112年度訴字第93號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：113 年 08 月 16 日

臺灣高雄地方法院民事判決 112年度訴字第93號原告劉莉慧訴訟代理人凃勝郎葉凱禎律師曾嘉雯律師陳亮妤律師被告莊宥榛訴訟代理人陳建誌律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年7月3日言詞辯論終結，判決如下：主文 被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬肆仟伍佰零捌元，及自民國一一三年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣壹拾參萬捌仟貳佰元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣肆拾壹萬肆仟伍佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：兩造於民國111年3月27日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），由被告承攬高雄市○○區○○路00號房屋（下稱系爭房屋）室內翻修工程（下稱系爭工程），約定工程總價新臺幣（下同）90萬3,250元，簽約後5日內開工，60工作天內完成，嗣雙方並口頭協議被告應於同年111年5月31日完成系爭工程。原告已分別於111年3月28日、同年5月10日依約支付第1期、第2期工程款各37萬元（合計74萬元）。後兩造於111年6月1日合意追加冷氣機購機及舊機移機、餐廳燈具裝設工程，經被告分別報價為18萬1,180元、10萬1,790元。然被告報價之冷氣機費用不僅將原已含在報價內項目費用重複計算請款，更逕自額外增加項目請款，而餐廳燈具裝設工程費用亦有重複報價情形，該等費用應予扣除（詳如附表所示）。此外，被告施作系爭工程逾期未完工（不包括追加工程部分）且施工有諸多瑕疵，經原告多次反應均未獲回應，嗣依據由原告委託生光非破壞檢驗有限公司（下稱生光公司）同年0月00日出具之檢測報告（下稱系爭檢測報告），得知被告施作系爭工程存有如附表所示之瑕疵（下合稱系爭瑕疵），原告於111年7月20日寄發律師函催告被告限期修補瑕疵，經被告收受後仍置之不理，被告迄今仍未修補系爭瑕疵，致原告需花費72萬元另行僱工修補瑕疵。又依系爭契約第28條第1款約定，系爭工程迄今尚未完工，計算至113年7 月3日言詞辯論終結期日止，共經過764天，共可扣除68萬9,892元，則本件工程總價應為21萬3,358元，被告溢領工程款52萬6,642元，原告備位依不當得利法律關係，請求被告返還此部分所受利益。爰先位依系爭契約第30條第1項第1款、第2款、民法第494條本文規定以本件起訴狀之送達向被告為解除系爭契約之意思表示，請求被告應返還已收受之工程款74萬元，並依民法第493條第1項、第2項、第495條第1項規定請求被告賠償原告須另行僱工修補瑕疵之必要費用72萬元；倘認系爭契約未合法解除，被告經原告催告限期修繕而逾期未修繕系爭瑕疵，致原告另行僱工自行修補，爰備位依民法第494條本文、第495條第1項規定請求被告賠償原告須另行僱工修補瑕疵之必要費用72萬元及依系爭契約第28條、民法第179條不當得利請求被告返還溢領工程款所受利益52萬6,642元等語（同一聲明中請求權基礎為選擇合併）。並聲明：㈠先位聲明：⒈被告應給付原告146萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉原告願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告12 4萬6,642元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：系爭工程業已於111年5月31日完成，並無瑕疵，追加工程亦於111年6月10日完工，並未逾期，縱有逾期而須給付違約金，亦應計算至原告111年7月20日律師催告函所載文到30日為逾期完工日數。而由於111年6月10日原告已拒絕被告進入，若有原告所稱之工程未完工，亦非可歸責於被告，逾期責任扣除工程款部分，顯無理由。又被告有告知原告如附表編號⒗所示NO3.估價單公用冷熱水管工項不予施作，業經原告同意，此部分已非系爭工程範圍內，對於系爭工程款應扣除冷熱水管3萬1,000元不爭執。