112年度訴字第23號｜民事：損害賠償｜裁判日期：113 年 07 月 31 日

臺灣高雄地方法院民事判決 112年度訴字第23號原告瑞祥開發企業有限公司法定代理人陳佳琪訴訟代理人洪國禎被告聯鋼營造工程股份有限公司法定代理人張修齊訴訟代理人李昌明律師被告陳家勝上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年7月9日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見審訴卷第 9頁）；嗣歷經數次變更後於民國113年1月16日言詞辯論時變更聲明為：㈠被告聯鋼營造工程股份有限公司（下稱聯鋼公司）、被告陳家勝應給付原告400萬元，及自起訴後翌日起算至清償日止，按年息5％計算之利息，如其中一人給付時，其他被告於給付範圍內同免責任。㈡願供擔保，請淮予宣告假執行（見本院卷三第181頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。貳、實體部分一、原告主張：㈠原告於110年4月20日向聯鋼公司承攬國防部軍備局生產製造中心第205廠光復營區之新建工程（下稱系爭工程），雙方就此簽署三份契約書即鋼筋工程契約、模板工程契約、混凝土澆置工程契約（下合稱系爭契約）。被告陳家勝為系爭工程契約聯鋼公司之承辦人之一，並擔任所長職務。詎聯鋼公司竟於111年4月20日以存證信函通知原告終止系爭契約，然原告並無違約或可歸責之遲延事由（被告就鋼筋材料未適時提出，系爭工程未定工期亦無合法催告原告履約，也未依約按時於每月20日付款付原告本得主張同時履行抗辯），故被告終止系爭合約顯不合法。嗣原告及聯鋼公司雖曾於111 年6月14日、6 月30日及7 月7 日進行工程協調會議，惟被告否認於111 年7 月7 日有與原告達成協議，故兩造自並無合意終止系爭契約之情事。㈡先位請求部分：系爭契約未經合法及合意終止，故系爭契約仍存續，然被告拒絕原告繼續履約，顯係債務不履行，原告自得依民法第227條規定，請求被告賠償。參照被證24-1所載，被告估驗原告已施做之金額為12,375,175元，已給付之工程款11,880,494元，依約尚可依約請領494,681元（12,375,175元－11,880,494元）工程款；另同表格第三欄格項次4.5「已完成+已埋入+可以用」共942465.14公噸，扣除已估驗噸數763.53公噸（同表格第一欄項次3（113.11公噸）、項次4（650.42公噸）之總和），尚有178.93514公噸，以系爭契約所載每公噸請款金額7,500元計算，尚有1,342,013元未給付；保留款672,628 元被告亦未給付，因為有工序變更，被告就此部分同意補助原告362,299 元，原告自得依系爭契約請求被告給付共計2,871,621 元工程款（已估驗未付款494,681元、未估驗1,342,013 元、保留款672,628 元、補償款362,299元）。末如系爭工程順利進行，原告可獲得之利潤，以系爭契約工程款合計為7451萬元（萬元以下均捨棄），扣除前述已估驗之123 7 萬元（萬元以下均捨棄），尚有6153萬元，參照國稅局所公告系爭契約3 種營業別之營業利潤率，為便利暫均以11％計算，原告所失利益為676 萬（6,153 萬元×11 ％，萬元以下均捨棄）。原告就上開全數款項僅一部請求400 萬元。㈢如法院認被告於111年4月已合法終止系爭契約，則第一備位：因系爭契約應屬委任性質，且依民法第549條第1項規定，委任人本得隨時終止，原告亦得依民法第549條第2項規定，請求被告負損害賠償責任。第二備位：如法院認系爭契約係承攬性質，則且依民法第511條本文規定，定作人本得隨時終止，原告亦得依民法第511條但書規定，請求被告負損害賠償責任。㈣被告陳家勝為聯鋼公司就系爭契約之輔助人，卻以所長名義，利用工地會議逼迫下包之原告現場人員，任意受其指揮並要求簽名於工地會議，甚至變更逾越原契約範圍之「由其他工種如鷹架廠商施作而生鷹架影響原告施作鋼筋工程之所生工序變更」等其履約過程顯有民法第224 條過失，即應就本件與聯鋼公司負不真正連帶賠償責任等語，並聲明：如前揭變更後之聲明所示。二、被告則以：本件原告出工人數不足而延宕工程，而有未依施工進度施工，未依約提送施工圖，及模板、鋼筋技術士證照持為提送等遲延，而有違反系爭契約補充說明書一補充條款1、2款之情事，經被告多次催告無果，始經被告於111年4月20日以以楠梓郵局第000060號存證信函，依系爭契約第10條第2項2款約定終止系爭契約，亦無原告所稱未適時交付鋼筋，或擅自為工法變更（僅係工序調整）而導致原告遲延，是原告未依工程協會議所載施工進度施做，均屬可歸責於原告之事由所致。