臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第六二九號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度訴字第六二九號

原告

台灣糖業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

李明益 律師

訴訟代理人

吳敏蕙 律師

被告

乙○○ 住

訴訟代理人

吳剛魁 律師

　　　　　　　　　蔡陸弟　律師

　　　　　　　　　柯怡如　律師

　　受訴訟告知人　甲○○○○○

　　　　　　　　　　　　　　住台北市○○路○段一六九巷十號一樓

　　　　　　　 　 忠成工程企業有限公司

　　　　　　　　　　　　　　住

　　　　　　　　　仟晉水電工程有限公司

　　　　　　　　　　　　　　住

右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決㈠被告應給付原告新台幣（下同）四百八十五萬元及自民國八十八年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨按日給付原告二千四百二十五元之滯納金。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠緣被告於民國八十六年四月十二日向原告公司購買坐落高雄縣橋頭鄉○○段一五０一之一七、一五０一之二一、一五０一之二二、一五０一之三二、一五０二、一五０二之一、一五０二之四、一五０二之九、一五０二之一０地號等九筆土地上興建之橋隆商城編號Ｃ１０房屋及基地，總價款六百三十八萬元，此有房地預定買賣契書影本乙份附卷可稽。上開房屋之外部飾面業已完成，並已取得使用執照，則依兩造所訂立上開契約書第五條之規定，被告自應繳付第四期款及第五期款各為十九萬元（請參見房地預定買賣契約書第二十八頁之繳款明細表），然迭然經原告通知，被告均未為繳付。又上開房屋業已建造完成，經原告分別以八十八年四月二十八日雄開服字第九六四０一一二九號、八十八年八月三十一日雄開服字第九六四０一二八三號、八十八年十一月十日雄開服字第九六四０一三五八號函通知被告辦理交屋手續，被告均置之未理；則依兩造所訂立上開契約書第六條第一項規定，被告自應給付尾款四百四十七萬元，合計被告應給付原告四百八十五萬元。又被告逾期未繳納上開第四期款、第五期款及尾款予原告，則依兩造所訂立上開契約書第五條第四款第六條第一款及第十二條第一款之規定，被告須依應付金額每日加計萬分之五滯納金。是原告自得請求被告給付四百八十五萬元及自民國八十八年十一月二十五日起（按被告第三次通知交屋期限為八十八年十一月二十四日，而以上開期限屆滿之翌日即同年月二十五日起算）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息暨按日給付原告二千四百二十五元之滯納金。

㈡對被告抗辯所為之陳述：

⑴契約無效部分：被告抗辯系爭買賣契約並未載明公共設施之面積及所含項目，顯之被告不公平，依消費者保護法第十二條第一項系爭買賣無效云云，原告予以否認。按「本契約之附件視為本契約之一部份，本契約壹式正本貳份，副本壹份，由雙方各執正本乙份，乙方執副本壹份為憑，並自簽約日起生效」兩造訂立之房地預定買賣契約書第二十五條（按應為第十八條之誤）定有明文，而按契約附件二房地出售面積分算與售價明細表，就公共設施面積已載明一五．八七平方公尺，且於明細表註一中亦明列：「公共設施面積係包括增設之法定車位、各機電空間及公共梯間。各戶分攤公設面積：（總公設面積二、二九一．五一平方公尺＊各戶建物面積／一二八總建物面積）」，足證系爭買賣契約中就公共設施之面積及所含項目皆詳細記載，並無顯失公平之情，故被告之上開抗辯，委無足採。

⑵審閱期間部分：

①經查原告公司興建之橋隆商城於受理訂購前之八十六年三月七日業已公告有關房地銷售文件，並自八十六年三月十四日起至八十六年三月二十日止計一星期將訂購須知、平面圖、房地出售面積分算與售價表、繳款明細表、房地預定買賣契約書、建造執照（含施工圖說）等相關文件於接待中心公開展示，提供欲訂購者索閱，此有台糖公司土地開發處橋頭分處投資興建「橋頭商城」房地預售公告影本乙件可證及相片十二幀可證。另證人黃逢章及朱志堯更於鈞院八十九年訴字第五八四號及八十九年重訴字第一六三號二案證述原告確實有將訂購資料（內含房地預定買賣契約書）交由被告攜回審閱等語。又被告於八十六年三月三十一日赴接待中心現場並簽立付定切結書及房屋訂購單，而被告所簽立之付定切結書及房屋訂購單中附帶約定五載明：「台糖公司銷售『橋隆商城』一二八戶業於銷售前先行公開訂購須知、房屋預定買賣契約書、建照執照（含施工圖說）及相關銷售文件五天以上，並提供審閱及說明；本人就承購標的及上開文件內容確已充份瞭解，並同意依訂購須知規定期限內至台糖公司指定場所簽訂契約，如有反悔則視同棄權，本人所付定金新台幣二十萬元任由台糖公司沒收，絕無異議」、「買方於訂購前已詳閱公告之房地預定買賣契約書樣本及其他相關文件，不得於訂購後提出變更契約內容或拒絕簽約要求退還定金」。且原告在接待中心明顯處（即入口）公告台糖橋隆商城店舖住宅訂購程序：「一、證件審查二、房屋認購三、取得房屋訂購單四、繳付定金五、『取得訂購資料』」，被告即得據以要求，銷售人員自無未交付之理？況被告取得訂購資料，既為訂購程序，銷售人員必然會將相關訂購資料交付被告，殊無未交付甚或拒絕交付之理？是被告聲稱銷售人員未交付訂購資料，洵無足取。又被告於繳付定金當日取回訂購資料經審閱十三天，始於八十六年四月十二日簽約，乃被告空言陳稱八十六年四月十二日簽約當日始看到契約書，並無法了解契約內容云云，核與事實不符，不足採信。

②按消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項固規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」、「違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。．．」。惟消費者保護法第六十三條僅規定「本法施行細則由行政院定之」，係以空白條款方式授權，其授權之內容、範圍均不明確，而前開消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項前段規定之內容，乃關於人民權利義務之事項，已超乎母法即消費者保護法之授權範圍，則依中央法規標準法第五條第二款、第六條、第十一條及憲法第一百七十二條之規定，上開施行細則之規定應屬無效，故被告以原告未給予合理審閱期間為由，主張契約不成立云云，自嫌無據，台灣台北地方法院八十九年度訴字第一一０二號、八十八年度訴字第五０五七號民事判決足資參照。

③又縱認消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項未違反母法而可認有效，惟其規定目的在予消費者充分了解契約內容之機會，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只要消費者於簽約前已充分了解契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開消費者保護法施行細則之規定而為抗辯。亦即，本條之重點在於企業經營者應給予消費者「合理」之審閱期間；另參酌同法施行細則第十二條規定，可知定型化契約一般條款若因字體、印刷之情事致消費者無從注意或辨識條款之存在者，該條款即不構成契約之內容，亦係本於保護消費者之權利而設，規定旨趣在於一般條款之印刷及字體，應足以引起消費者之注意及辨識始可。經查本件契約書縱認係原告為與不特定多數人訂立契約，而單方預先擬就之契約條款，惟觀之契約書在第一條即開宗明義定明：「乙方已於房屋銷售前五日公開展示本契約並提供審閱，經甲方充分審閱與認知，雙方合意訂定本契約」等語，堪認被告均已就各條款充分審閱及理解後始為締約，且觀諸系爭契約內容各條款之字體大小，亦堪認為足以引起被告之注意及辨識。從而，被告於簽約當時已明瞭契約內容，且早將契約攜回研究，而被告為歷經職場成人，已有相當之社會歷練，若對契約內容有不了解，衡情當會向原告之承辦人員問明，並非被告係於不清楚契約之權義關係下，即草率於契約上簽名，且消費者保護法施行細則第十一條第二項亦規定未經消費者審閱之條款方不構成契約內容，詎被告竟指全部條款皆未審閱，是全部條款不構成契約，故契約不成立云云，衡諸經驗法則，一般人於簽訂買賣契約時，至少會就買賣標的、買賣價金、價金給付方式等重要事項作一核對，豈有可能僅於契約末頁簽名了事，由此可見被告之主張顯然違反經驗法則，若如被告所言，渠未審閱契約之全部條款，試問被告如何知道其買受之標的、買賣價金及按期匯款入雙方約定之帳戶以繳納自備款等事項，況被告於簽約後對於其已審閱系爭房地預定買賣契約書，從未表示異議，而遲至原告提起本訴後，於訴訟中，始抗辯原告未給予合理審閱期間云云，顯違常情，是被告所言顯不足採。

