臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一五三○號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度訴字第一五三○號

原告

聯愛健康事業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

郁旭華 律師

送達代收人

丁○○

被告

乙○○

訴訟代理人

汪玉蓮 律師

複代理人

甲○○

右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：除擔保金額外，如主文所示。

貳、陳述：

一、兩造於民國八十七年六月十六日簽定聘雇契約，約定契約期間自八十七年九月一日至八十八年八月三十一日，為期一年，屆期未續新約者，視同續約。而被告實際上自八十七年十月一日開始看診，至原告於八十八年十二月十日終止合約時止，共計受僱十四月又八天，而原告已支付被告自八十七年十月份至八十八年十一月份共計十四月薪資，每月新台幣（下同）二十四萬元，共支付三百三十六萬元，為被告所自承，依兩造合約約定年薪二百八十八萬元除以年診數七百二十八診，每診報酬為三千九百五十六元，依此計算，被告既受領三百三十六萬元，即應服勞務看診次數為八百四十九診（0000000÷３９６５＝８４９．３４小數點以下捨去），惟被告實際看診次數僅四百九十八診，尚欠診三百五十一診，以每診三千九百五十六元計算即相當於一百三十八萬八千五百五十六元，再扣除原告應代被告支付之稅款十六萬三千九百四十六元，原告應得向被告請求一百二十二萬四千六百十元，為此依兩造之聘雇契約提起本件訴訟。

二、對於被告抗辯之陳述：

（一）按解散之公司除因合併、破產而解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第二十四條、第二十五條、民法第四十條第二項分別定有明文。經查原告公司固於八十九年一月十四日經經濟部核准解散登記，惟丙○○業於八十八年十二月三十一日向台灣台南地方法院聲報為原告之清算人，並經該院以八十九年南院鵬民繼司字第五二號函准予備查在案。是依前揭條文及公司法第八條第二項規定，本件原告法人格尚未消滅，仍有當事人能力，且以丙○○為本件原告之法定代理人，尚無疑義。準此，被告以原告經解散登記，而無當事人能力等語置辯，尚不足採。

（二）兩造於八十七年六月十六日簽訂聘雇契約書，約定由原告聘任被告擔任醫師之職務及工作，被告同意每年看診之總診數為七百二十八診，年薪為二百八十八萬元，業據原告提出聘雇契約書為憑。被告雖以上開契約係被告與聯愛醫療連鎖事業機構（下稱聯愛機構）訂立，而非與原告所簽訂云云置辯。惟查上開聘雇契約書末頁「甲方（聘雇人）」下方雖記載「聯愛醫療機構丙○○」等字樣，惟印文則係蓋有「聯愛醫院管理顧問股份有限公司丙○○」等字樣，又聯愛醫院管理顧問股份有限公司（下稱聯愛管理公司）嗣為擴大增加營業項目，始變更公司名稱為聯愛健康事業股份有限公司（下稱原告，即原告），且變更前後兩者之法定代理人，公司統一編號均相同，顯見原告與締約時之聯愛管理公司本為同一法人，至聯愛機構僅係聯愛管理公司之泛稱而已。上情業據証人熊更生於鈞院証稱：聯愛醫療機構只是通稱，契約書的印章是蓋聯愛醫院管理顧問股份有限公司，後來公司營業項目增多，故變更名稱為聯愛健康事業股份有限公司等語，並有變更登記申請書可稽。準此原告主張為本件契約之聘雇人應堪採信，從而被告辯稱非與原告締約云云，尚不足採。

（三）依兩造合約第五條：「合約期滿後，如尚餘有未看診之診數，應於約滿後繼續服務至全數看診診數滿額為止」約定，固無關於倘無法補足診數時，被告應否返還報酬之記載。然查不勞而獲者，非事理之平。兩造既以合約明文約定應看診之診數及年薪，則被告應服之勞務與其應得之報酬顯有對價關係，是原告與被告（或其他醫師）締約時均會另以口頭表示倘無法補足診數，則須退還報酬之約定，如此始符工、酬相符之誠信原則。上情業據証人熊更生於鈞院証稱：「締約是我陪公司董事長丙○○去與被告簽約，當時有口頭約定若無法補足診數，須退還報酬」等語，核與另証人黎耀強証稱：「我是受僱醫師，未看完之診數可補診或扣錢，扣錢是以年薪除以診數再乘以未看完診數計算，我有被扣過錢，除了我，診所內尚有其他醫生也有類似的情形」等語尚屬符合。準此原告主張兩造間曾口頭約定倘無法補足診數則須退還報酬乙節，尚非無據。

（四）關於被告主張原告請求金額扣除或抵銷①合夥紅利②執照費③稅款等語，說明如后：

⑴、兩造固另簽訂合夥契約書，約定高雄縣湖內鄉愛鄰診所之資產價值與總價共計二百萬元，由原告認股一百二十萬元，被告認股八十萬元，有被告所舉八八、

二、四合夥契約書可稽。惟查，簽約後因被告之配偶反對，故被告並未繳納合夥股金，該合夥約定即不了了之。被告空言主張合夥股金由利潤扣除，並非事實。從而，兩造既無合夥關係存在，本件被告主張以合夥紅利抵銷本件原告之請求，尚屬無據。