又本件僅有139,739元係原告尚可估驗未領之工程款，然系爭契約第44條約明被告對原告之一切債權，均得自原告未領取之工程估驗款、保留款及履約保證金中扣抵，原告遲延日數達108日，依系爭契約第7條第1、2款約定，如原告未依照合约規定期限或預訂進度完工，被告得按工程契約總價每日千分之三計算計罰懲罰性違約金，並以總價20％為上限，被告得請求原告給付逾期違約金14,197,096元，及其餘應予代辦代扣之費用（A08-A鋼筋缺失417,500元、A08-C鋼筋缺失20萬、蜂窩、打除修補27,000元、鋼筋扣款844,680元，其餘尚未扣款46,320元），是經扣抵後，原告已無任何工程款、保留款得請求被告給付。被告依上開約定合法終止系爭契約，自無須賠償原告所失利益，原告亦無權利請求陳家勝負連帶給付責任等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠原告於110 年4 月20日與聯鋼公司承攬系爭工程，雙方就此簽署系爭契約。㈡被告陳家勝為本件工程契約聯鋼公司之承辦人之一，並擔任工地主任（至於有無符合更高職位兩造仍有爭議）。㈢聯鋼公司於111 年4 月20日依系爭契約第10條第1 項、第2項第1 、2 款約定，以存證信函（被證2 ）通知原告終止系爭契約，該函於111 年4 月21日送達原告（惟該終止是否合法，兩造仍有爭執）。㈣原告及聯鋼公司曾於111 年6 月14日、6 月30日、7 月7 日進行工程協調會議（惟111 年7 月7 日有無達成協議，兩造仍有爭執）。㈤被告估驗原告就系爭工程已施做之金額為12,375,175元（本院卷一第207頁，但是否已就原告施作完畢之部份均辦理估驗，兩造仍有爭執）。㈥被告就系爭工程已支付原告合計為11,880,494元（含稅），被告另至少有保留款672,628 元尚未給付（是否有更多金額，原告仍有爭執）。㈦被告估驗原告已施做之金額為12,375,175元，已給付之工程款11,880,494元（含稅），依約尚可請領494,681元（12,375,175元－11,880,494元）工程款（惟是否有得扣抵事由，兩造仍有爭執）四、本件爭點㈠被告終止系爭契約，是否合法？ ⒈被告依系爭契約第10條第2 項2 款「乙方不能按照最新施工進度表施工」終止系爭契約，是否合法? ①工程協調會議紀錄得否作為系爭工程施工進度（或催告原告履行）之依據？被告有無合法催告原告履約？ ②原告有無未按照最新施工進度表施工之情形？ ③倘原告未依進度施做，是否因110年9月1日工程協調會議，針對A08區工程「模板組立工法變更/或工序調整」事件，致原告施工困難此不可歸責於原告之事由所致？ ④倘原告有未依進度施做，是否有被告未適時提出材料此不可歸責於原告之事由所致？ ⑤倘原告未依進度施做，原告得否以被告未按系爭契約第5條第 3項、第8項之付款進度付款為由，主張同時履行抗辯，而拒絕給付？ ⒉被告得否依系爭契約補充說明書一補充條款1、2，終止系爭契約？ ①補充說明書是否為系爭契約之一部？兩造就此部分有無達成合意或是挾帶簽署？ ②如是，補充契約書該條款有無違反民法第247條之1無效㈡如終止合法，原告尚得請求被告給付之工程款為何？ ⒈原告已施作完成被告尚未給付之款項為若干？ ⒉有無保留款未給付予原告？ ⒊原告請求工序變更補償款362,299元，有無理由？㈢如原告得請求被告給付㈡所示工程款，被告得否依系爭契約第44 條約定，以下列事由為扣款後，拒絕給付？ ⒈逾期違約金14,197,096元。 ①有無逾期情事？逾期日數是否為108日？ ②金額是否過高？原告請求酌減，有無理由？ ⒉代辦代扣（A08-A鋼筋缺失）417,500元 ⒊代辦代扣（A08-C鋼筋缺失）20萬 ⒋蜂窩、打除修補27,000元 ⒌鋼筋扣款844,680元 ⒍另有尚未扣款46,320元（本院卷二第13-16頁）㈣如被告終止契約不合法，原告得否依民法第227條規定，請求被告為賠償原告完成系爭契約之所失利益？如可，金額為若干？㈤如被告終止契約合法，原告得否依民法第549條第2項或民法第5 11條但書規定，請求被告賠償？如可，得請求賠償之項目及金額為若干？五、被告終止系爭契約，是否合法？㈠被告依系爭契約第10條第2項2 款「乙方不能按照最新施工進度表施工」終止系爭契約，是否合法? ⒈工程協調會議紀錄得否作為系爭工程施工進度（或催告原告履行）之依據？被告有無合法催告原告履約？ ①兩造對於締結系爭契約時未約明施工進度一節，均不爭執（見本院卷一第371頁），然被告抗辯：歷次工程協調會議已有特定工程施工進度，並援引系爭契約第6條約定為其依據。原告則主張該條款有民法第247條之1無效之情形，且證人項高鵬並無代表原告變更契約範圍之權限等語。 ②按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第2款定有明文。