臺灣高雄地方法院八十八年度簡上字第三四○號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十八年度簡上字第三四○號

上訴人

東利建設開發股份有限公司

法定代理人

甲○○ 住

訴訟代理人

周耀門律師

訴訟代理人

王伊忱律師

訴訟代理人

王恒正律師

複代理人

陳景裕律師

被上訴人

丙○○ 住

　　　　　　　　乙○　　　　住

右當事人間請求給付報酬金事件，上訴人對於中華民國八十八年三月三十日本院八十

七年度雄簡字第二六三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人第一審之訴駁回。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

（一）按居間者，係當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第五百六十五條定有明文。又民法上契約之成立，應以當事人之意思表示一致為必要，否則即無成立契約之餘地。本件上訴人與寶成建設公司間之土地買賣係由訴外人陳揚粒從八十五年十二月初起到上訴人公司洽談與其他同段十一筆土地所有權人將該多筆土地整體出售給寶成建設公司事宜，到八十六年二月間買賣契約內容即已大致談妥，嗣陳揚粒不幸去世，其後被上訴人與另些其他人雖曾偶而出現與上訴人聯絡細節，惟其二人應係寶成公司之仲介人，上訴人在主觀上係認為被上訴人係寶成公司之仲介人，代理寶成公司聯絡買賣細節事宜，況當時上訴人已決定將土地售與寶成公司，並談妥售價，根本不可能在委託其仲介，且如被上訴人所稱經常奔走於上訴人公司協調出售土地為真，則依理上訴人公司之職員應認識被上訴人，惟據證人即上訴人公司之總務主任喻敬安證稱：僅在簽約當天見過。足見被上訴人所言經常至上訴人公司並常聯絡云云，均非實在，是上訴人從未有與被上訴人成立居間成立居間契約之意思，亦從未委任被上訴人居間仲介，更從未允諾給予被上訴人任何報酬，兩造間既對居間契約之成立未達成任何意思表示一致則原告自不得依民法第五百八十六條第一項規定向上訴人請求居間報酬。

（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實為法律關係之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證責任。本件被上訴人既主張兩造間有居間關係存在，依上開法條及解釋，此事實即應由被上訴人負舉證責任。

⑴被上訴人所提出之系爭不動產買賣契約書、存證信函並不能證明兩造間有居間關係，依上訴人提出之不動產買賣契約書上並未有被上訴人二人為仲介之記載，而被上訴人所提出之存證信函則為被上訴人片面製作之文件，此均不足以證明兩造間有居間關係存在之證明。

⑵證人林仕雄稱：「系爭土地交易資料伊從原告二人處得來，伊再提供予寶成建設公司，並無他人向伊提及此案，仲介過程中，伊曾陪同原告二人至被告公司找負責人，曾聽到該公司負責人答應要給原告二人仲介費百分之一。」上述證人之證詞，充其量只能證明被告二人有將土地資料交予伊，且寶成建設股份有限公司（下稱寶成公司）願給原告二人仲介費而已，惟其證言不能證明被上訴人與上訴人間有任何聯絡，更不能證明兩造間有居間之約定甚為顯然，且其於民國八十八年十二月二十三日時所稱被上訴人最後一次與上訴人確認仲介費之時間、地點與被上訴人所稱亦不相同，足見證人所言不實，另證人林翠文之證詞至多亦僅能證明林仕雄有帶被上訴人二人到寶成公司處理土地事宜，但並不能證明本件上訴人將其所有系爭土地賣與寶成公司在上訴人方面確係因被上訴人報告訂約之機會或由其媒介而成立，更不能證明兩造間有任何居間之約定，原判決認定上述證人之證詞可證明兩造間有居間之約定云云，顯然違法錯誤。

（三）又證人忻林敏珠稱：「八十六年三月間原告丙○○到伊家中找伊，並告訴伊寶成公司欲收購伊所有之土地，問伊是否要賣。」其證詞亦不能證明上訴人有委任被上訴人為其居間出售土地之合意，且從該證人之證詞應可反證被上訴人係寶成公司之仲介人，又原審判決理由以訴外人陳揚粒之子陳溢吉所稱：「八十五、八十六年間即運作要賣，伊母親希望整片土地一起賣，伊母親與被告公司負責人係世交，遂與被告談，原告也陪同一起去。」等語，認定訴外人陳揚粒僅就伊所有之前開土地與系爭土地一併出賣之事與被告協商，並未媒介寶成公司向被告購地云云，其理由更有謬誤，蓋若原判決認陳揚粒至上訴人公司洽談並非媒介，則從何以被上訴人陪同陳揚粒一起至上訴人公司，即認定被上訴人與上訴人有成立居間契約。