⑵、兩造聘雇契約書約定被告之年薪二百八十八萬元已包含証照費，係指被告須提供其醫師執照掛於服務診所，即不得再另行自行開業，故其年薪顯較一般受僱於大醫院之醫生為高。又兩造於八十八年十二月間終止僱傭關係後，被告即將其執照取回另行高就，原告始再聘雇他人。足徵被告之看診服勞務與証照係合而為一，無法分割，換言之，倘被告均不看診，僅將其証照掛於診所，原告亦不可能給付被告任何薪資。準此，被告主張應由年薪中扣除証照費計算薪資，顯係將其薪資與証照費分離，核與兩造之約定不符，尚不足取。又被告八十九年七月二十日答辯狀所舉附件四看診表，非原告所製作，其上手寫部分字跡應係被告所為。故關於該看診表上所載「每診二千九百六十七元」，僅係被告之答辯而已，原告仍主張每診報酬為三千九百五十六元。況且由該表所載「應領薪資0000000元（＝６００００×１０個月＋２９６７診×３３３診），實領薪資0000000元（２４萬×１０個月），應退款８１１９８９元（＝0000000－0000000）」等字樣整體觀之，應退款係由實領薪資扣掉應領薪資，而應領薪資則包括執照費在內，由此益可徵執照費尚非由薪資中分離計算。

⑶、至被告主張自行繳納稅款十六萬三千九百四十六元乙節，原告不予爭執，就此部分同意扣除，並已減縮請求被告給付之聲明。

（五）關於被告自八十七年十月至八十八年十二月共看診數若干，原告主張為四百九十八診，被告則稱有五百二十診云云，然就被告所舉上述看診表所載打字部分即八十七年十月至八十八年七月共三百三十三診，手寫部分（被告筆跡）自八十八年八月至八十八年十一月共一百四十五診（４３＋４０＋３４＋２８＝１４５），八十八年十二月九日因發生愛鄰診所「開天窗」事件，原告終止僱傭關係，被告即未再去診所看診，故八十八年十二月份被告僅值班看診數天共十三診，有前述看診表最末行被告以手寫「１２月１３診」字樣為憑，而非該看診表上方被告所寫「１２月４２（５２）診」。準此，被告於任職期間實際看診次數應為四百九十一診（３３３＋１４５＋１３＝４９１），即便原告前曾主張之診數為四百九十八診，據此亦未超過原告本得請求之金額。

（六）被告另稱八十八年十一月間，原告財務狀況不佳，不願僱請原告，始叫人將診所門鎖換掉，致被告無法進入云云，並舉証人即愛鄰診所護理長張淑貞証稱：「八十八年十二月八日或九日，原告叫人來診所把鎖換掉，我們就不能上班，原因為何我不知道，也沒查証」云云為憑，均屬避重就輕之詞。蓋更換門鎖，不讓渠等上班，無異非法剝奪其工作權，証人豈會不知原因，亦不予查明。查被告受僱原告為高雄縣湖內鄉愛鄰診所之負責醫師，與另名受僱醫師張月娟輪流值班，八十八年十二月九日上午應為張醫師值班應診，當日上午原告公司護理部督導簡美玲踐行例行公事打電話去愛鄰診所查詢醫師應診情形，竟得知應值班之張醫師未去看診，診所護理長張淑貞並稱以電話告知負責醫師即被告，被告表示倘病人同意，可按照病患前次病歷處方辦理即可等語，且已有數名病患已按上次處方取藥。督導簡美玲得知上情，認事態嚴重，涉有違反醫療法、醫師法及護理人員法等情，遂即向原告反應，原告旋即指示張淑貞將愛鄰診所鐵門拉下，暫時休診。因原告恐上述「開天窗」事件衍生糾紛，遂於當日下午指派員工林美娟去將愛鄰診所門鎖換掉，以防止被告或張淑貞對該診所再為不利之行為，另通知被告及張淑貞速回原告公司說明，經原告查明上述「開天窗」事件屬實，原告遂將張淑貞解聘，並依兩造聘雇契約書第八條約定：「乙方（即被告）如做出重大損害甲方（即原告）權益之情事，‧‧‧得終止本合約」，終止與被告間之僱傭關係，被告並於八十八年十二月十八日向健保局申報「報備休診」，有異動申報表乙紙可稽。上情並有當時接觸處理之証人簡美玲、溫秀芳、林美娟可以為証。足徵被告辯稱係不可歸責於伊之事由而終止本件合約云云，並不實在。