⑶詐欺撤銷部分：

①被告抗辯原告在廣告單上一再強調係店舖住宅，且以斗大顯明之字體標明係「橋頭商城」，然而實際上在使用分區上該區全部皆是純住宅區，根本不能合法作為商業使用，再者原告於廣告內容稱此為正透天四樓，然而實際上卻是三樓半而已，已構成民法第九十二條之詐欺行為云云，原告予以否認。查兩造所簽立房地預定買賣契約書第二條第一項即已標明：「．．．等九筆土地（屬都市計劃『住宅區』建築用地）．．．」；且上開契約書第三十三頁附件五之高雄縣政府建設局建造執照就使用分區一欄亦載明：「住宅」，以上皆未隱匿系爭建物係座落於住宅區乙事；再查建照執照、使用執照及建物所有權狀亦皆載明第一層為店舖，第二至四層為住宅，且其用途為住商用，足證系爭建物確係可供商業使用，原告亦無詐欺之情事。況被告於八十六年三月間已收受系爭房地預定買賣契約書正本，早已知悉系爭土地位住宅區，惟其非但未為任何異議，更如期繳付第一、二、三期工程款，詎料，今竟以此為由主張受原告詐欺而欲撤銷意思表示，實有違誠信，且其撤銷權之行使亦顯逾民法第九十三條一年除斥期間之規定。另按原告於銷售現場設置之模型屋及系爭建物之平面圖，在在顯示系爭建物之第四層依原設計即留有露台及陽台之空間，而非四樓全部蓋滿之設計，故被告抗辯四樓未全部蓋滿即謂為「三樓半」而認原告有詐欺之情事，並無可採。

②經查，兩造於系爭房地預定買賣契約第二條第㈠、㈡款明載：「土地：坐落高雄縣橋頭鄉○○段一五０一之一七‧‧‧‧‧等九筆土地（屬都市計劃住宅區建築用地），‧‧‧‧‧，甲方應持有之土地面積之計算係依各戶銷售面積（含車位、車道面積）與總銷售面積之比例大小共同持分而得，‧‧‧‧‧」、「房屋：本戶房屋‧‧‧‧‧，面積含主建物、附屬建物及共同使用部分之分攤‧‧‧‧‧。」，而被告就契約約定內容亦不爭執，由上足徵，兩造已明白合意買賣標的係坐落都市計劃住宅區建築用地，又被告應持有之土地面積係依各戶銷售面積（含車位、車道面積）與總銷售面積之比例大小計算而得，且係採共同持分登記方式，另房屋面積之計算除主建物外尚包含附屬建物及共同使用部分之分攤，則買賣標的之使用分區為何及「地坪」、「建坪」之意涵，顯見兩造於契約中已有明白約定，被告仍諉稱買賣標的應坐落商業區及該地坪之名稱指系爭建物坐落基地之面積，而認原告有給付不完全、詐欺云云，實屬無稽。況本件係預售屋買賣，買受人皆按施工進度給付各期工程款，是衡諸常情，買受人於施工期間接到出賣人之繳款通知時，應會至土地查看施工進度或施工品質，而本件被告亦不例外，此有八十八年三月十日高雄２５支郵局存證信函第二七號可稽。被告既於系爭建物建造完工時曾到工地，渠就建物之面積自知之甚詳，若真有渠所謂短少三成之情，應可立即知悉，而非必待地政事務所測量後方明瞭，蓋渠所謂短少坪數並非一、二坪而已，為肉眼無法立即判斷，惟查被告於上開存證信函就此事卻隻字未提，亦有違常理。查系爭房屋於八十七年七月間灌漿完成，翌年三月完成建物外部飾面並通知被告繳付第四期工程款，迄至被告主張撤銷系爭契約即八十九年三月二十九日，已逾一年，姑不論原告有無詐欺情事（原告仍否認），被告亦因除斥期間之經過而不得主張撤銷權。

⑷廣告不實部分：

①被告所提出被證六之廣告單，係原告於民國八十八年十二月間發包予美育公司所印製發行，而被告係於八十六年四月間向原告訂購系爭房地，顯見該紙廣告與系爭買賣契約之訂立並無關聯。況美育公司於八十八年十二月六日承包原告公司高雄廠成屋廣告文宣企劃製作暨印刷工作後，嗣於同年月十七日印刷，同年月十八日及二十五日，八十九年一月八日及十五日，八十九年二月十九日及二十六日分三個月六批次，交派報公司夾報，所有進行時間皆在被告與原告訂立契約之後，此業經負責該紙廣告企劃製作暨印刷工作之證人周榮裕於鈞院另案八十九年訴字第五八四號及八十九年重訴字第一六三號二案中之結證屬實。又該紙廣告中圖示之建築物，由左至右依序為「橋頭及第」、「橋頭首富」、「橋頭星鑽」，並無系爭建案之建物。足證被告所提之該紙廣告，無論是就發行時間、標的物而言，均與本件契約之訂立無涉，被告執此謂原告廣告不實，顯屬曲解自無足採。

②按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」消費者保護法第二十二條定有明文。是以企業經營者雖依上述規定，有確保廣告內容真實之義務，然關於企業經營者與第三人訂定之契約內容為何，自應視該契約之約定而論。亦即，倘當事人於契約中已有明確之合意，則與該合意內容不同，或有差距之廣告，自不得視為契約之一部分，此乃尊重當事人私法自治之表現，亦有敦促當事人在個別締約時，應具備一定之常識或智識，不得藉由消費者保護法第二十二條之規定，視為帝王條款，誤植當事人在締約時之真意。蓋，契約與廣告本屬二事，非得謂消費者得依消費者保護法第二十二條之規定，將該契約訂定前後，企業經營者所出具之所有廣告，皆成為契約內容之一部，倘如是解釋，非但毀棄當事人自治原則，亦有廣告假若與契約內容不符，或廣告與廣告間內容相扞挌，究應如何適用條款或廣告內容之矛盾，無視於個別契約之差異性，亦不符經濟效益（詳參台灣台北地方法院八十六年訴字第二九七二號民事判決）。故消費者保護法第二十二條引用，係指兩造於契約磋商期間，對於未明文約定之事項，參考企業經營者所發送廣告之內容，該廣告之內容方成為出賣人所負最低義務之要求言；苟兩造已明文對某些事項進行約定，非得以廣告來左右當事人契約之約定內容。經查，兩造於系爭房地預定買賣契約第二條第㈠、㈡款明載：「土地：坐落高雄縣橋頭鄉○○段一五０一之一七‧‧‧‧‧等九筆土地（屬都市計劃住宅區建築用地），‧‧‧‧‧，甲方應持有之土地面積之計算係依各戶銷售面積（含車位、車道面積）與總銷售面積之比例大小共同持分而得，‧‧‧‧‧」、「房屋：本戶房屋‧‧‧‧‧，面積含主建物、附屬建物及共同使用部分之分攤‧‧‧‧‧。」，而被告就契約約定內容亦不爭執，由上足徵，兩造已明白合意買賣標的係坐落都市計劃住宅區建築用地，又被告應持有之土地面積係依各戶銷售面積（含車位、車道面積）與總銷售面積之比例大小計算而得，且係採共同持分登記方式，另房屋面積之計算除主建物外尚包含附屬建物及共同使用部分之分攤，則買賣標的之使用分區為何及「地坪」、「建坪」之意涵，顯見兩造於契約中已有明白約定，非得以廣告來左右當事人契約之約定內容。

