臺灣高雄地方法院八十六年度重訴字第六五三號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十六年度重訴字第六五三號

原告

甲○○○○○

法定代理人

黃忠偉

訴訟代理人

許清連 律師

訴訟代理人

邱佩芳 律師

複代理人

李錦臺 律師

被告

其鼎工程有限公司

法定代理人

蘇福林

訴訟代理人

林富美 律師

訴訟代理人

潘淑卿

被告

邁陽工程有限公司

法定代理人

李如松

右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：

主文

事實

理由

臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法　官　林俊寬

為當事人間請求損害賠償等事件，依法提起訴訟事：訴之聲明

一、被告等應連帶給付原告新台幣（下同）一千六百八十七萬九千七百八十元整，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

二、訴訟費用由被告等連帶負擔。

三、原告願供擔保請准宣告假執行。

事實及理由

一、緣原告甲○○○○○○○○○○主教座堂所有坐落高雄市○○○路一五一號之教堂因年久失修而有修繕之必要，為此乃於民國八十四年七月十二日與被告其鼎工程有限公司（以下稱「其鼎公司」）簽訂承攬契約，由該公司承攬施作屋頂彩色鋁鋅鋼板、屋頂鋼架結構、二樓夾層鋼架結構及止滑鍍鋅鋼板、鐘樓兩邊不鏽鋼梯、地坪貼一．八公分天然花崗石、聖堂內牆粉刷水泥漆、聖堂外牆噴石頭漆、以及全部整建工程的拆除及清運工程廢棄物等，承攬總價為六百六十萬元（證一）。次於八十四年十月七日兩造復立約由被告承攬教堂之樑、柱及土木等增建工程，承攬總價初計為五百十五萬元（證二），嗣又追加其他工程計六十五萬元（按因此而刪除前揭增建契約第六條第二部分第三項十萬元之工程部分），有工程合約書足稽，合先呈明。

二、詎被告其其鼎公司於施工期間偷工減料致瑕疵處處，且無故遲延工期，為此原告亦於八十五年九月二十四日、八十五年十月九日、八十五年十二月三十日與八十六年一月三十日函催被告公司依約修補並按期完工，逾期則解除契約（證三），惟被告置若罔聞，顯悖兩造系爭契約第十二條規定，原告為此遂於八十六年二月十八日正式發函解除兩造合約在案（證四）。茲依高雄市建築師公會之鑑定報告書可知（附註：按被告前曾訴請原告給付承攬報酬，案號：臺灣高雄地方法院八十六年訴字第六八０號，兩造當事人同意由高雄市建築師公會就系爭建物之施工情形進行鑑定，以明真相。），系爭建物確有部分工程未完工、已施工而施工不良應予改善之缺失與工程逾期等情形（證五）。

三、查民法第二百三十一條第一項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」同法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少，或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，同法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費。．．．」同法第四百九十四條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。．．．」，同法第四百九十五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，另同法第五百零二條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限內完成，．．．定作人得請求減少報酬。」承前述，被告其其鼎公司有逾期未完工部分有瑕疵等違約情事，原告依前開規定、兩造合約第十八條規定：「乙方（即被告）如有下列情形之一時，甲方（即原告）得隨時解除合約，並得以任何方式將全部或一部份改由他商承辦或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償之責。．．．②乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工人器具設備不足，甲方認為不能依限完工時。」與民法第二百五十四條規定，於八十六年二月十八日解除兩造承攬契約在案（詳證四）。茲將原告請求被告其鼎公司賠償損害與減少報酬之數額詳列如後：

㈠未完工部分工程：七十一萬一千一百八十元整。按原告既因被告違約而解除兩造承攬契約，有關未完工部分勢須另行發包由其他人承作而有額外之支出，故以前揭高雄市建築師公會鑑定結果為據（詳證五；第九至十頁），請求被告公司賠償損害與減少報酬。

㈡已施工而施工不良應予改善之損害：九十五萬一千元。按此等瑕疵業經高雄市建築師公會鑑定明確（詳證五）；（第二至三頁與第十一頁至十三頁），原告爰依民法第四百九十五條規定請求被告賠償下列損害：