另追加冷氣機購機及舊機移機不屬於標準安裝部分本即會加收費用，被告未就如附表編號⒈至⒏項目重複請款，亦未將原告舊機之冷氣外殼拆除後強行安裝，如附表編號⒈部分，因新機型與窗戶邊框不符，需要以機器修正窗框才能安裝冷氣，屬超出標準安裝範圍，須另有費用、如附表編號⒉部分，因透天厝3、4樓均屬高樓層，搬運本會另收費用，一般民宅冷氣安裝在透天厝亦均是要多加費用、如附表編號⒊部分，室外機需從廚房小窗戶搬出去，人亦要翻出窗外安裝，均屬危險安裝施工、如附表編號⒋部分，手寫估價單本即無列冷媒費用，故冷媒填充另收費用、如附表編號⒌、⒍部分，手寫估價單本即註記新增銅管另計，均有銅管超過基本安裝長度才另收費、如附表編號⒎部分，原有架子長度不夠，且有固定螺絲點變形，才會另計費用、如附表編號⒏部分，1、2樓後面安裝架舊有架子變形，且有固定螺絲點變形，始另計費用；又原本估價單並未記載如附表編號⒐至⒓所示凱薩淋浴龍頭等品項，被告並未重複報價。至如附表編號⒘、⒛所示保固卡與保證書，被告委請施作之廠商表示有提供，放在吊櫥裡、1樓客廳電視櫃上。再者，就系爭檢測報告記載之系爭瑕疵，被告無從至現場一起查勘，亦無從就系爭瑕疵認定是否為被告施作後所產生，且系爭房屋為中古屋，有些為房屋本來狀況，非被告施工造成，是否能以結果論之瑕疵認定為被告施工造成，並非無疑。若法院認為原告主張有理，被告主張依系爭契約、估價單及民法第490條規定，以如附表所示共計41萬5, 220元金額予以抵銷等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利益判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項及本件爭點：㈠兩造不爭執事項（見訴字卷第174、176至177、209、214、32 2頁）： ⒈原告之配偶凃勝郎自111年1月30日起與被告接洽討論系爭房屋之系爭工程，施作內容包含全屋浴室之臉盆、馬桶、掛衣架、毛巾架、防霧化妝鏡、水龍頭與蓮蓬頭、浴室暖風扇、磁磚樣式、全屋水電重新拉設、冷熱水管更新、廚房廚具裝設、廚房隔板、燈具、油漆等，選定樣式後並請被告報價。⒉兩造於111年3月27日簽訂系爭契約，約定工程總價90萬3,250 元，簽約後5日內開工，並於60工作天內完成，被告依約應於111年3月31日開工，同年6月27日完成系爭工程。 ⒊系爭工程屬房屋室內翻修工程，被告所承攬之工作為建築物。 ⒋系爭契約為總價承攬，估價單金額為不含稅。 ⒌被告未施作原告所提出估價單NO.3（見審訴卷第33頁）所示之公用冷熱水管（如附表編號⒗所示）。 ⒍原告分別於111年3月28日支付37萬元、同年5月10日支付第2期工程款37萬元，原告已給付工程款共74萬元。 ⒎兩造口頭協議於111年5月31日應完成系爭工程（不包括追加部分），嗣兩造於111年6月1日合意追加冷氣機購機、舊機移機工程及原告所提證物7（即審訴卷第211頁）所示餐廳燈具工程。 ⒏原告曾委請律師以111年7月20日111瀚律字第0012號律師函催告被告修補瑕疵，業經被告於111年7月26日、同年月28日於大順一路、屏東市址收受。 ⒐原告約自111年6月11日已開始使用系爭房屋。 ⒑兩造所提出證據資料，除被告所提出證3之形式上真正原告有爭執外，其餘形式上均為真正。㈡本件爭點： ⒈系爭工程有無原告所主張之瑕疵？ ⒉先位請求部分：原告主張依系爭契約第30條第1項第1款、第2 款、民法第494條解除契約，請求被告返還已收受之工程款74萬元及依民法第493條第1項、第2項、第495條第1項規定，請求被告賠償須另行僱工修補瑕疵之72萬元，是否有據？ ⒊備位請求部分：原告依民法第495條第1項請求被告賠償原告須另行僱工修補瑕疵之必要費用72萬元及依民法第179條請求被告返還52萬6,642元不當得利，是否有理？ ⒋如原告請求有理，被告主張以如附表所示金額予以抵銷，有無理由？四、本院之判斷：㈠系爭工程有無原告所主張之瑕疵？ ⒈按由當事人一方自行委託具專門知識經驗者，就具體事實適用專門知識所得鑑定判斷，稱為「私鑑定」。私鑑定做成之鑑定報告，雖與民事訴訟法所謂「鑑定」之證據方法不同，但仍具私文書性質，如予當事人辯論機會，仍非不得成為法院形成心證原因，故仍屬事實認定之自由心證範圍。經查，本件原告委託生光公司檢測人員孫信智於111年6月30日檢測後製作系爭檢測報告，孫信智並於本件審理時到庭具結作證（相關證述內容詳後述），且兩造已各自對系爭檢測報告、證人孫信智證述內容表示意見，被告於訴訟過程中復未具體指出系爭檢測報告所列缺失有何等不足採之處，亦未提出系爭檢測報告不可信之佐證，系爭檢測報告自非不得作為形成心證之參考資料，先予敘明。 ⒉證人孫信智具結後證稱：系爭檢測報告為我依據現況查驗的內容，輔以照片作證明，詳實紀錄作成報告，照片是我們自己拍的，製作系爭檢測報告前，不認識原告或其親友，如附表編號⒉冷熱水管安裝錯誤指冷熱水方向是顛倒的，熱水管未更換是根據維修孔部分，打開上去看發現沒有根據合約做熱水管更換之工作，磁磚空鼓的部分最直接影響的是黏著不牢，尤其在浴室冷熱溫差比較大的地方，比較容易形成掉落的現象，會造成危險，對於結構部分，磁磚空鼓會比較容易造成滲漏水的現象，因為磁磚不平整或洩水不良，長時間下來對結構部分比較容易造成損壞，浴室排水管內部有雜物，目前利用內視鏡檢測後，看到管內有囤積水泥雜物，這些都是在施工期間因施工作業不良而導致的，洗臉臺未填縫底下是有木頭浴櫃，只要沒有填縫，很容易在使用上把水噴到木櫃裡面，導致木頭使用的時間縮短，較容易損壞，混和龍頭部分未填縫的話，於淋浴時水比較容易滲進去磁磚內部，日後有可能造成滲漏水之疑慮，最後的影響就是會滲漏水或壁癌，我們建議把填縫的部分先行填起來，浴室牆面填縫不良，我們也是根據混和龍頭的部分去處理，因為也會有水滲進去的可能，浴室地板磁磚填縫不良部分，直接影響就是使用時因為填縫不完全，所以在淋浴時，水容易從磁磚縫裡面滲入，浴室地排管內積水及有雜物部分，因為每個人使用習慣不一樣，有可能加速堵塞時間，因為在使用時還是會有頭髮等雜物會進入管子裡，日積月累比較容易造成堵塞，另外，當時我們檢測時，只有在浴室地面進行積水動作，爾後就發生有滲漏水到1樓牆壁面情形，所以我們推估是2樓浴室地面防水沒有做好所造成，如附表編號⒑浴室牆面受潮最直接原因就是防水層沒有做好，導致積水時水源有往外擴散而影響，會導致房子產生滲漏水或壁癌，如附表編號⒒混水器（即混和龍頭）歪斜功能不影響，只影響美觀，洗手臺歪斜比較容易造成上面擺放物品時，會有滑動現象，也是會影響美觀，不一定會比較危險，要看使用方式，關於缺失說明表有關於磁磚施作變形及磁磚施作不平整，會與美觀比較有直接關係，但後續還是要看使用人使用的情形而定，施作不平整、變形跟漏水沒有直接關係，磁磚鋪設平整與否認定方法比較主觀，但一般來說在地面的話會利用踩踏方式，看會不會刮腳，垂直壁面就用手觸碰，如附表編號⒙部分，如果漏電不會自動跳脫，經過時會容易被感電，這也未符合法規，法規有強制規定要安裝漏電斷路器，而造成磁磚空鼓的原因有二種，第一種是施工方式，磁磚背後要抹上水泥，水泥水跟泥沙混和比例不好，造成一定比例的空鼓，另一種是施工沒有抹好，沒有抹齊，應該要均勻補滿再上上去，如果還沒乾掉前水份就已經溢散，就容易造成空鼓，我無法判斷空鼓原因，只能判斷現況有無空鼓，2樓浴室滲漏1樓牆壁面部分，檢測時我看到水垂流下來，沒有看到璧癌，因為我在2樓浴室有用積水檢測，我洩水完以後還有一灘水在地上，測試之前本來是乾的，當初我有用紅外線測試，我放的是熱水，流下來的也是熱水，證明是2樓浴室流下來的水，是從2樓浴室地板與牆角90度間的縫隙垂直滲漏到1樓地面，要全部重做，無法局部修補，施工過程中防水層角隅處要加強，我不知道他們會進行到訴訟，時間已經很久，我沒有留下影片，我不會形容缺失如何屬嚴重或不嚴重，我有看過估價單，只能說沒有照工程合約來，也沒有照工程品質做要求，以我的經驗這樣的施工沒有達到一般正常之施工品質，我列的這些缺失，都是工程估價單所列施工範圍內，改了幾間廁所我們就去檢測修改部位，有些施工項目我們沒有辦法檢測到，我們能檢測到的就去做檢測，檢測一般都用結果論，所以一般來說不需要施工者說明，除非現場檢測結果有跟書面契約或估價單不同的地方，雙方有合意變更內容，或者臨時性缺工、缺料沒有告知我們，我們才會需要施工者說明等語甚為綦詳（見訴字卷第252至261頁）。本院審以證人孫信智與兩造素不相識，其領有中級紅外線熱影像檢測師證書（見審訴卷第253頁），堪認具有相當專業性，證人孫信智於被告主張施作完畢後未久之111年6月30日即進行檢測，檢測過程依自身專業判斷所見情形而製作系爭檢測報告，系爭檢測報告並佐以照片標註說明其判斷認為缺失之處，其於本件到庭作證時亦未一味附和原告訴訟代理人詢問內容，足見證人孫信智證述內容、製作之系爭檢測報告自屬以中立、客觀立場所為，當無偏頗任何一方之虞，自應屬可採信。從而，原告主張系爭工程有如附表「系爭檢測報告記載」欄位記載之瑕疵，應屬有據。 ⒊被告固辯稱有經過原告同意而不予施作如附表編號⒗所示之冷熱水管云云，此為原告所否認。查證人劉品豐於審理時到庭雖證稱：我做被告工作的時候認識原告，我曾至系爭房屋施工，施作整個廁所的更新工程，是被告找我去做的，我在那邊施工3、4個月，我做了廁所更新、屋頂整修、2樓廚房、電線分流、後陽臺、4樓和室拆除、電燈代工安裝，我做的不只有水電，我沒有做冷熱水管，因為原本冷熱水管是埋在RC層裡面，那個無法打除，原本有估冷熱水管部分，但沒有打除的話，不知道管子怎麼跑，我後來發現冷熱水管埋在RC層裡面，就有先跟凃勝郎告知，我跟他說這部分沒辦法更新，他詢問有無其他方式，我跟他說只能配明管或測試舊管有沒有什麼問題，如果沒有更新就將此項目劃掉，因為卡在樓梯口，做明管就很醜，我說如果沒辦法接受明管太醜，就要再去測試冷熱水管，他說要先測試看看，測試完之後我說管線蠻好的，就不用施作，凃勝郎有跟我說好，後來我再跟被告講，我有跟被告一起至現場評估各項工程可否施工跟報價，施作看到冷熱水管不能施工，當時廁所磁磚、泥作跟防水工程還沒開始施作，此部分沒有簽訂書面同意不用施作，不清楚凃勝郎郎是否有把冷熱水管的報價單劃掉或扣掉等語（見訴字卷第278、279、281、282頁）。