（七）証人張淑貞於鈞院八十九年十月十二日庭訊時所為証詞，並不實在：證人張淑貞於上開期日証稱：八十八年十二月九日值班的張月娟醫師有事先與病患預約來拿葯；伊與被告通電話是講換鎖的事；伊並沒有與簡美玲通話談及開立處方簽拿葯給病患之事云云，並不實在。按醫師非經親自診療，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。醫師法第十一條第一項定有明文。由是可知証人張淑貞所稱「預約拿葯」乙事與法有違，而本件實際上於八十八年十二月九日上午確有病患林來春、許順風、劉進福、莊文朗等四人至愛鄰診所取葯，均未經任何醫師之親自診察，為不爭之事實。被告乃愛鄰診所之負責醫師，八十九年十二月九日上午該診所值班醫師張月娟未到診，衡情身為護理長之張淑貞應即與負責醫師被告聯絡，業據張淑貞於鈞院八十九年七月二十四日行準備程序時証稱：「張醫師打電話告訴我他有事不能來看診，我就主動打電話給被告，被告來了後門已被換鎖，也不能看診」等語足憑，是依經驗法則判斷，身為診所負責醫師之被告理應交代護理長張淑貞應變措施為是。另據証人簡美玲於鈞院八十九年八月三日及九月十四日兩度均証稱：「（八十八年十二月九日）當天該診所值班張月娟醫師有事不能看診，我剛好打電話給張淑貞，張淑貞說她很忙，我就問她為何忙，她對我說值班張醫師不能來看診，她有打電話給該診所負責醫生即被告，被告對張淑貞說他那天也無法看診，被告指示張淑貞說，如病人無異議就照舊的處方開葯，如果是新的病人就告知當天不能看診，我聽到這種情形就告訴張淑貞要停止這樣的情形」等語。準此可知被告應確有交代張淑貞對舊病患按原處方開葯乙事，否則，張淑貞僅為該診所之受僱護理人員，豈敢未經負責醫師之指示竟膽大妄為擅自主張！又証人張淑貞於鈞院八十九年十月十二日所稱與被告通電話係講換鎖的事云云，顯係避重就輕迴護被告之詞。蓋張淑貞於鈞院八十九年七月二十四日証稱：「我就主動打電話給被告，被告來了後，門已被換鎖，也不能看診」等語，而換鎖之事係當天中午以後發生，故張淑貞在上午與被告電話聯絡時根本尚未換鎖，足徵張淑貞所稱與被告電話聯絡僅談及換鎖之事，顯不實在。再張淑貞於鈞院八十九年七月二十四日証稱：「八十八年十二月九日，原告公司人員林美娟到診所來，請鎖匠把全部的鎖換掉，我們就不能進入上班，事後我也沒向原告查証，我想說另外找工作就好」云云，亦屬避重就輕、隱瞞實情之詞。蓋倘原告無故換鎖致証人無法上班，顯侵害其工作權，証人豈會坐視不理，更不探究原因向原告爭取權益？實則正係張淑貞明知當日其受被告指示對舊病患開立處方調葯之行為與法有違，並經原告於當天下午予以解僱，始不敢陳述事實。今張淑貞挾怨報復方為種種對原告不利之証述，尚難遽採。

（八）又被告自八十八年十二月九日後即稱不願繼續受僱於原告，且至本件言詞辯論終結前亦無任何補足診數之意願，準此原告依前述約定請求被告返還因診數無法補足而應返還之報酬一百二十二萬四千六百一十元及其法定遲延利息，應有理由。

參、證據：提出戶籍謄本、變更登記申請書、變更登記事項卡、全民健康保險特約醫事服務機構基本資料異動申報表、愛鄰診所門診記錄、病患處方箋、掛號登錄簿、台灣台南地方法院民事庭函各一件、聘雇契約書二件為證，並聲請訊問熊更生、黎耀強、林美娟、簡美玲、溫秀芳。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。添

二、如受不利之判決，願供擔保准免宣告假執行。添

貳、陳述：

一、本件既原聘雇契約書立聘雇契約人為聯愛機構，印章蓋聯愛管理公司，惟右開公司於八十八年十二月三十一日已解散，八十九年一月十四日經經濟部為解散登記，有卷附經濟部函送資料可稽。而依公司法第二十五條、第三百二十二條規定，公司一經解散，除因合併、破產外，應行清算：：：：，公司於清算範圍內，視為尚未解散，故公司僅於清算範圍內視為尚未解散，雖原告抗辯公司未向法院陳報解散，清算程序尚未終結云云。惟公司僅於清算範圍內視為尚未解散，而原告公司既已於八十八年十二月卅一日為決議解散，且於八十九年一月三日即於原址另設立上愛公司，並無為了結現務及便利清算目的暫時經營業務添故原告公司既已解散，被告縱欲為其服勞務亦因僱傭主體不存在，如何替其服勞務？故非被告違約。本件原告請求被告履行僱傭契約並非在清算範圍，而公司因解散，其權利範圍即受限制，而縮小在清算範圍，本件訴訟既不是在清算範圍，原告即無權利能力，故原告之訴顯無理由。

二、又並非被告違約，因簽約時沒有診所讓被告看診，丙○○於是叫被告於八十七年十月至八十八年二月先支援小港診所，八十八年三月才至愛鄰診所，故看診數不足不能歸責於被告。況八十八年十一月間並非被告不願繼續受僱於原告，係原告財務狀況不佳，不願僱請被告並叫人將鎖換掉，致使被告無鑰匙自由進入，顯係原告不願僱請被告，非被告不願繼續受僱，被告不用再續看滿至七百二十八診。又雙方聘僱契約書第五條係規定依合約滿後如尚餘有未看診之診數，應於約滿後繼續服務至全數看診診滿額為止，並非被告應給付原告任何金額，況原告就愛鄰診所又另與其他醫師訂立聘雇契約書，致使被告無法繼續看診，故不能歸責於被告，依約被告應不須給付原告任何金錢。