（四）又查被上訴人丙○○曾簽立切結書予同批土地之出賣人林尚志，載明：「林尚志出售土地及其上建物後，丙○○願再另行補貼裝潢搬遷費用，如未給付，則由伊自寶成公司受領之佣金，直接轉給。」由此切結書可證，上訴人既係向寶成公司領取佣金，自係該公司所委任之居間人。

（五）被上訴人雖聲請傳訊證人薛西全律師以證明其與上訴人有居間契約存在，惟其亦證稱並未聽到兩造有委託仲介或給付仲介費之事，至其所述本件確是被上訴人仲介及佣金是百分之一等語，係證人主觀意見之陳述，並非對事實之陳述，蓋該證人既未聽到二造間有任何仲介費之約定，則其所謂本件確是被上訴人仲介一語自屬個人意見。

三、證據：援用原審之立證方法，另聲請訊問證人喻敬安。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

（一）系爭土地登記為上訴人所有，我們整合十一筆土地向所有權人勸說出售予寶成公司，就系爭土地而言，上訴人同意於事成之後給我們百分之一之酬金，陳揚粒並非仲介，私下她協助我促成本次土地買賣，如無仲介人員，陳揚粒一人無法整合數筆土地成交。

（二）契約不一定要書面，口頭約定亦可，此有證人林仕雄、林翠文出庭作證過。

（三）我們是仲介專業人員，非寶成公司仲介人員，佣金是買賣雙方金額清楚時才會給我們，不是成交即給付。

三、證據：援用原審之立證方法，另提出名片二紙、仲介人與仲介公司之不同之說明書一份為證，並聲請訊問證人薛西全。

理由

一、本件被上訴人起訴主張被上訴人於八十六年間仲介上訴人與訴外人寶成公司為土地買賣，約定買賣契約成立後，上訴人給付仲介費百分之一予被上訴人，前開土地買賣契約業於八十六年四月二十五日簽立，被上訴人依民法第五百六十八條第一項之規定，自得請求上訴人給付居間報酬，詎上訴人未給付分文，被上訴人於八十七年三月七日發存證信函予上訴人，催告其於十日內為給付前開居間報酬，惟上訴人迄未給付，為此請求上訴人給付四十二萬九千二百四十七元，及自八十七年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云。上訴人則以：系爭土地係由訴外人陳揚粒所媒介，並非被上訴人，又上訴人並未以書面或口頭約定給予被上訴人百分之一之仲介費，退步言之，本件係土地之整體買賣，總價達一億餘元，依仲介習慣，應以百分之零點五計算報酬，又被上訴人縱有仲介系爭土地之鄰地買賣，亦不表示本件兩造間有仲介關係存在等語資為抗辯。

二、被上訴人主張上訴人所有之系爭土地已於八十六年四月二十五日出賣予訴外人寶成公司之事實，已據其提出買賣契約書為證，而上訴人對此亦不否認，僅辯稱：系爭土地之買賣非上訴人委託被上訴人媒介而成等語。是本件應審酌者，乃被上訴人於本件土地買賣中所扮演之角色，經查：

（一）稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第五百六十五條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。另按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院四十三年度台上字第三七七號判例足參。

（二）本件系爭土地買賣之仲介過程，依證人林仕雄於原審審理時證稱：「我是個人的土地仲介，系爭土地交易資料是自丙○○、乙○那裡來的，我再提供給寶成公司，無其他人向我談過此案，仲介過程中，經確定沒問題後，我陪同丙○○等二人到東利公司找負責人，有聽到東利公司要給丙○○等二人仲介費百分之一，在東利沒聽過有他人談此土地。」惟證人林仕雄於本院調查時稱：「本件土地是因陳揚粒缺錢要賣，被上訴人接洽後以十一筆土地開發價值較大，我知道全部的協調整合是被上訴人二人奔走的，陳揚粒是發起，中間過程是被上訴人促成，東利公司有同意事成後給被上訴人百分之一之仲介費，是東利公司之甲○○口頭答應，我陪被上訴人去的，我親耳聽到，但依例這些不訂契約，洪先生與被上訴人有接洽見過面。八十六年一月至四月間被上訴人向地主接洽打電話或親自拜訪，有關洪先生應予給仲介費的次數不止一次，在洪先生東利公司辦公室，而在洽談中不僅一次會談到仲介費，我確定簽約前一天八十六年四月二十五日的前一天，據我所知是電話講的。」但被上訴人則稱：「洪親口答應仲介費，我在電話中沒有講過仲介費，向洪講仲介費有二次，第二次在簽約前在洪的公司確認仲介費，林仕雄先生在場確認甲○○同意百分之一仲介費。」是證人林仕雄所稱如果屬實，應可認定上訴人與被上訴人間應有居間契約之存在，但因證人林仕雄所稱被上訴人最後一次與上訴人確定仲介費係在簽約前一天以電話確定，與被上訴人所稱係在簽約前由證人林仕雄陪同在上訴人公司，由甲○○以口頭應允等情，不相符合，且被上訴人亦稱從未以電話與上訴人講過仲介費之事宜，是證人林仕雄上述之證言即與被上訴人所陳有所矛盾，則其證言是否屬實，即有可疑，從而，自不得遽採為不利於上訴人之證據。