惟劉品豐僅為任職被告所開設品宥工程行之施作系爭工程部分工項人員，客觀上並不足以使原告或其配偶凃勝郎誤認有足以代表被告為法律行為之權限，亦難認劉品豐就兩造間系爭工程之施工項目有決定權及代表權；復參以系爭工程估價單所載冷熱水管更換範圍為2至4樓，就系爭工程而言，非屬不重要工項，而觀諸本件原告所提與被告間之Line對話紀錄（見審訴卷第43至204頁），均未見兩造間就原預計施作之冷熱水管有變更為不予施作之討論、合意，且更換冷熱水管之估價單上亦未有不予施作之註記（見審訴卷第33頁），兩造亦無依系爭契約第16條約定以書面變更工程內容等事項。故而，此部分被告所辯尚無所據，應認兩造未合意不予施作如附表編號⒗所示之冷熱水管。 ⒋至原告所主張如附表所示系爭瑕疵中，未經系爭檢測報告、證人孫信智檢測認定有缺失部分（編號⒊、⒘、⒚、⒛）：①編號⒊部分：此部分原告並未提出證據資料以實其說，此部分主張，尚難認可採。 ②編號⒘、編號⒛之新購冷氣機部分：依原告所提出兩造、凃勝郎間就系爭工程成立之Line群組對話紀錄，凃勝郎曾於111 年6月6日傳送「有關三菱浴室暖風機，因為你們弄丟了保證書，我剛致電三菱總公司，要你們找原來銷售店，找出序號並上網登錄，這個關係到保固。麻煩確認並回覆。謝謝」等內容之訊息給被告，被告覆以「好」一字（見審訴卷第157 頁），堪認原告主張被告未附如附表編號⒘所示暖風機保證書一事，非屬無稽；另被告並未提出其有交付新購冷氣機保固卡或保證書予原告之證據資料以資證明其所辯可採。一般而言，保證書（保固書）涉及商品售後一段時間維修服務之權益，基於交易誠信原則，被告自應負有交付所裝設暖風機保證書之附隨義務，被告未交付保證書應屬不完全給付，原告此部分主張應屬有理。 ③編號⒚部分：由原告所提出系爭房屋目前所裝設冷氣機之2張照片以觀（見訴字卷第217至218頁），尚無法佐證其此部分主張為可採。 ④編號⒛之排油煙機及瓦斯爐部分：依原告所提出兩造間之Line 對話紀錄，足見系爭工程之廚具工項確係由訴外人江增喜施作無訛（見審訴卷第188至190頁），而參之被告提出其與江增喜之Line對話紀錄，被告詢問排油煙機與林內瓦斯爐施工完後是否有交給屋主一事，江增喜已明確回覆「…林內排油煙機和林內檯面瓦斯爐的説明書和保固書，我們有收集好，放在吊櫥裡面了」等語（見訴字卷第201頁），堪認被告辯稱有交付此部分保固書等語，洵屬有據。㈡先位請求部分：原告主張依系爭契約第30條第1項第1款、第2 款、民法第494條解除契約後，請求被告返還已收受之工程款74萬元及依民法第493條第1項、第2項、第495條第1項規定，請求被告賠償須另行僱工修補瑕疵之72萬元，是否有據？ ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第493條第1項、第494條、第495條分別定有明文。復按民法第494條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在（最高法院83年台上字第3265號判決意旨參照）。亦即，倘瑕疵已達必須拆除重建之程度者，定作人得解除契約，不受上開條文規定之限制（最高法院85年度台上字第2596號判決參照）。 ⒉又按民法第494條但書及88年4月21日增訂同法第495條第2項尋繹其源於誠信原則而設，並為兼顧定作人權益及維護社會公益之立法本旨，該規範乃係限制定作人解除權行使之禁止規定，初不得任由當事人以約定解除權拒斥適用之餘地（最高法院98年度台上字第77號裁定、103年度台上字第2339號判決要旨參照）。查本件系爭契約第30條第1項第1款、第2 款固約定「甲方（即原告）之解約權：⒈乙方（即被告）有左列各項之一者，甲方得解除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責…⑴乙方違背本契約有重大過失者。⑵乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」等內容（見審訴卷第27頁），惟揆諸前揭說明，自應受民法第494條但書、第495條第2項限制定作人解除權強制規定之限制，系爭契約僅於瑕疵程度致影響建築物之結構或安全、瑕疵重大致不能達使用之目的時，始得解除契約。 ⒊查原告雖主張系爭工程有如附表「瑕疵重大致不能達使用目的情形」欄位所示重大瑕疵而得解除系爭契約云云。然依證人孫信智前揭證述內容，如附表所示系爭檢測報告所列瑕疵中，對日後可能造成之影響、損壞，大多為可能造成滲漏水或堵塞，部分瑕疵是否會造成影響亦與個人使用習慣有關，甚至部分瑕疵僅涉及影響美觀，本院前揭認定之系爭工程瑕疵，均尚難認達影響系爭房屋結構或安全之程度。又參以本件系爭工程估價單，除如附表編號⒈至⒘所示工程項目外，尚有2樓後陽臺、廚房（矽酸蓋板、封板、隔間、油漆工程、鋁窗）、2樓陽臺（後）、1樓雨遮（鐵工部分）、廚具、拆除、全室開關插座（網路分享器、屋外監視器、分電重新拉線）、油漆（1樓至5樓油漆、1樓天花板噴漆、1樓至3 樓門片油漆、5樓前後陽臺油漆、女兒牆防水、5樓頂水塔）、鋁門（2樓、5樓）等數項工項（見審訴卷第31至41頁），況兩造亦不爭執原告約自111年6月11日已開始使用系爭房屋（兩造不爭執事項⒐）。從而，縱本件被告未依約更換如附表編號⒗所示冷熱水管，對原告使用系爭房屋時造成諸多不便，然本件尚難認系爭工程之瑕疵已達影響系爭房屋結構、安全或有令房屋無法居住之重大缺失程度，如前揭說明，原告依法不得主張解除契約而請求返還工程款並請求損害賠償。㈢備位請求部分：原告依民法第495條第1項請求被告賠償原告須另行僱工修補瑕疵之必要費用72萬元及依民法第179條請求被告返還52萬6,642元不當得利，是否有理？ ⒈原告依民法第495條第1項請求被告賠償原告須另行僱工修補瑕疵之必要費用72萬元部分： ①查系爭工程有系爭檢測報告所載瑕疵乙情，業經本院認定如前，被告復未提出有何不可歸責之事由，且原告曾委請律師以111年7月20日111瀚律字第0012號律師函催告被告修補瑕疵，業經被告於111年7月26日、同年月28日於大順一路、屏東市址收受乙情，為兩造不爭執（兩造不爭執事項⒏），足認原告業已依法定相當期限（文到30日內，詳如後述）催告被告修補瑕疵，而被告未於期限內修補，則原告主張依民法第495條第1項規定請求債務不履行之損害賠償，洵屬有據。②參諸證人孫信智前揭2樓浴室滲漏1樓牆壁面部分，需整個重做，無法局部修補之證述內容，以及其另證稱：基本上在一般民宅冷熱水管，均是屬於下配管部分，所以要更換冷熱水管，幾乎都是把整個地板打除，看到冷熱水管以後才進行做更換之動作，如果工程本來應該要做冷熱水管，但卻沒有施作，浴室就已經進行貼好磁磚、換新馬桶、洗手臺、水龍頭等完畢，如果要補做冷熱水管更換，需要將已經施工完畢的浴室全部重新打掉才能施作，而且重新打掉的部分有包含磁磚、泥作、還有防水此等部分，都需要做重新整理等語（見訴字卷第253頁），堪認原告所提出竣暉工程企業有限公司開立之報價單所列浴室水電配管、浴廁泥作修繕材料工資等工項（見訴字卷第239、247頁），均屬原告因被告施工瑕疵所受損害而支出，報價單上所列該等修繕費用共72萬元應屬填補損害之修繕必要費用，因此，原告依民法第495條第1項請求被告賠償原告須另行僱工修補瑕疵之必要費用72萬元，為有理由，應予准許。 ⒉原告依民法第179條請求被告返還52萬6,642元不當得利部分： ①觀之兩造簽立之系爭契約第28條第1項約定「由於乙方（被告）之責任未能按第4條規定期限內完工，每過期1天須扣除工程總價1‰」等內容（見審訴卷第27頁），雖有「扣除」一詞，然該條項之內容僅係就逾期罰款之計算標準及給付方式為約定，尚不能憑此二字即否定其為違約金之性質，如此解釋始符合訂約當事人之真意，原告主張此部分非屬違約金云云（見訴字卷第323頁），殊無足取。是以，上開契約條款係約定承攬人（被告）遲延完工應負逾期罰款之責任，核屬違約金之性質。 ②又系爭契約約定工程總價為90萬3,250元，兩造口頭協議於11 1年5月31日應完成系爭工程（不包括追加部分）等節，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項⒉、⒎）。觀以原告上開律師函內容業已明確表示「…本人爰依法催告台端於文到30日內修補系爭工程之瑕疵，否則本人將自行委請廠商修補，嗣後再向台端依據民法主張修補費用、以及承攬瑕疵擔保責任…」等語（見審訴卷第258頁），且凃勝郎於111年6月9日曾在Line對話向被告表示系爭房屋大門鑰匙已更換乙情（見審訴卷第160頁、訴字卷第205頁），以及如前所述，原告約自111 年6月11日已開始使用系爭房屋，況於本件訴訟進行中，原告曾表示「…原本的工程已經做得很糟，我們不敢讓被告進行修補，且要修補浴室要打掉，不同意由被告進行修補，我們認為被告沒有施工能力…」等語（見訴字卷第169頁），則原告上開律師函所定期限屆至後，被告顯無法再進入系爭房屋進行系爭工程之瑕疵修補工作。