三、證人熊更生於八十九年七月六日證稱：「我們董事長丙○○一般都會對醫生說如合約期滿或終止有未看完之診數，醫生要補足診數或返還未看完診數已付之酬金，原告法代也有對被告講相同之約定」云云，並不可採。按熊更生受僱於丙○○，證詞偏頗。蓋因契約書第五條明示：乙方於合約期滿後，如尚餘有未看診之診數，應於約滿後繼續服務至全數看診診數滿額為止。並未載明應返還未看完診數已付之酬金。若有約定契約應會明載，既未載明顯無此約定。而證人黎耀強之情形與被告之情形不能相提並論，因其契約約定負責醫師尚有每月診所盈餘十％之紅利，當作津貼，而被告之聘僱契約並無。被告與聯愛機構丙○○簽定契約係在八十七年六月十六日，於八十七年十月間開始看診，於隔年八十八年十一月，原告仍按月付被告薪水，並無如黎耀強稱：如果我不想看診，原告會將我前次契約未看完之診數，從我薪水分次扣除之情形。況黎耀強僅口頭陳述，並未舉證以實其說。且縱使黎耀強有與丙○○另為口頭約定，並不表示被告與丙○○間亦有口頭約定。

四、原告又舉證人簡美玲證稱：張淑貞對伊說被告告訴張淑貞舊病患可照舊處方拿藥云云。惟張淑貞已於鈞院八十九年十月十二日證稱當天本來是張醫師（即張月娟）看診，他本來有預約一些慢性病患來拿藥，張醫師告訴我他有事不能來，我雖有打電話給林醫師，但是我沒告訴他張醫師有約慢性病患之事，我只對林醫師講換鎖之事，張醫師有交代，要我將藥拿給預約之病患，我就自行將藥拿給病患，沒有告訴林醫師等語。故證人簡美玲證稱：張淑貞告訴伊係被告叫伊照處方拿藥並不實在。且被告於鈞院亦稱：「證人（簡美玲）所言不實在，我是受僱醫生，不可能在沒看到病患之下給處方，這是違反醫療法。原告沒有通知我就換鎖很不尊重我們醫生。不論跟我多熟之病人，如果沒有經我親自看診，則不會開處方」等語。況被告僅受雇醫師，診所收入歸公司非被告，當日有無看診對被告並無實益，因當天並非被告門診，並不能增加門診數，故被告不可能向張淑貞說照藥拿處方。再按簡美玲、溫秀芳、林美娟以前受僱於原告，而目前右開之人仍在上愛健康事業股份有限公司（下稱上愛公司）上班，而上愛公司之地址為台南市○○路一三三之一號，該址即聯愛醫療機構之舊址，故上愛公司與原告等於換湯不換藥，右開證人既為丙○○之受僱人，證詞難免偏頗不足採。

五、原告又主張兩造於八十八年十二月間終止僱傭關係後，被告即將其執照取回另行高就，原告始再聘僱他人，與事實亦不符：按依原告所提資料，其於八十八年十二月九日換鎖後，被告不得其門而入，於八十八年十二月十三日原告即僱請陳建洲、蔡寶明醫師看診，故被告不能再將執照掛在該處只好於八十八年十二月十八日報備休診。故原告扭曲事實且顛倒是非稱被告將執照取回其始再聘僱他人，並不足採，且原告主張終止與被告間之僱傭契約，卻以契約關係來請求被告履行僱傭契約，顯有矛盾。

六、退萬步言，若認原告可向被告請求未看診金錢，亦非如原告所算每診三千九百五十六元，按雙方約定每月執照費六萬元。故每年應扣除七十二萬元（六萬×十二月＝七十二萬）年薪剩二百一十六萬元，以二百一十六萬元除以七百二十八診，每診為二千九百六十七元，非三千九百五十六元，被告自八十七年十月至八十八年十二月共看五百二十診，應領一百五十四萬二千八百四十元，而被告共領二百五十二萬元（１８０００×１４＝0000000）。則若有應退款亦只為「九十七萬七千一百六十元」，然雙方合約第二條約定年薪二百八十八萬係稅後淨得，惟原告並未替被告繳稅，由被告自繳一十六萬三千九百四十六元稅款應扣除，實際只應付八十一萬三千二百一十四元。況原告同時與被告訂立合夥契約，約定合夥金由所得利潤扣除，有證人葉明煌為證。其中第三條約定以三個月為一期分配紅利，惟原告並未分配紅利予被告，請聯愛健康公司提出右開原告關於愛鄰診所之損害表及單據，計算應分配予被告之紅利，被告並主張以對原告之紅利債權與該八十一萬三千二百一十四元主張抵銷。

