臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二二一○號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十八年度訴字第二二一○號

原告

蘇正養即陽譯土木包工業

訴訟代理人

許安德利律師

被告

允泰營造有限公司 設高雄縣路竹鄉○○路八八七號

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

呂郁斌律師

　　　　　　　　鄭和傑律師

　　　　　　　　蘇文奕律師

右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百一十八萬九千元，及自八十八年九月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（二）訴訟費用由被告負擔。

（三）原告願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）被告曾向高速公路工程局（以下簡稱高工局）承攬「第二高速公路後續計劃台南環線第C373標安定台南段工程」，而將其中混凝土圍護管道埋設1B至A2（2至6）路燈、號誌預埋管及配線（10），埋設P.V.C.（11）等十四項作業項目（以下簡稱系爭工程）與原告訂立「工程承攬合約書」。

（二）工程完工後，經會算結果，被告應給付原告之尾款（含稅）為一百一十八萬八千九百元，本件工程業已經高工局驗收合格，屢經催討，被告竟仍以向高工局所承攬知本工程有虧本為由拒付尾款，原告乃提起本訴，依兩造之承攬契約請求尾款並加計遲延利息。

三、對被告抗辯所為之陳述：

（一）若原告施工不當，被告在工地之監工應當場制止，甚至撤換施工人員或解約，但被告並未如此處理。

（二）原告是在鋼筋部分直接用混凝土填滿，超過部分用土填，若架設模板則要七天才可拆板，未架模板則僅需三天，可節省施工時間，對被告有利，且原告直接用混凝土回填，對工程品質不但無損，反有助益。

（三）本件工程材料均是被告提供，原告只負責挖地埋設管線，工程款依埋設之長度計算，回填混凝土是被告之責，現場施工時混凝土澆注是由被告找水泥車來灌，兩造在現場看而已。

（四）高工局可計算應有之混凝土用量。但鑑定機構只能鑑定依圖說應有之混凝土用量，至於原告實際使用之混凝土用量應由被告舉證。

四、證據：提出工程承攬合約書、結算單各一份為證、聲請訊問證人王寶雄。

乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前提出之準備書狀及所為之陳述略為：

一、聲明：求為判決，駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）本件係採包工不包料，原告只負責施工，材料由被告提供。原告負責之部分包括混凝土之澆注回填，但原告施工方法異於常態，並未於開挖後先在溝內架設模板，將人孔、PVC管及鋼筋材料安置於模板內，再灌入混凝土，待其凝固再將混凝土與溝內之空隙以砂土回填，而係於開挖埋設鋼筋後，逕將人孔、PVC管及鋼筋材料安裝於溝內，在直接將混凝土灌入溝內，且原告開挖之形狀不規則，如此使用之混凝土量超出常態許多，此部份之材料損失被告得主張抵銷。

（二）原告之混凝土用量被告將補呈。

三、證據：提出照片八紙、工程圖說一份，聲請訊問證人葉世峰、楊銓璋、聲請由高雄市建築師工會鑑定混凝土損失數量

丙、本院依職權函國道新建工程局查二高後續計劃台南環線C373標是否驗收合格。

理由

一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告起訴主張伊向被告承攬系爭工程，業已依約完工且經驗收合格，然原告拒不給付尾款，爰依承攬契約請求原告給付一百一十八萬九千元並加計遲延利息，被告則以原告之施工方式異常，浪費大量混凝土，造成原告材料之損失，原告得主張抵銷等語，資為抗辯。

三、原告主張被告曾向高速公路工程局（以下簡稱高工局）承攬「第二高速公路後續計劃台南環線第C373標安定台南段工程」，而將其中一部分之工程即系爭工程交由原告承攬，工程完工後，經會算結果，被告應給付原告之尾款為一百一十八萬八千九百元，以及本件工程原告確實未架設模板即灌漿，與系爭工程業已經高工局驗收合格之事實，業據其提出工程承攬合約書、結算單各一份為證，復經本院依職權向國道新建工程局函查屬實，有國工局八八工自第二六二六三號函在卷可證，且為被告所不爭執，自堪信為真正。