⑸五十餘項瑕疵部分：

①原告否認有被告所指之瑕疵。況依被告委託律師所寄之存證信函雖泛稱原告所承建之房屋具有五十項重大瑕疵云云，然並無具體事證，且部分係出於被告對於相關資料及法令之誤解，事實上並無被告所指之瑕疵，故被告主張，核與事實不符，自無足採。

②被告另依最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議主張按不完全給付及物之瑕疵擔保規定解除契約，惟上揭決議乃係針對「出賣人就其『交付』之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」，即在規範買受人於受領買賣標的物之『交付後』，就所受領之物存有瑕疵時所得主張之請求權。又按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定『危險移轉於買受人時』，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」、「買賣標的物之利益及危險，自『交付』時起，均由買受人承受負擔。」民法第三百五十四條及三百七十三條著有明文，則物之出賣人，對於買受人所負瑕疵擔保之責任，係以其物依民法第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。換言之，即有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後始有適用。惟查被告迭經通知，迄今仍未辦理交屋手續，此亦為被告所不爭執，揆諸前揭法條，在危險移轉前，被告縱已發覺有瑕疵（原告仍否認之），尚不得依民法第三百五十九條之規定解除契約，且本件買賣標的物既尚未交付，何來被告所言不完全給付之情，是被告主張依物之瑕疵擔保及不完全給付等規定主張解除契約，顯無理由，委不足採。

三、證據：提出買賣契約書一件、使用執照一件、原告公司高雄廠八十八年四月二十八日雄開服字第九六四０一一二九號八十八年八月三十一日雄開服字第九六四０一二八三號、八十八年十一月十日雄開服字第九六四０一三五八號函各一件、原告土地開發處橋頭分處投資興建「橋頭商城」房地預售公告乙件、付定切結書及房屋訂購單各一件、建造執照及使用執照等各一件、建物所有權狀一件、照片八張、原告公司土地開發處橋頭分處投資興建「橋隆商城」房地預售公告一件、房地預定買賣契約書乙件、本院八十九年訴字第五八四號案件言詞辯論筆錄一件、本院八十九年重訴字第一六三號案件言詞辯論筆錄一件、系爭建物平面圖一件、被告八十八年三月十日高雄二五支郵局第二十七號存證信函一件、廣告文宣工作承攬契約書一件、廣告文宣企劃製作暨印刷工作施工說明一件、銷售公告一件、出售面積分算與售價明細表一件、回執三件、土地登記謄本一件、都市計劃使用分區一件、橋隆商城工程疑義說明一冊（外放於卷外）為證（以上均為影本）。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：

㈠原告違反消費者保護法施行細則第十一條審閱權之規定，系爭契約不成立：

⑴消費者保護法施行細則第十一條規定：「企業經營與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約內容。」，查其立法意旨係在於確保消費者權益，使消費者訂立定型化契約前，得充分考慮定型化契約之內容。惟本件被告與原告訂立契約，於訂立契約前原告並未告知被告可將契約攜回審閱，亦未讓被告將契約書攜回審閱，故原告違反契約審閱權，被告爰依上述法條，主張本件雙方並不構成買賣契約，故原告不但不能基於買賣契約向被告請求給付價金，且有返還被告所繳價金之義務。

⑵依據行政院公平交易委員會八十四年六月七日第一九一次委員公會決議：建築投資商銷售預售屋時，有左列行為之一者，即構成公平交易法第二十四條所規定顯失公平之行為：㈠要求客戶須給付定金始提供契約書。㈡與客戶簽約前，未提供充分之契約審閱期間，審閱期間至少五天。

⑶原告要求被告先交定金，故被告於八十六年四月二日（按應為八十六年三月三十一日）乃繳交定金新台幣二十萬元，有房屋訂購單可稽，而在簽立房屋訂購單同時原告又要求被告簽立付定訂切結書，然而無論訂購單或付訂切書內容，被告均未看清楚即簽名，未注意到該內容與事實根本不符，在被告交定金之前或之後，原告均未提供契約書供被告審閱，直至簽訂契約當場，即八十六年四月十三日（按應為八十六年四月十二日），被告方首次看見契約書，原告根本沒有在簽約前提供契約讓被告審閱契約至少五日以上，反而是在通知簽約當日日當場才將契約書交到被告手中。尤有甚者，原告竟在被告當場簽完字後即將契約書收回，表示須收回蓋印後再寄予被告，因之被告瀏覽未及半小時即簽字，簽字後契約又被收回，其中過程之草率，對消費者顯失公平，詎料契約書中第一條竟記載：乙方已於房屋銷售前五日公開展示本契約並提供審閱，經甲方充分審閱與認知云云，又係一完全違反事實，違反誠信原則，對消費者顯失公平之定型化條款，乃係無效，亦無何證據證明力可言。

⑷再者，原告所提出房屋預購單、切結書或房屋買賣預定契約書均為無效之條款，無規範雙方之效力。依消費者保護法第十二條第一項規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」，而若一條款對消費者顯失公平者，即難謂其不違反誠信原則。本件不論於房屋訂購單、切結書或房屋買賣預定契約書上關於契約審閱權之記載，皆足生使消費者於日後無法再主張契約審閱權，此顯然違反誠信原則，且對消費者顯失公平，不論消費者於訂立定型化契約前是否審閱過契約，均生同等失權之效力，故依前揭規定，上述定型化約款之文件皆為無效，且由此亦足見原告處心積慮地設計定型化約款之用意。

㈡再依消費者保護法第十二條第一項規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」；又，依據行政院公平交易委員會八十四年九月六日第二０四次及同年十一月二十九日第二一六次委員會決議，認為房地產買賣合約書應明定各共有人所分配之公共設施面積或其分配比例，又契約中應說明共用部分所含項目，公共設施分攤之計算方式，各戶持分總表應明確列示等等，若業者未為之則可能構成公平交易法第二十四條之欺罔或顯失公平之規定。另依據行政院公平交易委員會八十四年九月六日第二０四次委員會議決議，認為房地產買賣合約書應明定各共有人所分配之公共設施面積或其分配比例，否則即違反公平交易法第二十四條之欺罔或顯失公平之規定。另該會於同年十一月二十九日第二一六次員委員會議針對業界之導正期限與執行方式作成如下決議：１、契約中應說明共用部分（公共設施）所含項目。２、契約中應表明公共設施分攤之計算方式。３、各戶持分總表應明確列示。４、導正期限訂為八十五年元月底止。５、基於不溯及既往原則，本導正計畫實施前已簽訂之房地產買賣契約，不予適用，自八十五年二月一日起，業者如未依前開決議執行，即認定違反公平交易法第二十四條。本件雙方買賣契約第二條關於房屋之面積，僅稱地上四樓，地下一樓，面積包含主建物、附屬建物及共同使用部份之面積，共計二百六十四點六五平方公尺（約八十點二六坪），按本款有關於買賣標的物之標示根本未說明公共設施之面積，亦未說明共用部分所含項目，依上述決議，自構成顯失公平之行為，故依消保法第十二條之規定，該條款無效。而房屋面積復為買賣契約必要之點，否則買賣契約即難謂已合意成立，故本件買賣契約因該買賣標的物條款無效，契約必要之點未為合致，契約自未成立，故原告根本無請求被告給付價金之權利。

㈢按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段定有明文。又詐欺乃故意欺騙他人，使其陷於錯誤並進而為不利於自己，且本不願意表示之意思，至於詐欺行為之主要型態有「積極的虛構事實」與「消極的隱匿事實」二種，另依消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務，不得低於廣告之內容。」，在預售屋之情形，因預售屋之交易特性，在於消費者與建設公司進行交易時，尚無成屋可供消費者實地參觀，消費者幾乎完全依憑建設公司設計之廣告、銷售海報平面配置圖或樣品屋來認識其所購買建物之環境、外觀、坪數、隔局、配置、建材、設備等，故廣告內容不實，消費者得主張民法第九十二條規定受詐欺而為意思表示，將買賣行為撤銷之。查本件原告確係以上開二種詐欺手法欺騙消費者，茲詳述如后：