參、證據：提出聯愛機構損益表四件、醫師診次明細二件、統一發票十三張、聲明書、財政部高雄市國稅局三民稽徵所函、經濟部商業司函、聯愛管理公司及聯愛健康公司變更登記事項卡、合夥契約書、聘雇契約書、上愛公司設立登記、診所門診表及異動申報表、八十三年度台上字第四二九號裁判各一件為證，並請求訊問證人張淑貞。

丙、本院依職權函向經濟部商業司調閱原告聲請解散登記之全部資料。

理由

一、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算，並於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以全體董事為清算人；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第二十四條、第二十五條、第三百二十二條第一項、第八條第二項、第三百三十四條與第八十四條第二項定有明文。是依公司法上開規定，由董事擔任清算人者，自係當然就任，無待於公司董事之承諾，且公司除因合併、破產外，並非一經解散，其法人人格即為消滅，必待清算終結，該解散公司之法人人格始行消滅，不因清算人怠於進行清算程序而異。故清算中或解散後尚未進行清算之公司，與解散前之公司仍屬於同一，公司解散前已發生之法律關係，自不因解散而有所變更。又各種類之公司經解散登記後，即應依公司法規定進行清算，以處理解散登記前之債權債務及賸餘財產，以了結其與第三人之權利義務關係。經查原告原告業經經濟部於八十九年一月十四日准予解散登記，並選任丙○○為原告之清算人等情，業本院依職權向經濟部調閱原告聲請解散登記之全部資料查閱屬實，有經濟部八十九年九月七日以經（八九）商字第八九二一八一一二號函附之原告公司註銷申請書、股東臨時會議事錄及經濟部准予登記函在卷可按；是原告於解散登記後即應依公司法第二十四條、第二十五條、第三百二十二條第一項、第八條第二項、第三百三十四條與第八十四條第二項規定，進行清算。再參以丙○○係於本件起訴後之八十九年九月二十一日始經台灣台南地方法院民事庭准予備查其為原告公司之清算人乙節，亦有原告提出之台灣台南地方法院八十九南院鵬民繼司字第五二號函在卷可稽，顯見原告公司之清算程序尚未終結。參照前開說明，原告公司之法人格自仍然存續，就兩造間於被告公司撤銷登記前已發生之本件聘雇契約之法律關係並未因之變更，且應以丙○○任清算人而為原告公司之代表人，以處理解散登記前之債權債務及賸餘財產，了結原告與第三人之權利義務關係。而原告與被告間既尚有本件聘雇契約之爭議存在，且原告起訴係請求被告返還已收受但未看診之酬勞金，自屬清算範圍內之了結現務及收取債權事項，是原告以丙○○為原告之法定代理人，對被告提起本件訴訟，自無權利受限制或無權利能力之問題。從而被告以系爭聘雇契約書當事人之聯愛管理公司業於八十八年十二月三十一日決議解散，八十九年一月十四日經經濟部為解散登記，且於八十九年一月三日於原址另設立上愛公司，並無依公司法第二十五條、三百二十二條規定，為了結現務及便利清算目的暫時經營業務為由，抗辯原告之僱傭主體已不存在，且原告請求被告履行僱傭契約並非在清算範圍，原告並無權利能力云云，顯屬無據，自不足採，合先敘明。

