲明，均無理由。又原告先位之訴均無理由，即為第一備位之訴之停止條件，而原告第一備位第1至3項、第二備位第1項與先位第1至3項、第3項所示聲明相同，亦均無理由。惟原告第一備位第4項主張戊○○應給付原告738 萬8,358元，為有理由，其餘部分則無理由。此外，原告關於系爭乙房地之請求，於先位之訴第一備位第4項之聲明既有理由，即為相同請求之第二備位之訴第2項聲明之解除條件，自無庸再就追加第二備位之訴第2項部分為認定，附此敘明。六、綜上所述，原告先位之訴及第一備位第1至3項之訴並無理由，均應予駁回。原告第一備位第4項聲明主張戊○○應給付原告738萬8,358元，及自112年2月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。另原告第二備位之訴之聲明第1項關於150萬元之請求部分亦應予駁回。七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，與民事訴訟法第390條第2項規定相符，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所附麗，不應准許。並依同法第390條第2項規定，依戊○○聲請酌定相當擔保金額，准許供擔保免為假執行。八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘提出之攻防方法、陳述及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。九、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條規定。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　22 　日民事第三庭法　官　黃姿育以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　25　　日書記官陳亭妤附表一：編號 1 土地高雄市○○區○○段000 地號土地（權利範圍10000分之79，面積1,502.03平方公尺） 2 房屋基地坐落地號高雄市○○區○○段000 地號土地建號高雄市○○區○○段0000○號門牌號碼高雄市○○區○○○○路000巷00號3樓附表二：編號 1 土地高雄市○○區○○段00地號土地（權利範圍10000分之116，面積5,125.46平方公尺） 2 房屋基地坐落地號高雄市○○區○○段00地號土地建號高雄市○○區○○段000○號門牌號碼高雄市○○區○○○路0號17樓之9

臺灣高雄地方法院111年度重訴字第129號

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