依此，堪認被告未依約交付民法第492條所定具備約定品質、無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵工作物，計算不完全給付逾期違約金之期間應為自約定完工翌日即111年6月1日起至被告於111年7月28日收受上開律師函後30日即111年8月25日止，共計86日，以此計算違約金應合計為7萬7,658元【計算式：（90萬3,250元×1‰，小數點以下四捨五入）×86日＝7萬7,658元】，工程總價90萬3,250元扣除違約金7萬7,658元及被告同意扣除之冷熱水管款項3萬1,000元後，為79萬4,592元，原告已給付工程款74萬元（兩造不爭執事項⒍）尚未超出扣除違約金、冷熱水管後之工程款，是以，原告依民法第179條請求被告返還52萬6,642元不當得利部分，並無所憑，不應准許。㈣被告主張以如附表所示金額予以抵銷，有無理由？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。該條所定抵銷，為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，不待對方表示同意。 ⒉經查： ①如附表編號⒈部分：被告不爭執並未施作如附表編號⒗所示之冷熱水管（兩造不爭執事項⒌），並同意工程款扣除估價單所示冷熱水管費用3萬1,000元，又如本院前所認定，本件依兩造所簽系爭契約約定應扣除之違約金為7萬7,658元，是故，原告尚未給付之系爭工程工程款（不含追加部分）應為5萬4,592元【計算式：90萬3,250元－3萬1,000元（冷熱水管）－7萬7,658元（違約金）－74萬元（原告已給付）＝5萬4,59 2元】，被告逾此範圍之抵銷，為無理由。 ②如附表編號⒉部分：查原告固主張被告於111年6月1日所提出手寫報價單已包含如附表編號⒈至⒍部分費用、附表編號⒎ 、⒏所示費用為被告自行增列，均應扣除云云，惟查，觀諸被告於111年6月1日手寫報價單所載，並未記載如附表編號 ⒈至⒍之項目，且手寫報價單下方亦記載「新增銅管另計」等字句（見審訴卷第209頁），而參以原告所提出Line對話紀錄，未見被告傳送上開手寫報價單時有表示有包含如附表編號⒈至⒏所示費用（見審訴卷第153至154頁），被告於訴訟中亦已敘明裝機、移機過程所列各項費用之必要性，該等情形、金額尚與常情無違，而如附表編號⒎、⒏部分，原告亦未提出舊家舊冷氣機經過拆卸後，支撐架未損壞仍可重複使用之證據，應認被告主張原告應給付追加冷氣工程款18萬1,180元尚屬有理，被告此部分抵銷，應予准許。 ③如附表編號⒊部分：查兩造不爭執系爭契約為總價承攬（兩造不爭執事項⒋），且依凃勝郎與被告間之Line對話紀錄，兩造於簽訂系爭契約、被告製作工程估價單前之111年3月1 日即已就如附表編號⒐至⒓所示項目予以詳細討論（見審訴卷第58至66頁），應認如附表編號⒐至⒓所示項目金額已包含在總價承攬之系爭契約範圍內，非屬事後兩造協議追加之工程項目內容，原告主張如附表編號⒊所示工程款應扣除如附表編號⒐至⒓所示金額共計3萬2,070元，核屬有理。據此，此部分原告應給付被告之追加工程款應為6萬9,720元（計算式：10萬1,790元－3萬2,070元＝6萬9,720元），被告逾此範圍之抵銷，為無理由。 ⒊基上，原告尚有共計30萬5,492元工程款未給付予被告（計算式：5萬4,592元＋18萬1,180元＋6萬9,720元＝30萬5,492元），被告此範圍內主張抵銷，自屬有據。而經抵銷後，兩造間債之關係，在被告主張抵銷之數額30萬5,492元之範圍內，均歸於消滅。是原告得請求被告給付之損害賠償即另行僱工修補瑕疵之必要費用72萬元，經被告行使抵銷權後，原告尚得請求被告給付之數額為41萬4,508元（計算式：72萬元－30 萬5,492元＝41萬4,508元）。五、綜上所述，原告先位依系爭契約第30條第1項第1款、第2款、民法第494條本文規定解除系爭契約，並請求被告給付146萬元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，為無理由，應予駁回。