二、原告主張兩造於八十七年六月十六日簽定聘雇契約，約定自八十七年九月一日起至八十八年八月三十一日止，為期一年，屆期未續新約者，視同續約。而被告自八十七年十月一日開始看診，至原告於八十八年十二月十日終止合約時止，共計十四月又八天，原告已支付被告自八十七年十月份至八十八年十一月份共十四月薪資，每月二十四萬元，合計三百三十六萬元。依系爭契約約定年薪二百八十八萬元除以年診數七百二十八診，每診報酬為三千九百五十六元，被告既受領三百三十六萬元，其應看診次數為八百四十九診，惟被告實際看診次數僅四百九十八診，尚欠診三百五十一診，以每診三千九百五十六元計算即相當於一百三十八萬八千五百五十六元，再扣除原告應代被告支付之稅款十六萬三千九百四十六元，原告應得向被告請求一百二十二萬四千六百十元，為此依兩造之聘雇契約提起本件訴訟等語。被告則以兩造簽約時尚無診所讓被告看診，丙○○於是叫被告自八十七年十月起至八十八年二月止先支援小港診所，八十八年三月才至愛鄰診所，故看診數不足不能歸責於被告。且八十八年十二月間並非被告不願繼續受僱於原告，係原告財務狀況不佳，不願僱請被告並叫人將鎖換掉，致被告無鑰匙自由進入，顯係原告不願僱請被告，被告不用再續看滿至七百二十八診。又系爭僱聘契約書第五條係規定依合約滿後如尚餘有未看診之診數，應於約滿後繼續服務至全數看診診滿額為止，故依約被告不須給付原告任何金錢。而證人熊更生受僱於丙○○，證詞偏頗。因系爭聘僱契約書並未載明應返還未看完診數已付之酬金，顯見並無此約定。而證人黎耀強與原告之契約約定負責醫師尚有每月診所盈餘十％之紅利當作津貼，而被告之聘僱契約則無。兩造簽定契約係在八十七年六月十六日，於八十七年十月間開始看診，於八十八年十一月，原告仍按月付被告薪水，並無如證人黎耀強稱：如果我不想看診，原告會將我前次契約未看完之診數，從我薪水分次扣除之情事，況證人黎耀強僅口頭陳述，並未舉證以實其說，且縱使黎耀強有與丙○○另為口頭約定，並不表示被告與丙○○間亦有口頭約定。又證人張淑貞已於本院八十九年十月十二日證稱：「當天本來是張醫師（即張月娟）看診，他本來有預約一些慢性病患來拿藥，張醫師告訴我他有事不能來，我雖有打電話給林醫師，但是我沒告訴他張醫師有約慢性病患之事，我只對林醫師講換鎖之事，張醫師有交代，要我將藥拿給預約之病患，我就自行將藥拿給病患，沒有告訴林醫師」等語。故簡美玲證稱：「張淑貞告訴伊係被告叫伊照處方拿藥」云云並不實在。且被告於鈞院亦稱：「證人（簡美玲）所言不實在，我是受僱醫生，不可能在沒看到病患之下給處方，這是違反醫療法。原告沒有通知我就換鎖很不尊重我們醫生。不論跟我多熟之病人，如果沒有經我親自看診，則不會開處方」等語。況被告僅為受僱醫師，當日有無看診並不能增加被告之門診數，故被告不可能向張淑貞說照藥拿處方。再簡美玲、溫秀芳、林美娟以前受僱於原告，目前仍在上愛公司上班，而上愛公司之地址即原告之舊址，故右開證人既為丙○○之受僱人，證詞難免偏頗不足採。復原告於八十八年十二月九日換鎖後，已於八十八年十二月十三日僱請陳建洲、蔡寶明醫師看診，故被告不能再將執照掛在該處，只好於八十八年十二月十八日報備休診。故原告稱被告將執照取回其始再聘僱他人，並不足採，且原告主張終止與被告間之僱傭契約，卻以契約關係來請求被告履行僱傭契約，顯有矛盾。況兩造約定每月執照費六萬元，故每年應扣除七十二萬元，年薪剩二百一十六萬元，以二百一十六萬元除以七百二十八診，每診為二千九百六十七元，非三千九百五十六元，被告自八十七年十月至八十八年十二月共看五百二十診，應領一百五十四萬二千八百四十元，而被告共領二百五十二萬元，則若有應退款亦只有九十七萬七千一百六十元。然雙方合約第二條約定年薪二百八十八萬係稅後淨得，惟原告並未替被告繳稅，應扣除被告自繳之一十六萬三千九百四十六元稅款，實際只應付八十一萬三千二百十四元。惟原告同時與被告訂立合夥契約，約定合夥金由所得利潤扣除，其中第三條約定以三個月為一期分配紅利，惟原告並未分配紅利予被告，故被告主張以對原告之紅利債權與該八十一萬三千二百一十四元互為抵銷，因此原告之訴並無理由等語資為抗辯。

三、原告主張兩造於八十七年六月十六日簽定聘雇契約，約定自八十七年九月一日起至八十八年八月三十一日止，為期一年，屆期未續新約者，視同續約。而被告自八十七年十月一日開始看診，至系爭聘僱契約期滿後之八十八年十二月十日止，共計十四月又八天，原告已支付被告自八十七年十月份至八十八年十一月份共十四月薪資，每月二十四萬元，合計三百三十六萬元，但被告尚未看滿兩造約定診數之事實，業據原告提出聘雇契約書、變更登記申請書及變更登記事項卡等件為證，且經證人即原告受僱人熊更生及黎耀強到庭證述原告原告就是系爭聘雇契約上所指之聯愛機構及聯愛管理公司無訛，復為被告所自認，自堪信原告此部分之主張為真實。

四、原告又主張依系爭聘僱契約約定被告年薪二百八十八萬元除以年診數七百二十八診，每診報酬為三千九百五十六元，被告既受領三百三十六萬元，其應看診次數應為八百四十九診，惟被告實際看診次數僅四百九十八診，尚欠診三百五十一診，以每診三千九百五十六元計算即相當於一百三十八萬八千五百五十六元，再扣除原告應代被告支付之稅款十六萬三千九百四十六元，原告應得向被告請求一百二十二萬四千六百十元等語，雖為被告所否認，並以前開情詞抗辯。惟查：

（一）依被告提出之醫師診次明細，顯示八十七年十月起至八十八年二月止，被告看診次數各為二十七次至三十九次不等，至八十八年三月起至八十八年十月止，被告看診之次數則各為十四次至四十三次不等之情，有醫師診次明細在卷可稽，而依被告所自陳，八十七年十月起至八十八年二月止，其係經原告法定代理人丙○○指示至小港診所看診，八十八年三月才至愛鄰診所看診，顯見被告不論至愛鄰診所或小港診所開始看診，對於被告之看診數多寡並無差別，是被告抗辯其自八十八年三月起才至愛鄰診所看診，故看診數不足不能歸責於被告云云，顯係以無關之事由為抗辯，委不足取。