⒈積極之虛構事實部份：

⑴商業用途性方面：

①台糖公司於其印刷之廣告中一再地強調係「橋隆商城」、「四樓透天車庫店舖」、「台糖透天店舖」、「鑽石地、金店面」、「店舖大長城」、「致富焦點」、「店王出擊」，以上之用語均使得消費者認為所買受之房屋全部可以合法作為商業使用，惟未料消費者日前向高雄縣橋頭鄉公所申請該土地之「都市計劃土地使用分區證明書」，赫然發現該區乃屬於「住宅區」，根本無法全部作為商業使用，且受有諸多限制。

②原告稱使用執照或權狀上已載明為住商用，故和廣告所傳遞的信息，已無錯誤云云，惟查判斷不實廣告的基本原則之一，即為應依一般消費者的認知來解釋廣告所傳遞的訊息，公平交易委員會憜公處字第０六０號處分書即揭明此原則。本件原告於廣告中一再的強調該區的商業用途，足使一般的消費者對該房屋商業用途之期待，此不待多言，然本件房屋所座落的地點卻為「住宅區」，其商業的用途顯然受限制。且如原告所稱使用執照使用執照或權狀上業已載明「住商用」，惟縱係如此，依其記載亦僅為一樓部份，若係如此，當初原告於廣告中即應揭示此一無比重要之交易資訊，而非隱藏不告知，甚者一再強調足以令人錯誤之廣告表示。退萬步言之，地方如何作為商業使用，系爭建物一樓部份大約僅十坪而已，有者甚至不到十坪，此一狹小的空間如何作為商業使用，要開一間產後護理之家、老人安養之家、小說漫畫出租店、錄影帶出租店、或自助餐使用，皆無法為之，從而吾人甚可謂幾乎無法作為商業使用。故縱使如原告所辯，上述的廣告亦為不實廣告。

③再者，本件消費者日前向高雄縣橋頭鄉公所申請該土地「都市計劃土地使用分區證明書」，赫然發現該區乃屬於「住宅區」，根本無法全部作為商業使用，且受有諸多限制，故由此一分區證明已足證本件廣告確為不實廣告。

④又，本件原告於送圖冊進入高雄縣政府審核申請建造執照時，即已明知上開土地為住宅區，且屆時亦僅有一樓之部份可作為商業使用，竟隱瞞此一事實，甚者故為不實之廣告，其為詐欺行為實無疑問。

⑤再者，依據高雄縣政府建設局八十九年六月八日八九建局管字第DA０一０六六九號函：「三、有關五金行、診所、藥局、家具店、唱片行、錄影帶出租店、燈飾店須設置一樓、其坐月子中心、老人安養中心、補習班、安親班、可設施貳樓惟應先辦理使用執照用途變更核可後辦理。四、如座落於商業區則以上申請項目可申請之」，再依　鈞院八十九年度重訴字一六三號函詢高雄縣政府建設局，經該局函覆：「土地使用分區為商業區，是否所有行業均可聲請營利事業登記或有種類之限制及其可聲請之樓別限制乙案，復請查照。．．．．查都市計劃商業區土地許可設立之行業，除都市計畫法台灣省施行細則第十七條規定，所限制之建築物及土地之使用外，均可依法聲請營利事業登記，其聲請樓別並無限制之規定。」由上可知，因本件基地屬於「住宅區」，故連相當普通之五金行、燈飾店、診所等等均須設置於一樓，不能併同二樓為設置，其商業用途無異大受限制。再者，雖補習班、安親班、坐月子中心等可設施貳樓，但亦須先辦理使用執照用途之變更核可後方可辦理之，而使用執照用途之變更是否會經主管機關核可則尚未知。惟若本件基地係坐落於「商業區」，則上述各行業均未受限制，其聲請之樓別亦未受任何限制，和座落住宅區相較，實有如天壤之別，故綜上，本件系爭房屋之商業用途大受限制。原告於銷售當時，以商業用途大作廣告，卻未向消費者說明上述受限制之情況，顯有詐欺消費者之行為，而不足採。

⑵四樓透天部份：

①台糖公司所印製之廣告中產品種類有二種，一種為「四樓透天店舖」，另一種為「三樓半車庫別墅」，本件原告出售予被告時均一再強調係「四樓透天店舖」，然台糖公司興建完成後所欲交付被告，竟然是「三樓半車庫別墅」，且有些根本不到三樓半，僅有三樓又三分之一而己。原告稱權狀已記載為四樓，並無廣告不實云云，惟今日消費者以廣告判斷本件係四樓的房屋，絕對無人會想到是一間三樓半或三樓又三分之一的房屋，連訴訟代理人亦無法想像，此為一般社會上之通念，原告當初亦自知此即為社會上所稱的三樓半，而非為社會上所稱之四樓，惟原告竟悍然不顧，猶以四樓之房屋一再的廣告及宣傳。

②本件原告當初本即規劃為三樓半或三樓又三分之一的產品，原告送圖冊審核時亦以上述的產品設計，其明知此一事實，卻故為隱瞞不予告知，尤有甚者故意告知為四樓產品，屢次強調，其屬詐欺行為昭然若揭。

⑶面積部份：原告之廣告中一再宣稱「超大地坪」，且廣告內容中載明「地坪二三點三七坪」，「建坪七二點七三坪」，然事實上消費者實際私有面積建坪部份亦僅十二．○一坪」，建坪僅「五○．二六坪」，和廣告中差異甚大，足足短少一半左右，倘無詐欺行為，孰能信之。且亦構成不能補正瑕疵之不完全給付。

⑷防火間隔作為私有空間出售：按原告於八十九年十月中旬於一樓平面設計圖，就各戶後面之防帶間隔以淺藍色表示公共設施，惟原告出具給被告之廣告之總配置圖及平面圖，則把各戶後面防火間隔晝成各戶之私有面積，並於銷售當時，向被告稱各戶後側均有一後花園（或後陽台），平面圖示各戶後側均以實線框出一區域作為各戶之後花園，且於建造完成後，亦以磚造間隔其所稱之後花園（參照第五十二號瑕疵之相片）。惟查該部分係屬防火間隔，為公共設施之一部分，根本不是各住戶之私有面積，其於銷售時、廣告中及建造完成後均將防火空地區隔成各戶後花園，則顯有詐欺消費者之行為，從而消費者亦可依民法第九十二條撤銷買賣之意思表示。

⑸基地位置不實：原告於系爭「橋隆商城」預售屋時，刊登不實廣告，偽稱基地位置：「本案西臨高雄橋頭四十米省道」，並於廣告中以圖表方式，將「橋隆商城」標是於省道（即台一線）與橋南路旁，此有廣告圖三份（被證十四），顯就建物為至為虛偽不實，且引人為錯誤之表示，違反公平交易法第二十一條第一項之規定：

①系爭基地於「橋龍商城」廣告中強調「本案西臨高雄橋頭四十米省道」，並於廣告位置圖將本案基地劃在「成功南路」（即台一線省道）、「仕隆南路」、「橋南路」之間亦即表示西臨四十米省道，且可供商業、店鋪使用，惟實際上「橋隆商城」面對省道第一排之房屋距離省道上有一段長約十餘公尺左右之空地，並未坐落於省道旁，且經向地政事務所調取土地謄本發現該狹長之土地地號為高雄縣橋頭鄉○○段一五０二之三，其所有權人乃中華民國，而管理者為交通部公路局，地目為「旱」，根本非台糖公司所有，原告明知上情竟隱匿實情，未告知被告，並於廣告中醫在偽稱「西臨高雄橋頭四十米省道」，還於廣告明顯處將位置圖標示於省道旁，令人髮指。