而其備位依民法第495條第1項之法律關係，請求被告給付72萬元及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日即113年5月22日（見訴字卷第311頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；備位逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　16　　日民事第五庭法　官　鄭靜筠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　16　　日書記官　沈彤檍 ◎附表（原告主張追加工程應扣除之費用，金額：新臺幣）：編號項目數量單價金額備註 ⒈ 冷氣部分估價單（見訴字卷第155頁）窗型安裝 3 1,500元 4,500元 ①被告估價單編號⒋ ②原告主張被告重複報價 ⒉ 3樓、4樓搬運樓層費 1 500元 500元 ①被告估價單編號⒌ ②原告主張被告重複報價 ⒊ 2樓飯廳危險施工費 1 3,000元 3,000元 ①被告估價單編號⒍ ②原告主張被告重複報價 ⒋ 冷媒填充 5 1,000元 5,000元 ①被告估價單編號⒎ ②原告主張被告重複報價 ⒌ 3/4分銅管 15 500元 7,500元 ①被告估價單編號⒏ ②原告主張被告重複報價 ⒍ 2/3分銅管 8 450元 3,600元 ①被告估價單編號⒐ ②原告主張被告重複報價 ⒎ 室外機豪華架（1F前） 1 1,500元 1,500元 ①被告估價單編號⒓ ②原告主張被告逕自增列 ⒏ 外機安裝架 2 500元 1,000元 ①被告估價單編號⒔ ②原告主張被告逕自增列以上⒈至⒏應扣除小計 2萬6,600元被告該份估價單報價總額18萬1,180元 ⒐ 餐廳燈具裝設工程估價單（見審訴卷第211頁）凱薩3段式淋浴龍頭（S713CL) 3 5,460元 1萬6,380元 ①被告估價單編號⒍ ②原告主張被告重複報價 ⒑ 凱薩鋅合金毛巾置物架Q8909 3 1,450元 4,350元 ①被告估價單編號⒎ ②原告主張被告重複報價 ⒒ 凱薩ST雙層轉角架珍珠鎢ST810 3 1,890元 5,670元 ①被告估價單編號⒏ ②原告主張被告重複報價 ⒓ 凱薩ST淋浴罐置物架珍珠鎢（ST825） 3 1,890元 5,670元 ①被告估價單編號⒐ ②原告主張被告重複報價以上⒐至⒓應扣除小計 3萬2,070元被告該份估價單報價總額10萬1,790元 ⒈至⒓應扣除合計 5萬8,670元原告主張追加工程款合計應為22萬4,300元（計算式：冷氣部分15萬4,580元＋其餘如燈具等部分6萬9,720元） ◎附表（原告主張系爭瑕疵，見訴字卷第147至149頁）：編號工程項目缺失位置系爭檢測報告記載瑕疵重大致不能達使用目的情形卷證資料出處 NO.1估價單：1樓廁所審訴卷第31頁 ⒈ 打皮、清消 1樓浴室排水管有雜物(1-5) 　證物8（審訴卷第219、227頁） ⒉ 冷熱水管檢測 1樓浴室 (全室)冷熱水管安裝錯誤，熱水管未更換浴室目前僅有冷水，開冷水水量正常，但水黃色混濁，無法使用。至今完全無法使用熱水，熱水管無法出水證物8、12、13【審訴卷第219至223頁、訴字卷第65至69頁（同訴字卷第121、123頁）】 ⒊ 防水施作 1樓浴室 ---　因浴室牆面、地面磁磚空鼓或施作變形，導致滲漏水證物8（審訴卷第219頁） ⒋ 舊有設備拆除 1樓浴室浴室門框不平整，浴室地板磁磚空鼓(1-3) 門框不平整影響外觀外，也容易因使用而過度磨損毀壞，或進出時容易滑倒。此外水氣以及水會累積在磁磚與地板之空鼓間隙，造成壁癌與滲漏水證物8（審訴卷第219、225頁） ⒌ 地、壁磚復原及填縫 1樓浴室 ⑴浴室牆面磁磚空鼓，浴室牆面磁磚施作變形(1-1、1-2、1-4) 水氣以及水會累積在磁磚與地板之空鼓間隙，造成壁癌與滲漏水，並易造成使用者被變形磁磚尖角割傷、刺傷證物8（審訴卷第219、223至227頁） ⑵浴室牆面磁磚不平整(1-2) 容易造成使用者被磁磚尖角割傷、刺傷或滑倒受傷 ⑶地板磁磚空鼓(1-3) 共計32處空鼓，等於是全部磁磚均空鼓，水氣以及水會累積在磁磚與地板之空鼓間隙，造成壁癌與滲漏水 ⒍ 凱薩一般陽春型衛浴設備 --- ---　 ---　　 ⒎ 抽風扇、天花板、兩層式置物器一個 1樓浴室抽風機未裝設排風管(1-5) 設備啟動無反應，無法正常使用證物8（審訴卷第219、227頁） NO.2估價單：2至4樓浴室泥作審訴卷第32頁 ⒏ 打皮、清運 2樓、4樓浴室排水管有雜物(2-8、4-6) 　證物8（審訴卷第219、235、247頁） ⒐ 衛浴設備拆除 ---　 ---　 ---　　 ⒑ 施作防水 2樓浴室浴室地板洩水坡度不良(積水)(2-7) 地板洩水坡度錯誤，導致水無法依坡度順流至排水孔，造成2樓與1樓滲漏水證物8、14、15 【審訴卷第219、235頁、訴字卷第71至75頁（同訴字卷第125至127頁）】 3樓、4樓浴室浴室牆面受潮(3-6、4-7) 濕氣無法排除，水氣及水長期累積於壁面、地板，及易發霉並孳生細菌證物8（審訴卷第221、241、249頁） 3樓、4樓浴室排管內積水(3-5、4-6) 排水未做好，導致積水無法順利排除證物8（審訴卷第219、241、247頁） ⒒ 磁磚以三洋MCR0000000-00壁磚、SY3069壁磚、G23015馬賽克、3317T地磚，施作磁磚、填縫 