（二）再查八十八年十二月九日，愛鄰診所因值班醫師張月娟有事不能前來看診，乃由護理長張淑貞根據舊有處方開藥給四位病人，適愛鄰診所督導簡美玲打電話至給張淑貞，得知上情，乃告知主管溫秀芳，溫秀芳即通知組長林美娟前往愛鄰診所更換門鎖，不讓張淑貞及其他護士進入愛鄰診所內工作，嗣當天趕至愛鄰診所之被告亦無法進入診所內等情，固據證人簡美玲、溫秀芳、林美娟及張淑貞等人到庭結證甚詳，並有原告提出之愛鄰診所門診記錄、病患處方箋、掛號登錄簿等件存卷可參，堪信為真實。惟依民法第二百六十三條準用第二百五十八條第一項之規定，契約終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。而本件被告固自承於八十八年十二月九日後，未對原告表示要繼續看診之意思，且被告復於八十八年十二月十八日報備休診乙節，亦有全民健康保險特約醫事服務機構基本資料異動申報表在卷可按，然被告未對原告表示要繼續看診，尚不足以直接證明原告已向被告為終止系爭聘僱契約之意思，且依該異動申報表上記載，被告報備休診之期間為八十八年十二月十八日至八十九年一月十日，並非從此無限期休診，顯見當時原告並無向被告表示終止系爭聘僱契約之行為或意思，否則被告報備休診時自無預定期間之理。此外依現存卷證及證人簡美玲、溫秀芳、林美娟等人之證言，亦無法查知原告已向被告為終止系爭聘僱契約之意思表示，是原告主張依被告自承沒有對原告說要繼續看診，且從被告提出之上開異動申報表，可證原告已向被告為終止雇傭契約之意思表示云云，尚屬無稽，並不可採。則縱然八十八年十二月九日愛鄰診所所發生之由護理長開處方箋予病人乙事係可歸責於被告，兩造之系爭聘僱契約仍未終止乙節，堪以認定。

（三）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，固仍得請求報酬。惟債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。而債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，此項提出復不限於言詞或書面，此觀之民法第四百八十七條、第二百三十五條規定自明。經查被告於本院審理時自承：「診所換鎖後，我有找過丙○○二次討論診所為何換鎖，為何不通知我，我問他是否不想聘僱我，他的回答我不太記得了，只記得他都沒有明確的表示，我認為兩造契約因時間屆至而終止。我沒有向原告表示過（願繼續看診），但是原告也沒有表示將診所給我執業」等語（見本院八十九年七月二十四日準備程序筆錄），顯見被告於原告將愛鄰診所門鎖更換後，並無向原告表示願意繼續依系爭聘僱契約履行看診勞務之行為，且原告亦未曾表示不願繼續聘僱被告，係被告自認為兩造契約因時間屆至而終止，乃未繼續至愛鄰診所看診等情，堪以認定。而依系爭聘僱契約書第五條已約定：被告於合約期滿後，如尚餘有未看診之診數，應於約滿後繼續服務至全數看診診數滿額為止等語，是被告既未依系爭聘僱契約約定，每年看滿七百二十八診，自仍有繼續看診至全數看診診數滿額為止之義務。則原告將愛鄰診所門鎖更換雖可視為預示拒絕受領被告提出看診給付之意思，惟被告既未曾以準備履行看診義務給付之事情，通知原告，以代提出，參照首開說明，自仍不生提出之效力，是原告自無受領被告勞務遲延情事，被告仍有補服勞務之義務，否則即不得請求報酬。故被告辯稱係原告財務狀況不佳，不願僱請被告並叫人將鎖換掉，非被告不願繼續受僱，且原告又另與其他醫師訂立聘僱契約書，使被告無法繼續看診，被告無用再續看滿至七百二十八診云云，顯無理由，並不可採，被告仍須看滿依約未看完之診數乙節，亦堪認定。

（四）又查依系爭聘僱契約書第五條固約定：被告於合約期滿後，如尚餘有未看診之診數，應於約滿後繼續服務至全數看診診數滿額為止等語。惟原告法定代理人丙○○與醫師簽訂聘僱契約時，都會對醫師說如果合約期滿或終止，尚有未看完之診數，醫師要補足診數或返還已付之未看完診數酬金，丙○○也有對被告為相同之約定乙節，業據證人即陪同丙○○與被告訂約之熊更生陳證在卷。參以證人即同樣受原告聘僱之醫師黎耀強亦到庭證稱：「如果契約期滿或終止時，有未看完之診數，我都是由下年度之看診數去補，：：：：：：，但是確實有如未補足看完診數須返還酬勞之約定。：：：：與原告特約之其他醫師也常有未看完之診數遭扣除酬金」等語，再稽之證人黎耀強與原告訂立之聘僱契約，除另增第十二條有關以診所盈餘百分之十作為負責醫師之津貼及約定之診數、酬金不同外，其餘均與兩造簽訂之系爭聘僱契約條件記載完全相同之情，亦有各該聘僱契約在卷可按，衡情原告與證人黎耀強之聘僱契約亦僅有與兩造聘僱契約書第五條相同之記載，卻另有口頭返還未看完診數酬勞之約定，且受僱於原告之其他醫師亦有相同之約定，則原告顯無獨厚被告之理，足見證人熊更生之證言堪可採信。是被告僅以系爭聘僱契約未有返還酬金約定之明文，且證人熊更生為原告之受僱人，證詞偏頗，及證人黎耀強之聘雇契約尚有負責醫師有每月診所盈餘百分之十之紅利為由，抗辯被告僅需於約滿後繼續服務至全數看診診數滿額為止，而非被告應返還未看完診數已付之酬金云云，同屬無據，並不可採，堪信原告主張兩造另有口頭約定：合約期滿或終止，尚有未看完之診數時，被告應返還已收受之酬勞乙節為真實。