經查，系爭契約第六條「工程期限」第1項約定「配合甲方工程進度，並依照所排定之工程進度表及施工前協調會協議承諾內容（不低於預定工班數量、進場設備、材料數量、施工工率等）如實進行，甲方得隨時修訂進度表，乙方同意無條件配合，並不得要求加價或補用。」、第3項「完工：乙方應遵照本工程最新版進度表及施工前協調會協議承諾完工期限內完工，並應於完工當日提出完工報告單。」，上開內容約定原告需依最新版進度表，及施工前協調會協議承諾完工期限內完工。審酌兩造就系爭工程未約定施工進度，雖如前述，然定作人實無任由工程施做毫無進度、毫無施工工期之可能，蓋被告係承攬「國防部軍備局生產製造中心第205廠光復營區暨大樹北營區新建工程（光復營區）」，僅係將其中鋼筋、模板及混凝土澆置部分分包由原告施做，被告就其向國防部承攬之工程，亦無約明施工期限之可能，則系爭契約第6條第1項、第3項，約定原告需配合最新工程進度表及協調會議承諾之完工期限工作，尚無從認有顯失公平之情事，此部分之約定，應屬有效。 ③惟系爭契約第6條第3項另約定「乙方同意無條件配合，並不得要求加價或補償任何費用。」之部分，即有民法第247條之1第2款「加重他方當事人之責任」、第3款「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利」之情形，此部分約定，應屬無效。蓋兩造就系爭工程施工爭議起因，應為110年9月1日工程協調會議，針對A08區工程「模板組立工法變更/或工序調整」事件（此部分內容詳後⒊①所述），原告主張因此致施工困難困難、成本增加，多次因此函請被告增加報酬或給予補貼，此有原告110年11月4日瑞祥開發字第1101104號函、110年11月16日瑞祥開發字第1101116號函、111年3月29日瑞祥開發字第1110329號函等件為憑（見本院一第93頁；第143、144 頁；第161頁），亦經被告於110年11月12日以聯鋼營造EV1 字第11000030240號函、111年4月18日聯鋼營造EV1字第11100007890號函等明確拒絕（本院卷一第139、140頁；第169頁至第170頁）。證人即原告工地主任項高鵬於本院審理時業證稱確有影響進度、費用之情事等語（見本院卷三第183頁）。又估不論就此模板組立工法變更或工序調整事件，是否確有導致原告施工困難並影響工期，然被告於系爭契約約定原告「需無條件配合、不得要求加價或補償任何費用」即有加重原告責任，並限制原告請求增加報酬或補償之權利，自有顯失公平之情形，是此部分之約定，依民法第247條之1規定當屬無效，併此敘明。 ④被告辯稱兩造間歷次工程協調會議即為系爭契約第6條第第1項、第3項之「施工前協調會議」一節，參諸被告所提出下列工程協調會議紀錄【諸如被證26：110年6月22日討論A08A區模板放樣施工圖何時提送，決議欄位記載6/30前（本院卷一第319頁）、被證27：110年9月1日商議A08A區底版完成後續工項安排暨完成時間，其中升層側牆記載「瑞祥10/11、拆模（澆）瑞祥10/15」、（院卷一第321頁）、被證29：110年9月14日商議A03鋼筋何時進場、A08A區澆置時程（院卷一第325、326頁）、被證30：110年12月8日商議A08A區柱、牆澆置時程（院卷一第327、328頁）】，均在具體商議特定區域之特定工程進度事宜，是被告辯稱上述工程協調會議即屬契約所約定之施工前協調會議，原告即應依各該工程協調會議決議欄位所載時間完成各該工項，自屬有據。 ⑤原告就此雖主張項高鵬並無代表原告變更契約之權限云云，審酌證人項高鵬於本院審理時證稱：（問：被證30即110年12月8日之工程協調會議記錄，議題欄3.載：「A08（A區）柱、牆澆置時程？A.X2〜X5/Y3 至X2/Y0~Y3範圍、B.X5-X11/Y3 至X11/Y0-Y3 範圍、C.X2~X11/Y0 範圍、D.內柱（16支）」；此議題之決議欄載：「3.本次區域範圍於110.12.23 澆置完成。A.12/10 RC澆置」在場是如何商議完成時間？）這個日期是當時開會時給一個大約進度，沒有很準確，只是一個預計的日期。（問：同一會議紀錄議題欄5.載：「各區板模施工圖（含數量表）提送」；此議題之決議欄載：「如未提送將暫緩合約估價」等語，後續原告有無提出？）我知道這個事情，但當時說的日期都只是預計。（問：工程會議上，你剛證述工期等有爭議，為何你會在上面簽名？你簽名的意思為何？）我簽名代表我有參加這個會，不代表我同意會議上所載的全部內容。（問：有關被告公司在會議上叫你簽名的時候，你為何要簽名，既然你剛剛證述那些時間都是預測？）我有去開會，且我簽名無法代表是公司的決議，那些時間都是預測的，沒有辦法很準確，我當時簽名的心態是這樣等語（見本院卷三第184頁、第186頁至第187頁），證人項高鵬雖多次強調無代表公司決議任何事項之權限，並證述會議紀錄上所載工期是預測、預估之日期。