2樓浴室 ⑴浴室牆面磁磚空鼓(2-1、2-2) 水氣以及水會累積在磁磚與地板之空鼓間隙，造成壁癌與滲漏水證物8（審訴卷第219、229至235頁） ⑵浴室牆面磁磚不平整(2-3、2-4) 容易造成使用者被磁磚尖角割傷、刺傷或滑倒受傷，且影響外觀 ⑶浴室地板磁磚花紋未對齊(2-5) 影響外觀 ⑷浴室牆面磁磚裂紋(2-7) 牆面磁磚裂紋容易使磁磚剝落，造成使用者割傷或刺傷，並影響外觀 3樓浴室 ⑴浴室牆面、地面磁磚不平整(3-1、3-2) 容易造成使用者被磁磚尖角割傷、刺傷或滑倒受傷，且影響外觀證物8（審訴卷第221、237至241頁） ⑵浴室牆面磁磚空鼓4塊(3-2) 水氣以及水會累積在磁磚與牆壁間之空鼓間隙，造成壁癌與滲漏水 ⑶浴室地板磁磚花紋未對齊，牆面磁磚填縫不良(3-3) 易造成水氣及水滲透，水氣累積並孳生細菌，造成壁癌與滲漏水 ⑷浴室牆面磁磚破損(3-4) 容易造成使用者被磁磚尖角割傷、刺傷或滑倒受傷，且易導致水及水氣藉由縫隙滲入，孳生細菌造成壁癌 ⑸浴室混水器歪斜(3-4) 影響外觀，且3樓只有冷水，出水量正常，但出水黃色混濁無法使用；熱水管完全不會出水，無法使用 ⑹浴室地板磁磚空鼓8塊(3-5) 水氣以及水會累積在磁磚與地板之空鼓間隙，造成壁癌與滲漏水 4樓浴室 ⑴浴室牆面磁磚不平整(4-1、4-2) 容易造成使用者被磁磚尖角割傷、刺傷或滑倒受傷，且影響外觀證物8（審訴卷第221、243至247頁） ⑵浴室牆面磁磚空鼓4塊(4-3) 水氣以及水會累積在磁磚與牆壁間之空鼓間隙，造成壁癌與滲漏水 ⑶浴室地板磁磚花紋未對齊、磁磚不平整(4-2、4-3) 容易造成使用者被磁磚尖角割傷、刺傷或滑倒受傷，且影響外觀 ⑷浴室牆面磁磚破損3處(4-4) 容易造成使用者被磁磚尖角割傷、刺傷或滑倒受傷，且易導致水及水氣藉由縫隙滲入，孳生細菌造成壁癌 ⑸浴室地板磁磚空鼓4塊(4-4) 水氣以及水會累積在磁磚與地板之空鼓間隙，造成壁癌與滲漏水 ⑹浴室洗手台歪斜、混水器歪斜(4-5) 洗手台歪斜有受力不均而爆裂之危險，且影響外觀 ⑺浴室地板磁磚填縫不良(4-6) 易造成水氣及水滲透，水氣累積並孳生細菌，造成壁癌與滲漏水 ⒓ 防霧化妝鏡M738 ---　 --　 ---　　 ⒔ 馬桶CF1394 2樓浴室浴室馬桶出水口未填縫(2-5) 導致浴室漏水至1樓客廳牆壁證物8、14、15 【審訴卷第219、233頁、訴字卷第71至75頁（同訴字卷第125至127頁）】 ⒕ 衛浴設備(臉盆LF5374) 2樓浴室浴室臉盆間隙過大，浴室淋浴蓮蓬頭出水口未填縫(2-6) 導致浴室漏水至1樓客廳牆壁證物8、14、15【審訴卷第219、233頁、訴字卷第71至75頁（同訴字卷第125至127頁）】 ⒖ 天花板、崁燈 3樓、4樓浴室排風管裝配不良(3-6、4-7) 排風管未接通外界或有漏風問題，無法正常使用證物8（審訴卷第221、241、249頁） 4樓浴室天花板鋼筋外漏(4-8) 施工未完成證物8（審訴卷第221、249頁） NO.3估價單：公用冷熱水管審訴卷第33頁 ⒗ 2樓、3樓、4樓冷熱水管幹管施作，含疊磚固定（不含熱水器）全室全戶公用冷熱水管安裝錯誤，熱水管未更換未施作，導致全室浴室無熱水，且出水均黃色混濁，無乾淨之水可用證物8、12、13【審訴卷第219、223頁、訴字卷第65至67頁（同訴字卷第121、123頁）】 NO.4估價單：浴室用的暖風機審訴卷第34頁 ⒘ 三菱暖風機(3臺) 2至4樓　 -- 被告施工後未給保證書，售後保固維修權益受損，違反附隨義務 5樓　 ⒙ 加壓馬達 5樓加壓馬達未經漏電斷路器(5-1) 未安裝斷電裝置，加壓馬達容易意外起火爆炸，或停電時空轉而起火爆炸，影響住宅周遭居民身家安全證物8（審訴卷第221、251頁）其它（非系爭檢測報告所載） ⒚ 被告安裝舊機時竟無法安裝，將原告舊機之冷氣外殼拆除後強行安裝（追加冷氣機工程部分）冷氣照片（訴字卷第217頁） ⒛ 原告迄今未取得廚房排油煙機與林內瓦斯爐、新購冷氣機之保固卡與相關證書，設備之來源是否確實為新機並非無疑 ◎附表（被告主張抵銷部分）：編號項目金額（新臺幣）備註 ⒈ 原告未給付之系爭工程工程款 13萬2,250元工程總價90萬3,250元－冷熱水管未施作工程款3萬1,000元－原告已給付工程款74萬元＝13萬2,250元 ⒉ 追加冷氣機購機及舊機移機 18萬1,180元原告主張應扣除金額如附表編號⒈至⒏所示 ⒊ 追加餐廳燈具裝設等工程 10萬1,790元原告主張應扣除金額如附表編號⒐至⒓所示合計 41萬5,220元

臺灣高雄地方法院112年度訴字第93號

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