②又觀諸原告興建系爭「橋隆商城」時，均以「商城」、「透天店鋪」、「坐擁商機」、「絕佳地利」等文字誤導被告，以為果真像商業區一樣當成店面使用，詎料該建物較有價值之部分及面臨四十米省道之位置，根本就是謊言，建物基地前方之空地乃係第三人之土地，且為旱地，倘該第三人因使用而興建或圍堵，則系爭「橋隆商城」不僅無法作為「商城」、「店鋪」，反而成為毫無利用之房屋，必須由地下室通行之怪異現象，房屋根本無法正常使用，價值勢必一落千丈。

③原告於另案八十九年度訴字第五八四號審理時即狡辯稱：本案基地位置圖雖劃在省道邊，但不代表一定有「西臨」省道，被告即指出原告於「台糖公告」第二說明⑴記載明確：「本案『西臨』高雄橋頭四十米省道」，原告乃異想天開稱該空地乃計畫道路云云，被告即以原告於基地位置中「南臨十五米計畫道路」明確記載為「計畫道路」，倘西臨高雄橋頭四十米省道若前方有計畫道路，為何不依相同方式記載「計畫道路」字句，藉以提醒消費者大眾，顯係玩弄文字遊戲。

④整個橋頭鄉○○○道之房屋商店均已蓋到省道旁，僅系爭土地尚留作畫道路，是故本件再做為道路使用之機會渺茫，縱已徵收亦未必保證將來一定開發做為道路，又該空地雖舖上柏油也才短短一、二年之光景。與既成道路必須供不特定多數人數十年之使用，顯然無法相提並論，足見原告處心積慮誤導消費者，故為不實廣告。

⒉消極隱匿事實部份：按內政部於八十五年二月十六日以台八五內地字第八五七三六五四號函公布預售屋買賣契約範本，並於同年八月十二日再以八五內地字第八五八０五三一號函補充修正，針對預售屋買賣契約若干內容再作增修，惟縱觀原告所提供之「房地預定買賣契約書」內容，其中若干交易重要之點均付之闕如，無視於該契約範本之頒布，顯係故意隱匿重要事實。

①房屋面積部分，原告僅記載總面積，未依契約範本所規定將：主建物面積、附屬建物面積、共同部分面積分別詳加記載，致使被告完全無法得知原告所興建之房屋附屬建物面積與共同部分面積竟佔總面積高達三成左右，足證其故意隱匿重要事項，至屬明確。

②車位部分，原告僅記載編號而已，完全未記載車位規格之長、寬、高等資料及面積，致使車輛進入車位後竟無法打開車門順利出來，根本無法使用。

③地下層權屬部分，原告亦僅含混籠統記載面積比例共同持分，由全體共有人使用管理，竟未記載總面積之坪數，致被告根本無法得知地下層共用部分權屬問題。

㈣另「物之主賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其約，或請求減少其價金。」，民法第三百五十四條及第三百五十九條定有明文。又最高法院七十七年度第七次民事庭決議：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任．．．出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。」。經查，被告與訴外人林富順等三十七人於八十八年十月二十二日委託律師以高雄地方法院郵局存證信函第六六四八號，具體指陳原告所承建之房屋具有五十項重大瑕疵（被證四）及不完全給付之行為，前已多次通知相關之瑕疵，並請求補正及改善及減少價金請求權，原告仍置之不理，因此被告不得已於八十九年二月三日再以梓官郵局存證信函第一一號存證信函，表示解除契約之意思，如認上述存證信函尚未明示解約之意思表示，則並以本書狀之送達原告為解除兩造間買賣契約之意思表示。

㈤綜上，不論依消費者保護法施行細則第十一條不構成契約之規定、同法第二十二條及結合民法第九十二條詐欺行為撤銷之規定，或消費者保護法第十二條第一項結合民法第一百五十三條第二項反面解釋契約未成立之規定及民法第三百五十九條之規定主張買賣物之瑕疵或民法不完全給付之規定主張解除契約，雙方之契約關係皆已不存在，被告自無給付價金之義務。

三、證據：提出廣告單八件、瑕疵附表一件、房屋訂購單一件、都市計劃土地使用分區證明書一件、建物謄本一件、買賣契約書範本一件、剪報二件、瑕疵說明一件、高雄縣政府建設局函三件、廣告圖三件（含總配置圖）、土地登記謄本暨地籍圖影本各一件、平面圖一件、台糖高雄廠橋隆商城契約及工程瑕疵之標示與證據一冊（外放）為證（以上均為影本），並聲請訊問證人吳明鴻、黃河全、蔡明富、唐再隆、許國泰、鐘進財、陳業鵬、王甫白。

丙、本院依職權調取本院八十九年度訴字第三七三號民事卷宗。

理由

一、原告起訴主張：被告於八十六年四月十二日向原告購買坐落高雄縣橋頭鄉○○段一五○一之一七、一五○一之二一、一五○一之二二、一五○一之三二、一五○

二、一五○二之一、一五○二之四、一五○二之九、一五○二之一○等九筆地號土地上興建之橋隆商城編號Ｃ１０建物及基地，總價金六百三十八萬元。又上開建物之外部飾面業已完成，並已取得使用執照，依兩造所訂立之房地預定買賣契約書第五條約定，被告自應繳付第四期款及第五期款各為十九萬元。然迭經原告通知，被告均未為繳付。再上開建物業已建造完成，迭經通知被告辦理交屋手續，惟被告亦置之不理，則依上開買賣契約書第六條第一項約定，被告應給付尾款四百四十七萬元，然被告亦未繳付。上開金額合計四百八十五萬元，原告自得請求被告給付，並給付自最後一次通知交屋期限即八十八年十一月二十四日之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息。又依上開買賣契約書第五條第四款、第六條第一款及第十二條第一款之約定，被告須依應付金額每日加計萬分之五滯納金即二千四百二十五元。是爰依買賣之法律關係，請求被告給付上開價金、遲延利息及滯納金等語。

二、被告則以：原告訂立前揭買賣契約前，並未給予被告審閱該買賣契約機會，依消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項規定，該買賣契約應不成立。又前揭買賣契約中未說明公共設施之面積，亦未說明共用部分所含項目，依行政院公平交易委員會決議，自構成顯失公平之行為，故依消費者保護法第十二條第一項規定，該條款無效。是買賣契約必要之點未為合致，契約自未成立，故原告根本無請求被告給付價金之權利。再前揭Ｃ１０建物地面層地坪，面積僅十二．○一坪，明顯低於廣告所稱之二三．三七坪，短少近二分之一，被告自得依不完全給付及物之瑕疵擔保規定，解除契約。此外，原告廣告以斗大顯明之字體標明係「橋隆商城」，並稱前揭建物為正透天四樓，然實際在使用分區上，該區全部均係純住宅區，根本不能作為合法商業使用，且前揭建物實際上卻是三樓半而已，又偽稱基地位置：「本案西臨高雄橋頭四十米省道」，惟實際上「橋隆商城」面對省道第一排之房屋距離省道上有一段長約十餘公尺左右之空地，係第三人之土地，縱已徵收亦未必保證將來一定開發做為道路，又該空地雖舖上柏油也才短短一、二年之光景；原告將屬於公共設施之防火間隔，作為各戶私有之面積，出售予被告；另原告未依按內政部預售房屋買賣契約範本將：主建物面積、附屬建物面積、共同部分面積分別詳加記載，車位部分，原告僅記載編號而已，完全未記載車位規格之長、寬、高等資料及面積，地下層權屬部分，原告亦僅含混籠統記載面積比例共同持分，竟未記載總面積之坪數，之消極隱匿事實，故被告顯係被詐欺而與原告為買賣之意思表示，爰依法撤銷被詐欺所為之意思表示。更有甚者，被告於前揭房地過戶後，竟發現圖上Ｃ１０四樓店舖住宅之基地竟非獨立所有權，僅取得持分土地，原告顯未依債之本旨提出給付，完全違反契約之約定，被告亦可主張同時履行抗辯。而系爭建物共有工程瑕疵五十二處，如附卷之被告所提之「台糖高雄廠橋隆商城契約及工程瑕疵之標示與證據」乙冊所載，爰依民法第三百五十九條規定，解除系爭買賣契約或減少買賣價金等語，資為抗辯。