四、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文。被告既主張原告施工方法異常，耗費大量混凝土，造成原告損失，主張抵銷等情，自應就原告所使用之混凝土用量確實超過依兩造合約應有之用量一節，負舉證之責，被告雖提出照片八紙、工程圖說一份，並聲請訊問證人葉世峰、楊銓璋、聲請由高雄市建築師工會鑑定混凝土損失數量；原告雖承認確實未架設模板，然陳稱亦依被告只是施作，領料經被告同意，以及原告是在鋼筋部分直接用混凝土填滿，超過部分用土填等語，然查，原告使用之混凝土量是否過多，必須以原告實際使用之混凝土數量與依約應使用之混凝土數量兩相比較，始能得知，換言之，被告需就此二數量為舉證。玆就被告所舉之證據分述如下：

（一）被告提出工程圖說，聲請由高雄市建築師工會鑑定混凝土損失數量，然依約應有之混凝土數量固可以鑑定方式得知，至原告實際上使用之混凝土數量，原告既陳稱並非全部以混凝土回填，且被告亦自陳原告開挖之形狀並不規則，顯見若僅依圖面計算不架設模板所需混凝土數量，執以主張此係原告實際使用之混凝土數量，與事實顯有相當差距，是以被告主張以鑑定方式計算原告之實際混凝土用量，尚無可採。

（二）再者，證人即被告之現場監工葉世峰、楊銓璋到庭證稱，本件依約原應架設模板，然係因趕工之故，並未架設模板，而逕以混凝土回填，原告領用混凝土要經被告同意，原告領料超過合約之數量，被告仍然發給，將來再扣款等語，顯見被告於施工當時即已知悉原告之施工方式以及使用之混凝土數量，且可以相當之方式留存原告實際領料數目之紀錄（如命原告簽具領據等），雖證人楊銓璋亦證稱原告實際使用之混凝土量比正常用量超出近三分之一，然而，證人係被告過去之員工，其證言是否全無偏頗，已有可疑，且證人亦僅係就記憶所及粗略估算，陳稱約超出三分之一，並非精確之數量，亦無無具體之依據，再參諸被告係以營造為業之公司，處理工地事務自當有相當經驗，果原告之領料數量確實超出合約近三分之一之鉅，且此部份並非由被告自行吸收，將來仍需自原告之尾款扣除，衡情被告當早有知悉且已留存相當之證據，然被告竟於本件審判期間，始終無法提出原告實際上確實使用之混凝土數量，從而，原告之領料是否確實超出合約近三分之一，以及超出之數量被告是否未同意自行吸收等，均非無疑，故尚難僅憑證人楊銓璋之證言，即據以認定原告實際使用之混凝土數量確實為超出合約數量三分之一。

（三）至被告所提出之照片八紙，均為工地之部分狀況，顯難據以計算原告使用之混凝土數量，自不待言。

（四）綜上，被告顯未能就原告實際使用之混凝土數量為舉證，縱將工程圖說送請鑑定單位鑑定，亦僅能證明依約應用之混凝土數量，無法證明原告確實使用超出合約數量三分之一之混凝土，是以此部份自無鑑定之必要。從而，被告雖辯稱原告超量使用混凝土，然未能舉證以實其說，自無足採。

五、稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。本件工程業已驗收合格，依兩造之承攬契約，被告尚應給付原告尾款一百一十八萬八千九百元，迄未給付，此為兩造所不爭，且被告之抵銷抗辯要無足採，已如前述，原告自得請求被告如數給付並加計遲延利息。惟本件原告起訴請求之本金部分為一百一十八萬九千元，然原告亦自承尾款之數額僅一百一十八萬八千九百元，原告請求之數額顯超過尾款數額，且超過之部分原告則未能舉證證明其有何請求之依據，自不應准許。從而，原告依承攬契約請求被告給付請求被告一百一十八萬八千九百元，及自八十八年九月十日即起訴狀繕本送達翌日按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其餘之請求則屬無據，應予駁回

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

八、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官　陳怡雯

~B法院書記官　鄭淑華