（三）另證人林翠文即寶成公司之副總經理於原審雖證稱：「系爭土地是八十六年初由林仕雄拿所有相關資料給我，我算算有興趣就交給公司，後來林仕雄就帶丙○○、乙○來處理共十一筆，我們是經由丙○○等三人與地主談妥價，我再代表公司與地主一戶戶簽約，除丙○○等三人外，無其他仲介人，東利建設的人沒與我們交涉過。」是依其所稱，雖可確定本件系爭土地買賣係經由被上訴人之媒介而成，惟依被上訴人所稱，其亦係寶成公司之仲介人員，並向其收取仲介費，從而，被上訴人奔走於地主與寶成公司之間亦可能僅本於其係寶成公司之仲介人之地位，且因已有被上訴人奔走於上訴人與寶成公司之間，則上訴人之意見自可透過被上訴人轉告寶成公司得知，而無須再委任他人或親自向寶成公司交涉，故證人所言，亦僅可證明，被上訴人有為寶成公司媒介土地買賣之事實，尚不足以證明，被上訴人與上訴人間有訂立居間契約之合意。

（四）另證人陳溢吉於原審雖亦證稱：「系爭土地是我母親（即陳揚粒）與他人合夥購買，後來經濟上需要，想要賣土地，時間是在八十五年、八十六年就開始有在運轉，我母親希望整筆土地一起賣，價錢及運用上會更好，我母親與東利公司的負責人是世交，也與東利公司談，且原告也陪同一起去，後來我母親去世，就由原告來處理。」但依證人陳溢吉所述，亦僅係陳述其母親欲出賣土地之緣由，及系爭土地之買賣係被上訴人陪同其母親前往上訴人公司談一併出賣之事宜，並未論及有關上訴人出賣系爭土地係由被上訴人所媒介或上訴人有同意給付報酬等事項，是其所述亦不足以證明兩造間有居間契約之存在。再證人薛西全即土地買賣契約之見證人於本院調查時證稱：「當日寶成公司與被上訴人均有聯絡我到東利公司簽買賣契約。」「本件確是被上訴人仲介，本件當時是陳揚粒找上被上訴人，和左鄰右舍談好要一起賣價錢比較好，佣金是百分之一，買賣契約是我見證，洪榮塔（另一出賣人）到我事務所和被上訴人和解時，自己說約定佣金是百分之一，是後來有人告訴他不要付，他才未付，其餘的佣金也是一樣，均有給付。」「簽約時甲○○是在建設公司裡面，甲○○一面看契約一面還有問被上訴人，他們也有和甲○○談話，當時有聽到他（即甲○○）說你們這個好幾筆土地一起賣，會很辛苦，且這幾件買主或賣主要到時，被上訴人及寶成公司會通知我們。」，惟證人係系爭土地買賣契約之見證人，而非居間契約之見證人，且其所述上訴人欲給付仲介費給被上訴人亦係其個人之主觀意見，並非其親耳所聽聞上訴人曾允諾給付仲介費，至其所述其他筆土地之出賣人有同意支付仲介費予被上訴人之情事，縱為屬實，亦僅係他人與被上訴人是否成立居間之法律關係，尚不足以證明上訴人就其所有之土地賣予寶成公司一事，亦曾同意給付仲介費予被上訴人，是其所言，亦不足採為有利於被上訴人之證據。

三、綜上所述，依上述各證人所為之陳述，既無法證明兩造間對居間契約之成立已有合意，而被上訴人又未能提出他證據以明兩造間確有居間契約之存在，從而，被上訴人基於居間契約之法律關係，請求上訴人給付報酬四十二萬九千二百四十七元，及自八十七年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有違誤。上訴人指摘原判決不當，求為廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴，為有理由，應予准許。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官　張桂美~B法官　張維君~B法官　楊國祥

~B法院書記官　周祺雯