（五）復查醫師如有依約未看完之診數，扣除酬金之計算標準係以年薪除以診數再乘以未看完之診數乙節，亦據證人黎耀強結證屬實，而原告給付被告之年薪中既包含證照費，與證人黎耀強相同，自應依同一標準計算未看完診數之酬金，是被告辯稱每診診費應扣除每月執照費六萬元後再計算云云，同屬無據，並不足取。原告主張以兩造約定年薪二百八十八萬元除以年診數七百二十八診，每診報酬應為三千九百五十六元乙節，堪可採信。再查被告自八十七年十月起至八十八年十月止，共看診四百四十九診乙節，有被告提出之醫師診次明細在卷足憑。至八十八年十一月及十二月之看診數，則僅有原告主張係被告手寫之診數為證，而原告對於被告抗辯其於八十八年十一月份之看診數為二十八診乙節，並不爭執，對於被告抗辯其於同年十二月份之看診數為四十二診乙節則有爭執，主張應以被告於系爭醫師診次明細上以手寫「１２月１３診」字樣為憑。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。是原告既否認被告於八十八年十二月份之看診數已達到四十二診，則被告對此有利於己之事實，自應負舉證責任，惟被告既未舉證以實其說，自應以原告主張被告於八十八年十二月份僅看診十三次為可採。是被告辯稱已看診數為五百二十診云云，並不可採，應認原告主張被告自八十七年十月起至八十八年十二月止，總看診數應為四百九十診乙節，堪以採信。又查被告既未向原告表示願意繼續看診，且兩造間之系爭聘僱契約期限亦已屆至，依兩造之口頭約定，被告即應返還已收受而未看完診數之酬金。而被告已自原告受領三百三十六萬元，且每診之報酬為三千九百五十六元，已如前述，則被告應看診次數應為八百四十九診，然被告實際看診數僅為四百九十診，則被告尚欠原告之診數為三百五十九診，是依此計算，原告得請求被告返還之酬金應為一百四十二萬零二百零四元乙節，應堪認定。

（六）被告另辯稱其同時與原告訂立合夥契約，約定合夥金由所得利潤扣除，契約第三條並約定以三個月為一期分配紅利，惟原告迄未分配紅利，故主張與被告應返還原告之未看完診數酬金互為抵銷云云，固據被告提出合夥契約書為證，惟已為原告所否認，主張被告並未繳納合夥金，該合夥約定即不了了之等語。經查系爭合夥契約並無以合夥所得利潤扣除被告合夥金之約定，有系爭合夥契約書在卷可稽，則被告對此有利於己之事實，依民事訴訟法第二百七十七條規定，自應負舉證之責，惟被告既未舉證以實其說，所辯兩造另有合夥之約定，並主張以合夥紅利與其未看完診數之酬金互為抵銷云云，自屬無據，並不可採。從而被告請求本院命原告提出關於愛鄰診所之損害表及單據，以計算應分配予被告之紅利，自無必要，附此敘明。

（七）綜上所述，被告抗辯其無須再補足兩造約定未看完之診數，且其所稱應返還原告之數額及主張抵銷各節均不足取，兩造之聘雇契約因原告未向被告為終止之意思表示而尚有效，被告仍有向原告服務繼續至約定診數滿額為止之義務，又因被告未向原告表示願意繼續看診，且兩造間之聘僱期限早已屆至，依兩造之口頭約定，被告即應返還已收受而未看完診數之酬金。而依被告已自原告受領三百三十六萬元，且每診之報酬為三千九百五十六元，及被告尚欠原告之診數為三百五十九診等情計算，原告得請求被告返還之酬金應為一百四十二萬零二百零四元，被告並無得與系爭酬金抵銷之債權存在等情，洵堪認定。

五、本件原告得請求被告返還未看完診數之酬金應為一百四十二萬零二百零四元，已如前述，原告並同意扣除被告自行繳納之稅款十六萬三千九百四十六元乙節，已據原告自認在卷，從而原告依據兩造口頭契約約定，請求被告返還已收受之酬金一百二十二萬四千六百十元，並給付自支付命令送達之翌日即八十九年三月十日起至清償日止，按法定利息計算之遲延利息，為有理由，應予准許。

六、兩造均陳明願供擔保請准宣告或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官　林雯娟

~B法院書記官　洪烽崇