⒈外部石頭漆全面改善所需費用：八十四萬五千元。

⒉聖堂內部裝修部分改善所需費用：十萬六千元。

㈢逾期完工罰款：按兩造於八十四年七月十二日簽立之承攬契約（以下稱：「前約」）第七條明載：「施工期限：乙方（即被告）應於合約訂立後之隔日正式開工，第六條②③④項施工日為六十個工作天，⑤⑥⑦⑧項共為四十天（日曆天）。若逾期未完成，一天罰總工程款千分之三，即新台幣一萬九千八百元整。」（詳證一）至八十四年十月七日所簽訂之增建工程合約（以下稱：「後約」）第七條亦規定：「乙方自民國八十四年九月十四日開工，第一、二部分之全部工程施工期為三個半月。若逾期未完成，乙方按前合約所訂定賠償辦法負賠償之責。」（詳證二）顯見若工程逾期完工時，被告依約應賠償原告以每日一萬九千八百元計算之損害。茲將被告公司前後合約逾期日數與總金額詳述如下：

⒈前約：本項工程完工期限依高雄市建築師公會鑑定書所載係八十四年十一月二十一日（詳證五；第十四頁），故被告至八十四年十一月二十二日起應負逾期完工之責，核至原告於八十六年二月十八日發函解除兩造契約時止，共計逾期四百五十五天，被告依約應賠罰九百萬零九千元（19800*455=9,009,000)。

⒉後約：本項工程完工期限依高雄市建築師公會鑑定書所載係八十四年十二月二十八日為完工日（證五；第十五頁），故被告自八十四年十二月二十九日起應負逾期完工之責任，核至八十六年二月十八日解除契約日止，共計逾期四百零八天，被告依約應賠罰六百三十萬三千六百元（19800*408=6,303,600)。

四、綜上，被告應賠償原告損害之金額為一千六百九十七萬四千七百八十元整。另被告邁陽工程有限公司係本件前後兩次合約之連帶保證人（詳證一；證二），依前約第十九條與後約第八條等規定，應與被告同負賠償之責，並放棄先訴抗辯權。原告為此爰狀請　鈞院鑒核，賜判決如訴之聲明，以維權益，實感德便。謹狀

㈡次依兩造於八十四年十月七日簽立之承攬契約第六條：「⑹就聖當外部噴漆石頭漆完成，甲方付百分十三，計捌拾伍萬捌仟元整。」（詳證一），詎被告於前開起訴狀卻主張該部分工程款為九十一萬四千元，顯然無故多出五萬六千元之請求，而與事實不符。

㈢又被告未完工卻已向原告溢領工程款之部分經建築師核算計有七十一萬一千一百八十元整；即鑑定報告書第三頁第九項第一目所載：「未完工部分工程數量及金額如附表，其金額為新台幣柒拾壹萬壹仟壹佰捌拾元整」（詳證五），按此部分被告應依不當得利返還原告，詎被告所提和解方案，就此故意略而不論，顯失厚道。另彩色鋁鋅鋼板工程之承攬價款係九十九萬元，按此包含不銹鋼梯四張之施作部分（證十一），至被告未為施工之情，亦有原告提呈之照片（詳證八）與鑑定報告內足稽（詳證十，鑑定報告內現場照片六十一、六十二），被告竟偽稱該四張爬梯係追加工程，且已完工，故請求追加給付二萬四千元云云，亦屬顛倒是非之詞。

㈣綜上，被告因工程未經驗收核可而不得請求之工程尾款計一百六十四萬七千元整（證十二）（含無故多出五萬六千元之請求部分與二萬四千元之爬梯未施工之部分）；次被告未施工卻已支領工程款之部分則為七十一萬一千八十元；至其施工不良而應改善之費用，於聖堂內部裝修部分依鑑定報告估算係十萬零六千元，於外部石頭漆全面改善費用依鑑定報告則為八十四萬五千元（證十二），按此尚不包括經鑑定工程有瑕疵（即鑑定報告第三頁第八項第十六目至第十九目與第二十一目之部分）（詳證五），而建築師卻未予估算改善費用之部分。則兩相計算之結果，原告縱使不追究被告逾期完工之罰款賠償，被告尚須返還原告六十二萬四千一百八十元參證十二說明，方符情理。故被告所提和解方案，其立論點衡諸事理，顯失公平，原告歉難同意。

三、又查證人任明源稱原告有阻止被告施工，但並未說明何人阻止﹖據此原告否認曾阻止被告施工，備有存證信函催促被告施工為證。（共計存證）為兩造間損害賠償事件，依法提出答辯事：答辯之聲明原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

被告願供擔保請准宣告免為假執行。答辯之事實及理由

一、關於原告主張溢領部份，實未溢領；

⑴聖堂禬木門之五五０００元部份：此木門早經老舊不堪不甚使用，如以原木門加以估價，可能毫無價值可言，請求被告賠償五五０００元毫無理由（證人李東水可證）。

⑵聖堂內天花上方牆面及祭台內磚頭外露部份未以一些水泥漆粉刷一五０五０元部份；此部份並未包括在原告所指之屋頂鋼樑結構內，此部份既未在合約範圍內，故雖鑑定報告指稱尚須一五０五０元之施工費，但因合約無此工程款，故無溢領之問題（如附證一契約書及原告底價明細表可證）。