惟項高鵬既為原告派駐於現場之工地主任，擔任原告之履行輔助人，理當對於工程施工進度知之甚詳，而系爭工程規模甚大，此觀系爭工程（3份契約）總價合計74,534,753元（模板部分為44,705,816元，鋼筋部分為24,013,752元，混凝土澆置部分為5,815,185元，以上均為含稅），要無從期待工程現場之所有事項均由兩造法定代理人本人親自到場，始得為之，而前已敘明兩造未約定系爭工程之完工日期，而係透過工程協調會議之方式，逐步依進度約定特定部分區域之完成期限，應認係屬於系爭工程之履行行為，尚未達「變更契約內容」之程度，項高鵬自有權限代表原告參與工程協調會議，況項高鵬所述只是「預估、預計」之工期，本屬當然，蓋工程協調會議之目的，即係依當時工作進度，對後續各該工項之具體安排，當認工程協調會議紀錄所載日程，已係兩造衡酌當時進度或人力後所得以完成之日期，項高鵬既已預估可得以完成之工期，並由被告載明於工程協調會議紀錄，原告即應受工程協調會議所載工程進度之限制。是原告此部分主張，尚難採取。 ⑥原告另主張被告未合法催告原告履約云云。然前已敘明，就各該具體項目之施工進度，兩造已透過工程協調會議達成結論，原告本應尊期辦理。況就兩造爭執甚劇之A08A區工程進度，除如前引110年9月1日會議紀錄，已約明A08A區之升層側牆，載明原告應於110年10月11日，拆模澆置應於110年10月15日完成外（即被證27，見本院卷一第321頁），嗣後被告亦以110年10月29日聯鋼營造EV1字第11000028710號函稱「本公司工務所承辦人於110年10月26日電話聯繫貴公司負責人，其承諾110年10月27日於A08(A區)加派人力(鋼筋工17員）施工柱及牆昇層，惟迄今皆無法達到所承諾之施工人數(僅3人，且非施工A08-A區），實已影響現場工進之推展…請於110年11月3日前依契約第十一條「趕工及改善」相關規定提出改善方案，立即增派鋼筋工班及模板工班趲趕工進」等語(見本院卷一第91-92頁)、110年11月10日聯鋼營造EV1字第11000029750號函再稱「A08-A墩柱及外牆升層持續落後…惟截至11月8日，鋼筋工總出工數僅為54工 (詳附件2 ) ，從每日派遣之鋼筋工人數顯見貴公司對於施工進度延宕毫無改善作為……請於110年11月12日前依契約第十一條「趕工及改善」相關規定提出改善方案，立即增派鋼筋工班及模板工班趲趕工進」等語(見本院卷一第131頁），業已多次催告原告履約，是原告主張被告催合法催告原告履約云云，自不可採。 ⒉原告有無未按照最新施工進度表施工之情形？ ①前已敘明A08A區升層側牆依110年9月1日會議紀錄所載應於11 0年10月11日完成，拆模澆置部分應於10月15日完成，而此部分原告實際完成混凝土澆置之日期為111年1月27日，有被告當日施工日誌在卷可參（見本院卷一第323頁至第324頁），是被告抗辯原告未依施工進度完成，而有遲延工程，即非無憑。另被告陳明三項工程施工順序為先完成鋼筋綁紮，接著安裝模板後，實施混凝土灌漿，待該建築結構體成行拆模後，即為混凝土完成澆置等語（見本院卷三第307、308頁），原告亦不爭執係拆模後始完成澆置（見本院卷三第76頁），是計算原告應完成工作之日期，依兩造上開說明，即應以上述工程協調會議紀錄所載之110年10月15日拆模澆置完成為準，被告，被告抗辯應自110年10月11日計算，自不可採。 ②又參照系爭工程111年1月份之施工日誌，當年1月18日辦理第三階段組模及鋼筋缺失改善（見本院卷三第405頁）、1月20日尚有辦理A08A區牆補筋（見本院卷三第411頁），其後至1月26日係辦理A08A區模板缺失改善（見本院卷三第427頁），最終於1月27日完成澆置，依前述被告所述施工順序，當認原告至少於111年1月18日即已完成該區模板及鋼筋之工作，其後雖尚有部分補鋼筋或缺失改善，仍不影響原告就該部分已完成工作之事實，是就A08A區鋼筋及模板之部分，已於11年1月18日即完成工作，僅混凝土澆置部分，係於111年1 月27日完成，併此敘明。 ⒊倘原告有未依進度施做，是否因110年9月1日工程協調會議，針對A08區工程「模板組立工法變更/或工序調整」事件，致原告施工困難？有不可歸責於原告之事由？ ①A08區工程「模板組立工法變更/或工序調整」事件（下稱系爭工法工序變更事件）部分原告主張：按原設計施工程序應為基礎地樑完成后，即回填原土夯實至地樑頂部高程，後續方進行擋土牆體模板工程施工，被告變更工法，於原土尚未回填即指示鋼管鷹架包商進場搭設施工；此一現場情勢變更，造成原告後續鋼筋工程之搬運、組立為穿梭鷹架空間，甚至拆卸安裝復舊斜撐拉桿而耗費大量工時，成本大幅增加，無法按原合約單價委外分包，不得以採點工方式進場施作等語（見本院卷一第93頁）。