三、原告主張：被告於八十六年四月十二日向原告購買坐落高雄縣橋頭鄉○○段一五○一之一七、一五○一之二一、一五○一之二二、一五○一之三二、一五○二、一五○二之一、一五○二之四、一五○二之九、一五○二之一○等九筆地號土地上興建之橋隆商城編號Ｃ１０建物及基地。被告自應繳付第四期款及第五期款各為十九萬元及尾款四百四十七萬元，合計四百八十五萬元，原告自得請求被告給付，並給付自最後一次通知交屋期限即八十八年十一月二十四日之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，並須依應付金額每日加計萬分之五滯納金即二千四百三十五元等情，業據原告提出房地買賣契約書暨附件、建物所有權狀、建造執照、使用執照、通知函及掛號郵件回執為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。惟原告主張被告應繳交四百八十五萬元及上開遲延利息、滯納金等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，該條款不構成契約之內容，消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項前段固定有明文。本件被告抗辯：原告訂立前揭買賣契約前，要求被告交付二十萬元定金，直至簽訂該買賣契約始看到該契約，且於簽約後原告立即將契約書收回，並未給予被告審閱該買賣契約機會，依上開施行細則規定，該買賣契約應不成立乙節，經查：

⑴按消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項固規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」「違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。．．．」。惟消費者保護法第六十三條僅規定「本法施行細則由行政院定之」，係以空白條款方式授權，其授權之內容、範圍均不明確，是其「授權法律」即有違「授權明確性原則」（參照大法官會議解釋第三一三、三四五、三四六號解釋）。又消費者保護法並未就「審閱期間」有所規定，其授權本旨亦無授權上開施行細則就此有所規範，顯然上開施行細則規定業已增加法律所無之限制，並進而產生一定之法律效果（即未經三十日以內之合理期間審閱之契約條款，不構成契約之內容）而影響人民之權利義務，已超乎母法即消費者保護法之授權範圍，依中央法規標準法第五條第二款、第六條、第十一條及憲法第一百七十二條之規定，上開施行細則之規定應屬無效。而參諸司法院大法官釋字第二一六號解釋意旨，本院自可不受拘束而不予引用。是被告逕依上開施行細則規定辯稱前揭買賣契約應不成立云云，自屬無據。

⑵其次，雖前揭施行細則之規定有違法律保留原則而經本院不予引用，惟依消費者保護法第五條之規定，企業經營者「應致力充實消費資訊，提供消費者運用，俾能採取正確合理之消費行為」，是審閱契約機會之合理給予，亦屬上開企業經營者「充實消費資訊，提供消費者運用」之法定義務，從而若企業經營者在未給予消費者充分審閱契約之情形下，消費者於訂約之後始知契約內容對其不利，自係對消費者「顯失公平」，依消費者保護法第十二條第一項規定，仍可認該條款為無效。然若企業經營者已給予消費者合理審閱契約之機會，即無上開顯失公平之情形，而不得基此認屬無效。經查，前揭買賣契約書為原告所預先擬定，供不特定人簽訂之「定型化契約書」，此為原告所不爭。又原告於八十六年三月七日業已公告有關房地銷售文件，並自八十六年三月十四日起至八十六年三月二十日止計一星期將訂購須知、平面圖、房地出售面積分算與售價表、繳款明細表、房地預定買賣契約書、建造執照（含施工圖說）等相關文件於接待中心公開展示，提供欲訂購者索閱，此有房地預售公告及相片可稽，則依該公告第十條所載，有關訂購須知、平面圖、房地出售面積分算與售價表、繳款明細表、房地預售買賣契約書、建造執照等相關文件均於原告接待展示中心展示，消費者可逕向原告接待中心洽詢索閱，衡情原告既欲將「橋隆商城」房地出售，為吸引消費者前來購買，自不可能一方面公告消費者可洽詢索閱上開文件資料，一方面卻不提供任何資料供消費者索閱之理；且證人黃逢章及朱志堯更於本院八十九年訴字第五八四號及八十九年重訴字第一六三號二案證述原告確實有將訂購資料（內含房地預定買賣契約書）交由客戶等語；再依原告所提出而兩造所不爭執之八十六年三月三十一日付定切結書，其上以簡短且相當清楚之字體載明，原告已提供五日以上期間提供被告審閱上開文件，而被告已就承購標的及上開文件內容確已充分瞭解等情，有該付定切結書乙份附卷足佐，核與上開公告揭示迄今之時間相符，雖屬原告所提之私文書，但既經被告簽名，且該文書字體簡短而又清楚，自應足以引起被告之注意，而可推定該切結書所載為真實，顯見兩造於訂約前，原告確已提供被告五日以上之期間審閱，應可認屬已有合理審閱機會給予被告。再者，被告購買房地，非如一般購物，金額非小，殊難想像被告於購買該建物之前，竟可在未詳加審閱相關資料之情況下即逕予購買，顯不符常情，是難逕認原告確有不提供被告合理審閱契約文件之機會。此外，被告空言否認而未舉證以實其說，是被告此之所辯，自不足採。

㈡次按，定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第十二條第一項定有明文。被告另辯稱：原告就本件買賣標的物未說明公共設施之面積，亦未說明共用部分所含項目，顯對被告不公平，依上開法條規定，買賣標的物之條款無效，系爭買賣契約自因必要之點未合致而不成立云云。經查，系爭買賣契約書第十八條載明：「「本契約之附件視為本契約之一部分．．．．」，有原告所提之該買賣契約暨附件乙份在卷足憑，亦為被告所不爭執，則依該附件二中之房地出售面積分算與售價明細表所示，被告所買受之系爭建物所含之公共設施面積為一五．八七平方公尺，且於該明細表註⒈中亦明列：「公共設施面積係包括增設之法定車位、各機電空間及公共梯間。各戶分攤公設面積：（總公設面積二二九一．五一平方公尺×各戶建物面積／一二八總建物面積）」等情，足見系爭買賣契約中就公共設施之面積及其所含項目等節皆已詳細記載，尚難認原告未予說明而對被告顯失公平，是被告辯稱該買賣契約並未載明公共設施之面積及所含項目，已顯失公平，依上開法條規定應屬無效云云，亦不足採。

㈢又按，因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段定有明文。被告抗辯：系爭建物地坪面積明顯縮水為廣告單所載之二分之一，且以斗大顯明之字體標明係「橋隆商城」，並稱系爭建物為正透天四樓，然實際在使用分區上，該區全部均係純住宅區，根本不能作為合法商業使用，且前揭建物實際上卻是三樓半而已，況廣告內容中載明「地坪二三點三七坪」，「建坪七二點七三坪」，然事實上消費者實際私有面積建坪部份亦僅「五０點二六坪」，而「地坪面積十二．○一坪」（按小數點第二位以下四捨五入後應為十二．○二坪），明顯低於廣告所稱之二三．三七坪，共短少十一．三五坪，又「橋隆商城」面對省道第一排之房屋並未面臨省道，尚有一段長約十餘公尺左右第三人所有之空地，該空地雖舖上柏油也才短短一、二年之光景，又原告將屬於公共設施之防火間隔，作為各戶私有之面積，出售予被告，故被告顯係被詐欺而與原告為買賣之意思表示，爰依法撤銷被詐欺所為之意思表示云云。經查：