⑶祭台圓柱六枝未拆除，溢領二四八六００元部份：如⑵所云，此部份因不在契約範圍之內，此亦有雙方所定之契約書可證，故即或鑑定報告以此之施作尚需二四八六００元，因被告本無請領此部份之款項，故無溢領之問題（契約書及原告底價明細表可證）。

⑷祭台兩面牆重建溢領二七０三八０元部份：此部份亦非契約內之工程範圍，既然不在契約範圍之內，被告即無請領此項工程款，故亦無溢領之問題，此依雙方所定之契約書及原告所提之底價明細表可證（契約書及底價明細表可證）。

⑸二樓音樂臺半園形欄杆溢領一二０００元：此部份並非被告未施作，而是被告依原來相同材質做好欄杆之後，原告請人重作白鐵材質，緣因當初雙方僅約定將原來之教堂加以修建，既為修建被告依原來等質之材質施工，本為契約之約定，原告為求美觀自行拆除重裝白鐵，原告應自行負責此部份之費用（證人李東水可證）。

⑹祭衣房地面花崗石溢領一四九五０部份：因祭衣房為不規則行形狀，在施工上必然較之規則之正、長方行所使用之材料為多，故鑑定報告以實際坪數計算，並稱溢領二．三坪，於事實本不合理，即或是規則之形狀，施工上亦有合理之耗損率存在，何況其為不規則形狀，其耗損律更高。另查，祭衣房所施作者為花崗石之安裝，而被告與原告間關於花崗石之材質既有爭執尚且阻止被告之安裝，則此部份被告並無溢領之情形，因花崗石之部份被告全部未領，是原告之主張顯無理由。

二、關於花崗石材質變更部份：契約成立當時雙方就花崗石之材質以一簡圖約定，此與證人李景女士在　鈞院所提，其看過此合約書（應為簡圖）其材質為六二三（一坪為六五００元），南非紅（一坪為九０００元），印度黑（一坪一００００元），而原告於祭衣房施工後即要求停止欲更換材質為寶地卡（一坪為一一０００元），藍珍珠（一坪一五八００元），黃玫瑰（一坪七五００元），因兩種材質價格有其差價存在，致使被告不願施工，又查原告主張其約定材質為被告所指之變更材質，並以存證信函為證，惟系爭存證信函所載之黃玫瑰、寶地卡、藍珍珠均為原告事後要求被告更換之材質，又依原告所發之八五、十、九高雄十六支局八一八號存證信函，亦得以證明雙方確實對花崗石之材躭有所爭質，原告並因而阻止被告施工。

三、又查，原告所提之底價名細表，僅為原告自行評估底價之用，從此明細表亦可證認原告主張一之⑵⑶⑷均不在原告估價之範圍之內，原告既無此估價，竟然因鑑定報告稱如果再施工應發多少而向被告主張溢領，顯有失厚道。後查，原告主張被告曾壓底價格向原告承攬，亦有不實，慨如依原告狀稱以低於底價（0000000元）之價格即0000000元向原告承攬，此為其所自說，毫無依據可言，概被告所承攬之工程花崗石部份依契約之記載應為九九００００元加以經至完工請領之百分之十及簽約後三十日給付之百分之十，花崗石部份之工程款應為0000000元，如依證人之李景所稱之原約定材質計算（6500元+90000元+10000元=25500元÷3=8500元（材質均價）8500元×136.12坪=0000000元，亦即被告施工如依原材質所須花費之本錢為0000000元，如依原告所更換之材質(10000元+11000元+15800元=36799.8元÷3=12266.66元(材質均價)×136.12坪=0000000元，由上原告原告之主張除與契約不符外亦有違事理。

四、逾期款部份：

㈠逾期原告：原告變更花崗石材質所致（證人李景證述）。配合工程之負責人被羈押所致（證人任明源證述）。原告就系爭工程無法提出全部工程圖。原告未依契約規定指派專業人員監工，由起先之王神父、任明源，意見反復毫毫無定見，致最後取決於信徒會議或出資人會議，其間讓費無數時日（此有軒晟公司所發之存證信函可證）。

㈡請求原因：按損害賠償之訴以有⑴損害原因之發生⑵歸責事由之存在為要件，原告依民法有關規定請求損害賠償，惟原告於施工中即使用該教堂，事實上並無任何損害可言，另本件工程之所以遲延主因均在原告，是原告此部份之請求毫無理由。