被告則辯稱：僅係工序調整，因基礎層完成後，接著搭設施工架，除可節省廠商模板搬遷費用外，亦可節省基礎分層回填時間，並節省土方回填二次施工機具動員費用，且模板工班不會發生閒置情事，亦即調整工序後，原工法並未變更（工法內容均為施作基礎層結構、搭設施工架、拆除施工架、土方回填等，並未變更，只是工序調整而已），非但未增加原告之施工成本，反而會減少相對之施工成本等語（被告就此部分之詳細說明見本院卷一第73頁至第76頁、示意圖見本院卷一第179頁至第183頁）。 ②證人項高鵬就此部分係證稱：（問：系爭工法工序變更有無實際影響原告施作方式？具體情形為何？）有。在尚未施作之前，工序變更的話，都還可以，但在施作後工序變更的話，進度、費用都會有影響。具體的內容我已經有點模糊了。沒有回填的話鷹架很難做，成本會低很多，因為這件是鷹架先做，就我的經驗，如果回填土先做好，再來做鷹架的話會非常好做，而且我記得當初的地平不是很平整的，高低落差很多的。（問：針對鷹架先施作會提高成本的事情，證人有無印象原告因此跟被告要求一公噸要增加為14500元？）有。金額我不確定，但是我確定有這件事情。（問：證人剛證述，因為鷹架先做上去，會增加成本，那這個施作是因為鋼筋有放直立的也有放橫的，倘若先行施作鷹架會導致後面要放橫立的鋼筋很難施作？）是（見本院卷三第183頁、第185、186頁）。是依證人項高鵬之證述，無論該先行施做鷹架再回填一事，究係原告所稱之工法變更，或被告所辯之工序調整，實質上對在現場施做之原告而言，確有導致施工困難之情形。 ③再參酌原告111年3月29日瑞祥開發字第1110329號函記載「一、依據111年03月11日9時召開火工區及光復區，有關『旨揭工程案終止契約，移交貴公司辦理議題，工程協調會議記錄結論第一點辦理』…施工費用與核撥工程進度款差額達4,742, 525元（未稅)，其造成本公司重大虧損之主要原因，乃在於貴公司施工所違反工程合約補充說明第13條規定擅自變更A08基礎樑上方擋土牆模板組立工法，致使鋼筋施工成本大幅增加…所致…今兩造終止契約應請貴公司補貼差價方符合契約規定」（見本院卷一第161頁），可知被告正式在111年4月20日發函為終止系爭契約前，兩造已於111年3月11日曾討論欲終止系爭契約事宜（惟兩造均不爭執並無達成協議而無合意終止之情事），原告並一再就系爭工法工序變更事件請求被告補償4,742,525元；又原告及聯鋼公司曾於111年6月14 日、6月30日、7月7日進行工程協調會議（兩造不爭執事項㈣），其中針對上開事件補償，被告於111年7月7日會議中曾表示「經聯鋼工地人員審查核對請求項目及金額，同意補貼362,299元」等語（見審訴卷一第133頁，惟兩造於當日並無達成協議，詳後㈢述），益徵被告亦曾肯認系爭工法工序變更事件，確有對告造成一定之損失，始曾表示願給予部分之補償，被告亦自承因此鋼筋吊運所增加之費用，於111年7月7日基於包裹式折衷同意補償原告362,299元（見本院卷三第203頁）。是原告主張確因此有影響施工進度一節，即非無憑。 ④又本院雖肯認事件確有影響原告施工之進度，然對於因此事件而影響工期之具體情形為何，原告未能舉證以實其說（見本院卷三第304頁至第305頁）。參照原告110年11月4日瑞祥開發字第1101104號函係敘明「旨揭工程工法變更施工圖係指A08(A區）基礎層結構平面圖，圖號A08-S1-01其中斷面C-C“基礎地樑擋土牆”斷面圖部份」，並提出每日勤前「工作環境、危害因素及防範措施告知單」作為附件（見本院卷一第93頁至第129頁），是依上述內容可知系爭工法工序變更事件之範圍，應非A08A區全部，應僅有影響原告上開函文所載範圍之施做，而A08A區區域龐大（參照被告提供分區示意圖，尚將該區分為三階段辦理，見本院卷一第317頁），況原告於該函檢附之每日勤前告知單，日期亦僅有110年10月26日至11月8日間，期間非常，即無從認定原告就混凝土澆置部分之遲延日數108日，均係受系爭工法工序變更事件所致。本院即無從就遲延工期之具體日數予以扣減，僅得於審查違約金數額時就此部分之違約情節，予以衡酌，併此敘明。⒋倘原告有未依進度施做，是否有被告未適時提出材料此不可歸責於原告之事由所致？ ①原告主張被告未適時提供足額鋼筋，被告於110年12月還有修正鋼筋施工圖，致無從於111年10月11日完成A08A區之工作等語，為被告所否認，並辯稱被告係依原告申請數量交付鋼筋，是原告遲未提出「A08棟（A區）（光復區）1F擋土牆及斜坡車道）鋼筋施工圖」予被告交付送審，該圖始於000年00月間核定，仍係可歸責於原告之事由所致等語。 ②被告抗辯A08A區基層柱（柱、地樑、基礎版）鋼筋數量為358 .621公斤、1F（檔土牆及斜坡）鋼筋數量為75,809公斤，合計為434,430公斤（1樓以下），並提出鋼筋數量表（即被證96，見本院卷三第509頁）為憑，原告不爭執上情（見本院卷六第23頁），惟主張被告確實未於110年10月11日前如數交付。 ③參照被告所提出A08A區鋼筋數量申請表，其中原告申請鋼筋之數量分別為110年5月31日為303.31噸、110年6月30日為50.84噸（27.51噸、6.53噸、10.67噸、13.33噸）、110年7月19日7.5噸、110年8月17日25噸、110年9月9日5噸、110年11月1日25噸、111年1月12日35噸（本院卷三第255頁至第269 頁），合計共458.85噸（被告另敘明因鋼筋需送實驗室測試，故原告實際取得申請鋼筋之日期，應約為試驗報告取樣日之前2、3日，詳細內容見本院卷三第248頁至第250頁）。以上述原告申請鋼筋日期、數量觀之，固然陸續有於完工期限110年10月15日後始申請並經被告交付之鋼筋（即110年11月1日25噸、111年1月12日35噸），加計上開60噸之鋼筋後，始有足以供原告完成A08A區之足量鋼筋（即458.85噸，始超過前述A08A區總共約434.43公噸）。然參照110年9月14日工程協調會議紀錄，第3點「A08C區施工圖已核定，鋼筋材料進場時程？」決議欄位「浩榮（瑞祥）需提出需求，版料或定尺料」（見本院卷一第325頁），益徵原告需提出其需求或材料尺寸，方得由被告提供。另參諸系爭契約第19條第1 項約定「甲方供給之材料均按議定數量，在指定地點或倉庫發給，並由乙方工地負責人或專責人員在憑證上簽章」，亦與前述鋼筋數量申請表上，均被告工程師，及原告協力廠商浩榮公司人員楊政儒、林承洋（原告主張該二人為浩榮公司人員，被告楊政儒此為原告協力廠商，見本院卷三第342頁至第343頁）或工地主任項高鵬之簽名相符，當認該鋼筋數量申請表，即系爭契約第19條所約定之議定數量。而原告就A08A區之具體履約期程，參照被告所整理A08A區工程會議紀錄大事紀（本院卷一第317頁），雖原定應於110年10月15日完成，然實際施工情形因原告遲延而陸續分為第一、二、三階段始逐步完成，則究為被告未如期按原告所提出之需求交付足量鋼筋致原告未能完成，或原告當時因施工已有遲延，方依其當時實際進度而逐量申請，本有疑問。原告未提出相關事證，佐證於施工期間有催告被告應儘速交付鋼筋，否則無從施做之事證，自難認係因被告未提出鋼筋材料，始致原告工程遲延。是原告此部分主張，尚難採取。 ⒌倘有未依進度施做，原告得否以被告未按系爭契約第5 條第3 項、第8 項之付款進度付款為由，主張同時履行抗辯，而拒絕給付？按民法第505條第1項規定，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得以定作人未給付報酬為理由而拒絕工作。又依同條第2項規定，乃以工作係分部交付者，而報酬係就各部分定之，分部交付與報酬有對待給付關係者，如以一定之單價之標的物，而定期繼續給付及定期計算者，始有同時履行抗辯之餘地（最高法院102年度台上字第1529號判決參照）。本件原告雖主張因被告未按系爭契約第5條第3項（估驗款：現金100％）、第8 項（估驗款放款日為每月20）之付款進度付款，故行使同時履行抗辯，而拒絕施作云云。觀諸系爭合約第5條付款辦法雖約定，乙方按期以書面檢附完成數量計算單申請估驗計價，經甲方核准後給付；每月估驗2次，核付該月完成數量之95％等語，僅係兩造約定按工程完成之數量分期估驗付款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬，故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題。是原告已被告未按其付款為由，拒絕給付，尚難採憑。㈡基上所述，工程協調會議紀錄得作為系爭工程施工進度之依據，並已約明原告應於110年10月15日完成A08A區混凝土澆置，被告業已發函催告原告履約，原告遲於111年1月27日始完成該部份之工作，且遲延係可歸責於原告之事由所生，是被告於111年4月20日依系爭契約第10條第1項、第2項第1、2款約定終止系爭合約，自屬合法。被告所提出其他得以終止系爭契約之事由（即被告否以原告違反系爭契約補充說明書一補充條款1、2為由終止），即無庸審究，併此敘明。㈢又被告已合法終止系爭契約，是原告主張系爭契約尚未終止，被告拒絕原告履約，另依民法第227條規定，請求被告為賠償原告完成系爭契約之所失利益676萬，即屬無據，應予駁回。六、如終止合法，原告尚得請求被告給付之工程款為何？按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。本件被告於終止系爭契約前，原告已依約提出之工作給付，依上開說明，仍得請求被告給付相當之報酬。