⑴查原告銷售系爭建物，確於廣告單標明系爭建物為「橋隆商城」之建物，有原告所提之廣告單乙紙在卷可稽，然依原告所提而兩造所不爭執之建造執照、使用執照及系爭建物所有權狀，其上分別載明系爭建物第一層之用途為店鋪，二層以上為住宅，系爭建物為「住商用」等情，亦有該建造執照、使用執照及系爭建物所有權狀各乙紙附卷足憑。縱如被告所辯系爭「基地」之使用分區係「住宅區」，然依被告提出之高雄縣政府建設局八十九年六月八日八九建局管字第ＤＡ０一０六六九號函：「三、有關五金行、診所、藥局、家具店、唱片行、錄影帶出租店、燈飾店須設置一樓、其坐月子中心、老人安養中心、補習班、安親班、可設施貳樓惟應先辦理使用執照用途變更核可後辦理。四、如座落於商業區則以上申請項目可申請之」等語，足見系爭「橋龍商城」確可為商業性利用，僅特殊商業行業受限制或須經變更核可，並非全然無法為商業性利用。又所謂「商城」之定義本非具體而明確，在原告身為企業經營者之身分下，且系爭建物確可供商業使用之前提下，原告以較為吸引顧客前來消費之字眼作為廣告宣傳用語，縱屬噱頭或誇張，亦屬交易上所可容許；被告另辯稱系爭建物一樓部份大約僅十坪而已，有者甚至不到十坪，此一狹小的地方如何作為商業使用，要開一間產後護理之家、老人安養之家、小說漫畫出租店、錄影帶出租店、或自助餐使用，皆無法為之云云，並未舉鄭以實其說，自不可採，自難據此逕認原告有詐欺之行為。再者，被告固指稱原告廣告單表示系爭建物為「正透天四樓」云云。然該廣告單亦將系爭建物平面圖一併登載，而依系爭建物之平面圖所示，四樓之部分有相當範圍係屬「露台」，顯已說明四樓部分並非全然為密閉空間建築，觀之該平面圖係以相當篇幅且明顯之圖樣表示，自難認原告廣告單係表示系爭建物四樓部分亦屬全然密閉空間。是尚難以四樓非密閉之樓層，遽認原告有詐欺之行為。

⑵次查原告於廣告單載明系爭建物之地坪為二三．三七坪，倘依原告完成興建後，系爭建物所坐落基地範圍之面積計算作為「地坪」之計算，則為五四．三四平方公尺，約為十六．四四坪（一平方公尺約為○．三○二五坪，小數點第二位以下四捨五入，其計算之方式詳如後㈣之⑶所述）；然若包含上開面積以外之公共設施之基地面積，則依系爭買賣契約附件二註⒈之算法，則以被告應有部分之銷售面積（含車位車道面積，計二四○．四二平方公尺）與總銷售面積（計三四○○六．四七平方公尺）之比例，再乘以「橋隆商城」全區地上建物實際基地面積（一○八六三平方公尺），即為被告所持有之地坪面積七十七平方公尺【1086 3㎡（基地面積）×240.42㎡／34006.47㎡＝77㎡小數點以下四捨五入】，約為二三．二九坪（小數點第二位以下四捨五入）等情，有原告所提之廣告單、建物所有權狀、土地登記謄本、系爭買賣契約書暨附件在卷可證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。從而上開廣告單雖載明系爭建物「地坪」為二三．三七坪，然所謂「地坪」之範圍究係包含哪些部分，該廣告單則未加說明，惟無論如何，原告若自始即認地坪之範圍如上開第二種算法所言，且確於買賣契約書就此有所約定，其縱於該廣告單上並未清楚表明，而使被告誤認，亦僅發生原告因廣告所負之契約最低義務與契約約定不符之情況（如下所述），且被告並未舉證證明原告確有告知所謂「地坪」即係建物坐落基地面積而陷使其於錯誤，是難據此逕認原告有詐欺之故意。

⑶再查被告提出之系爭「橋隆商城」總配置圖顯示本件被告所購買之Ｃ１０房地係面臨六米基地內通路，並非面臨省道，而被告亦自承系爭基地亦有鋪設柏油路直通省道，縱如被告所辯本件基地位置與廣告圖不同，亦難據此即認被告因該廣告而為錯誤之意思表示；況高雄縣橋頭鄉○○段一五○二之三地號土地，現已編為「道路用地」且已徵收，此有兩造不爭之土地使用分區證明書在卷可稽，在上開土地確作為道路使用之前提下，原告以較為吸引顧客前來消費之字眼作為廣告宣傳用語，縱屬噱頭或誇張，亦屬交易上所可容許。

⑷又查被告提出之系爭「橋隆商城」總配置圖顯示各戶後面歸畫成私有空間，而現況亦有以磚造圍成圍牆，確如訂立契約時所規劃設計者，是縱如被告所辯系爭基地各戶後面之私人花園應為防火間隔云云，亦僅係規劃工程瑕疵，而非據此即認原告有詐欺之故意，又該防火間隔僅需留有通道或出口，並非不得為私人空間之使用，被告據此抗辯原告應將留設防火間隔之空間劃為私人空間並售予消費者而顯有詐欺行為，並未舉證以實其說，尚難採信。

⑸按內政部依消費者保護法第十七條第一項規定公告「預售房屋買賣契約範本」，然並非所有未依該契約範本簽訂之預售房屋買賣契約，即可遽認建商係消極隱匿事實而有詐欺之行為。被告就原告如何有告知之義務、有何詐欺之故意並未舉證說明，是其抗辯消極隱匿詐欺云云，自無可採。

⑹綜上，被告辯稱受原告詐欺而為意思表示而撤銷締約之意思表示乙節，與法未合。

㈣末按，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條定有明文。本件被告辯稱：系爭建物地面層地坪面積，僅為三九．七二平方公尺，合為十二．○二坪，明顯低於廣告所稱之二三．三七坪，共短少十一．三五坪，被告自得依不完全給付及物之瑕疵擔保之規定，主張解除契約。本院審酌：

⑴本件原告主張：消費者保護法第二十二條之引用，係指兩造於磋商期間，對於未明文約定之事項，參考企業經營者所發送廣告之內容，該廣告之內容方成為出賣人所負最低義務之要求言。苟兩造已明文對某些事項進行約定，非得以廣告來左右當事人契約之約定內容。故兩造已就「地坪」於契約中約定為包含共同使用部分之分攤，並非僅係系爭建物坐落之基地範圍，自難謂被告不受拘束，是被告要求原告依廣告內容交付房屋坐落面積為二三．三七坪之建物，顯有濫用該條規定之嫌，更有違兩造契約之約定內容云云。惟查，消費者保護法第二十二條之規定係誠實信用原則在消費者與企業經營者契約關係上具體化之規定，其立法意旨在於使任何影響消費者形成消費動機、決定訂立契約之廣告宣傳內容，均成為契約內容之一部分，使其成為對消費者之最低限度保障。因而上開法條規定之適用，與企業經營者是否有意使廣告內容成為契約內容一部份之主觀意思無關，與消費者是否知悉瞭解廣告之內容亦無關，更與當事人雙方有無使廣告內容成為契約內容一部份之合意無關。換言之，廣告內容之所以成為契約內容之一部分，係基於「法律規定」，而非基於「當事人約定」。再者，消費者保護法第二十二條規定係以保護消費者為目的，理論上企業經營者固然不得單方面於廣告、契約書或契約附屬文件上表示排除廣告內容成為契約內容之一部分，但如該排除之表示業經消費者予以同意時，解釋上應認為廣告內容即不構成契約內容之一部分。惟為避免企業經營者挾其強大之經濟實力或強勢之締約地位，以各種方法直接或間接迫使消費者拋棄法律上之保護，而同意排除廣告內容成為契約內容之一部分，因此在認定消費者是否同意排除廣告內容之一部分時，應從嚴加以認定，不得基於消費者在面對企業經營者之優勢締約地位下所為之匆促、輕率、一時之決定，而須基於消費者自由、成熟之意思決定。從而，本院以為解釋上應推定消費者不同意排除廣告內容成為契約內容之一部分，唯有限於消費者「明示」同意拋棄法律之保護，且企業經營者須舉證證明消費者係在個別商議契約條款之情形下，確有此明示之意思表示，始得排除消費者保護法第二十二條規定之適用。例如，消費者於企業經營者善盡誠實告知說明義務後，自行於契約書上註明其本人認知並同意所有關於契約之廣告，均不成為契約內容之一部分，無拘束雙方當事人之效力。是以，自不得僅因契約內容與廣告內容扞挌或不相符合，即認消費者有排除廣告內容成為契約內容一部之意思，或甚至認廣告內容當然不成為契約內容之一部。準此而論，原告主張於契約未明文約定之事項，廣告內容始能成為契約之內容一部，而認為廣告內容僅具有「補充」契約內容之性質，若契約已明文約定，即排除廣告之適用云云，揆諸上述說明，與消費者保護法第二十二條後段規定之立法意旨顯然有所違背，誠不足取。又觀諸兩造所簽訂之契約書等文件，被告並未於其上註明排除廣告內容成為契約內容之一部，且原告復未舉證證明被告業已明示同意排除廣告內容成為契約內容之一部，是該廣告內容依法自可成為兩造契約內容之一部。此外附帶一提，企業經營者自亦不得單方面於廣告上表示排除廣告內容為契約內容之一部分，以保護消費者之權益，不待詳論。故即便企業經營者於廣告上聲明「本廣告僅具參考價值」，原則上該廣告仍將成為契約內容之一部分。