茲就原告尚得請求之工程款，分述如下：㈠原告已施作完成被告尚未給付之款項為若干？ ⒈被告估驗原告已施做之金額為12,375,175元，已給付之工程款11,880,494元（含稅），依約尚可請領494,681元（12,375,175元－11,880,494元）工程款等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈦），此部分之金額，自堪認定。 ⒉被告未估驗之工程款1,342,013元部分 ①原告主張參照被告所提出假結算數額一覽表（即被證24-1，本院卷二第21頁），表格第三欄格項次4.5「已完成＋已埋入＋可以用」共942465.14公噸，扣除已估驗噸數763.53公噸（同表格第一欄項次3（113.11公噸）、項次4（650.42公噸）之總和），尚有178.93514公噸，以系爭契約（鋼筋部分）所載每公噸請款金額7,500元計算，尚有1,342,013元未給付等語，為被告所否認，並辯稱：該表係在統計被告所提供之鋼筋數量，其中僅有743,858.5公斤屬原告提領鋼筋實際使用於承攬工程之數量（即指項次4所示已施工完成數量），另其中14,696.64公斤係指已埋入部分【即項次4.4所示牆筋重複搭接】；至所謂「可以用」者，係指項次4.1、4.3所示現場裁切後加工材料及已加工材料共計176,310公斤，暨未標示項次欄記載繳回公司之7,600公斤，合計共183,910公斤。因此，原告以上開項次4.5所列942,465.14公斤，扣掉第四期估驗之763.53公噸，主張本件尚未估驗鋼筋數額尚有178.93514公噸云云，顯與事實有違等語（見本院卷三第174頁至第176頁）。而審酌上開表格乃被告所製作，就各欄位所表徵之意含及統計內容，應以被告所陳述之內容，較為可採。是原告主張上述計算方式，自難採認，原告此部分主張，即難准許。 ②又原告另主張參照被證59有關模板、澆置已估驗到第五期3月 31日，但鋼筋只估驗到第四期1月19日，此後兩造發生爭執，被告就鋼筋部分均故意不辦理估驗，故仍有已經完成工作，但被告尚未估驗，亦即被告主張原告有施作不良要扣款的部分即被證36、37部分等語（見本院卷一第403頁、院卷三第73頁至第74頁），然原告除前述①之計算方式外，未能就已施做但未經估驗之部分，另提出計算之結果。被告就此陳稱：「原告就其承攬A08-A區、A08-C區所提送之施工圖（如被證70號），依施工圖及現場會勘，原告施工預留鋼筋數量計算，A08-A區合計有41隻柱頭，預留鋼筋數量為3.019噸；A08-C區合計有70隻柱頭，預留鋼筋數量為4.491噸，兩者合計7.51噸，此有數量計算表可稽（如被證71號）…若以系爭鋼筋合約單價7,500元/噸，上開預留鋼筋可請之工程款為56,325元（即7.51噸×7,500元=56,325元）等語（見本院卷三第205頁），此部分雖又再為原告所否認，稱該計算方式不合理（見本院卷三第235頁至第236頁）。惟原告未能提出進一步事證供本院參酌，僅得認原告所得請求者，為被告所自承之56,325元，其餘之請求，即乏事證可佐，難為准許。㈡有無保留款672,628元未給付予原告？ ⒈兩造不爭執保留款672,628元未給付予原告（不爭執事項㈥），至於原告所主張尚有其餘保留款云云，然因被告就上述已估驗並給付者外，就其餘部分，因未估驗給付工程款，自無先行扣抵10％保留款之問題。是原告所得請求之保留款金額，僅為672,628元，首堪認定。 ⒉然系爭契約第44條約定：「甲方對乙方之一切債權（包括但不限於：損害賠償、各種違約金、罰款、代付工程款、程序費用、遲延利息），甲方均得自乙方未領工程估驗款、保留款及履約保證中扣抵，是項懲罰性違約金，本公司如受有其他損害，更得向乙方請求賠償；如有不足，應由乙方及其連帶保證人負責補足之」，已約明應給付原告之保留款，得以損害賠償、違約金、罰款等債權扣抵。而本件有如後述得予扣款之事由，被告抗辯依上開約定扣款後，已無庸給付原告款項等語，自屬有據。㈢工序變更補償款362,299元原告主張因為工序變更，被告就此部分同意補助原告362,299元等語，為被告所否認。查，原告此部分所述，無非係以原告及聯鋼公司於111年7月7日工程協調會議為據，該次協調會議被告固曾表示願補助原告362,299元一事，已如前述，然該次會議紀錄最末載明「四、下次會議期間：聯鋼將依今日會議結論先行內部討論及簽辦，簽辦結果另行通知」等語（見審訴卷第134頁），實難認兩造於111年7月7日確有達成前述補償之協議，從而，原告依協議請求被告給付補償款362,299元，為無理由。㈣基上，原告上得請求之工程款合計為1,223,634元（計算式：已估驗未付款494,681元＋已完工未估驗56,325元＋保留款672 ,628元）。末查，縱依原告所述，以對原告最有利之方式計算「已施做但未估驗部分」1,342,013元，則合計原告尚得請求之工程款數額共計為2,509,322元（即加計上述494,681元、672,628元），仍未超過後述被告得以依系爭契約第44 條之約定得以扣款之逾期違約金，併此敘明。七、如原告得請求被告給付㈡所示工程款，被告得否依系爭契約第44條約定，以下列事由為扣款後，拒絕給付？㈠逾期違約金14,197,096元。 ⒈原告有無逾期情事？逾期日數是否為108日？原告就系爭工程之履行確有遲延，已如前述，而前已敘明110年9月1日工程協調會議所載，原告應完成A08A區混凝土澆置之時間為110年10月15日，原告於111年1月27日完成完成，此部分遲延日數為104日；另就鋼筋及模板部分，應認為原告於111年1月18日即完成工作，業經本院認定如前，此部分逾期日數則為95日。 ⒉金額是否過高？原告請求酌減，有無理由？ ①系爭契約第7條第1、2款約定，如原告未依照合约規定期限或預訂進度完工，被告得按工程契約總價每日千分之三計算計罰懲罰性違約金，並以總價20％為上限。被告據此請求原告給付逾期違約金14,197,096元。然查，系爭工程規模甚大，系爭工程（3份契約）總價合計74,534,753元（模板部分為44,705,816元，鋼筋部分為24,013,752元，混凝土澆置部分為5,815,185元，以上均為含稅），已如前述，且被告陳稱系爭工程除本件所爭執最劇之A08A區外，尚有已部分施做之A03區，及A07、A10、A23等區域尚未施做（見本院卷三第344頁），而A08區尚可再分為A、B、C三區域，本件所認認原告遲延之範圍既僅有A08A區，以上述高額之工程總價計算每日千分之3之違約金，對原告自屬過苛，原告請求酌減違約金，自屬有據。 ②被告所提出A03、A08區此二區域之工程款計算內容（即被證9 3，本院卷三第323頁），為原告所不爭執（見本院卷三第344頁），又被告肯認該表A08區項次1-4屬澆置、項次5-8為鋼筋、項次9-12為模板（見本院卷三第344頁），依此計算結果，A08區就混凝土澆置部分工程款為4,374,255元、鋼筋部分為18,564,940元、模板部分為30,569,583元。又上開工程款為A08全區之工程款，未再予細分為A、B、C三區各自工程費用數額，另系爭工法工序變更事件，確有影響原告之施工，僅原告未能具體說明影響之日數為何，應由本院於衡量違約金時一併審酌，已如前述，是綜合衡酌上述履約情節，本件計算之逾期違約金數額，應以每日千分之0.7計算為宜。 ③混凝土澆置部分，被告得請求之違約金數額為318,446元（計算式：4,374,255元×千分之0.7×104日，小數點以下四捨五入）、鋼筋部分為1,234,569元（計算式：18,564,940元×千分之0.7×95日，小數點以下四捨五入）、模板部分為2,032,877元（計算式：30,569,583元×千分之0.7×95日，小數點以下四捨五入），合計3,585,892元。是被告得依系爭契約第7條第1、2款約定計罰之逾期違約金，以3,585,892元為適當，逾此部分之數額，顯然過高，即難准許。㈡被告以前述逾期違約金3,585,892元，已足以扣抵原告所得請求之全數工程款，是其餘抗告抗辯尚有鋼筋缺失、代辦扣款等部分，即無庸審酌，併此敘明。八、如被告終止契約合法，原告得否依民法第549條第2項或民法第511條但書規定，請求被告賠償？如可，得請求賠償之項目及金額為若干？被告係依系爭契約第10條第1項、第2項第2款約定終止系爭契約，已如前述，是被告既非依民法第549條第1項或民法第511條本文任意終止，原告當無從依上開規定請求損害賠償。是原告此部分主張，為無理由，自難准許。九、綜上所述，原告先位依系爭契約之法律關係及民法第227條規定；第一備位依民法第549條第2項；第二備位依第511條但書規定，一部請求被告聯鋼公司給付原告，均無理由，其併以被告陳家勝為聯鋼公司之履行輔助人，應負不真正連帶賠償責任之部分，當屬無據。從而，原告請求聯鋼公司、陳家勝給付原告400萬元，及自起狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息5％計算之利息，如其中一人給付時，其他被告於給付範圍內同免責任，均無理由，均應駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日民事第三庭法　官　鄭珮玟以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　5 　　日書記官張傑琦

臺灣高雄地方法院112年度訴字第23號

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