⑵其次，基於兼顧企業經營者與消費者雙方利益，法律上亦不能無視於廣告內容之複雜多樣性，而漫無限制地一律將廣告內容視為契約內容之一部分，蓋如此將使廣告文書與其他契約預備文件並無不同，而喪失商業廣告所應有之特性。因此，解釋上自有必要對商業廣告成為契約內容之一部分加以合理適當限制。職是之故，本院認為若廣告所訴求之消費者對該廣告具有一定程度之信賴，亦即在一般情形下，相信該廣告所言為真，而非僅係「吹噓、噱頭或誇張」；以及該廣告之內容「具體而明確」，並非僅係抽象、模糊或感性之文字，客觀上可加以查證以確定真偽，或確實以數字加以表示者，則該廣告之內容即應成為契約內容之一部分，始有上開法條規定之適用。經查，原告廣告單載明系爭建地之「地坪」為二三．三七坪，已如前述，鑑於在房地產買賣交易習慣上，「面積」與「價格」多寡往往係當事人間最重要之交易因素，在一般情形下，被告當會也僅能信賴原告所提出之不動產面積，應不致認為係原告在「吹噓、噱頭或誇張」，且該地坪係以數字即二三．三七坪表示，具體而明確，從而原告廣告單有關系爭建地二三．三七坪之內容，依首開法律規定與上述說明，即足以成為兩造系爭買賣契約內容之一部分。

⑶按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。而探求當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從訂立契約之目的及價值等作全盤之觀察，于文義上及論理上詳為推求，雖不能拘泥文字，亦不得全捨文字而更為曲解。前揭原告廣告單之內容之所以成為系爭買賣契約內容之一部分，並非基於當事人之合意，而係基於法律規定，是廣告宣傳是否為法律行為自不無疑問，惟廣告內容既成為契約內容之一部分，廣告內容文字之解釋即會影響契約之實質內容，自仍有解釋之必要，從而上開法條規定與判決意旨雖非可一體適用，但仍可作為解釋廣告內容「真意」之參考。經查，原告廣告單除載明系爭建地之地坪為二三．三七坪及劃有Ｃ１～Ｃ４６之一樓平面圖之外，並無就地坪之範圍有作文字註明或其他解釋，依一般消費者施以普通注意對該廣告之觀察，極易使人認所謂「地坪」，即所畫平面圖之面積；且原告所出售者依原告廣告所載之「透天店舖」係獨棟獨戶之住宅，亦足使消費者認定廣告上所謂「地坪」，係指系爭建物所坐落基地範圍之面積，而依兩造所不爭執之廣告平面圖之一樓所示，系爭建物所坐落基地範圍應包括「店舖」（即基層本身）、前面「陽台」及後面「防火隔間」。

⑷又按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償；債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除契約。八十九年五月五日修正施行前之民法第二百二十七條與現行之民法第二百五十六條分別定有明文。又債務不履行之種類，除給付遲延及因可歸責於債務人之事由致給付不能兩種消極的債務違反外，更有另一種不完全給付之積極的債務違反，即因可歸責於債務人之事由，提出不符合債務本旨之給付，此在學說間已成通說，我國實務上亦承認此種債務違反之態樣，惟修正前法條上尚缺明白之規定，且不完全給付有瑕疵給付與加害給付二態樣，在瑕疵給付，僅發生債務不履行之損害，亦可分為不完全給付之情形得補正者，債權人可依遲延法則行使權利；如不完全給付之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利，故於修正後民法第二百二十七條已明訂其權利行使法則，然未溯及於修正前所發生之不完全給付責任，然學說與實務上多認為縱於修正前所發生不完全給付責任亦得類推適用給付不能或給付遲延之有關規定決定之，此亦有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議（一）可資參照。申言之，若債務人確有不完全給付，且已不得補正，債權人得類推適用給付不能之規定請求損害賠償外，並得類推適用上開民法第二百五十六條之規定，請求解除契約。查系爭買賣契約係簽訂於八十六年四月十二日，若有不完全給付之情形，自可依上開說明適用。又前揭原告廣告所稱系爭建物地坪二三．三七坪，業已成為系爭買賣契約內容一部分，且解釋其真意，地坪之範圍僅係指系爭建物所坐落基地範圍應包括「店舖」（即基層本身）、前面「陽台」及後面「防火隔間」。經本院依職權調取本院八十九年度訴字第三七三號民事卷宗，依卷附與被告面積、隔局相同之Ｃ１７建物測量成果圖所示之「基層」面積為39.72㎡（6×6.62=39.72）前；面陽台面積為5.64㎡（6×0.94=5.64）；防火間隔面積，依建築技術規施工篇第一百一十條第一款規定：「防火構造建築物，除基地二面以上臨接寬度四公尺以上之道路或臨接深度四公尺以上之永久性空地者外，依左列規定：一、建築物應自基地後側或側面之境界線退縮一．五公尺之空地為防火間隔。」故可知該防火間隔之寬度為1.5㎡，再乘以建物基層之長度6㎡，其面積為9㎡（1.5×6=9㎡），三者合計為54.36㎡，是系爭建物所坐落之基地範圍即「地坪」應為54.36㎡，約為十六．四四坪（一平方公尺約為○．三○二五坪），與原告應為給付之二三．三七坪相差六．九三坪，達四分之一強，顯已超過正常之誤差範圍甚多（本件被告固認「地坪」僅為一樓基層，核算後之地坪面積為十二．○一坪，短少原告廣告上所稱之二三．三七坪達二分之一云云，而與本院認定之「地坪」定義、面積雖有不同，然不影響原告確有短少給付地坪超過正常之誤差範圍甚多之認定），自有違債務之給付本旨。又該廣告內容係原告所製作，原告即應按該廣告內容施工並給付，其給付既有違債務本旨，自係可歸責於原告甚明。再者，原告固然主張系爭建物並未完成交屋手續，自尚未給付，被告自不得主張不完全給付云云。然則，債務人雖未為給付，但如依客觀情事顯可預見債務人之給付將不合乎債務之本旨，且確定嗣後亦無法或難予補正時，此時債務人既然已經無法補正瑕疵，即無剝奪債務人修補或除去瑕疵機會之虞。故在此時則應同時兼顧債權人之利益，使債權人得以及時採取因應措施，避免債權人損害之發生或繼續擴大，自應允許債權人得主張不完全給付之法律效果為是，如此始屬合理。此外，學說及晚近之實務上，於處理「在危險移轉前，得否准許買受人對出賣人主張物之瑕疵擔保責任」之問題時，亦均係採取相同之利益衡量觀點，肯認若物之瑕疵已確定不能除去，縱危險尚未移轉，於解釋上仍例外允許買受人得對出賣人主張物之瑕疵擔保責任，此可參照最高法院八十五年度台上字第八七八號、八十六年度台上字第三四○七號等判決意旨。足見基於相同之利益衡量觀點，於不完全給付之情形亦應為相同之處理。基上說明，原告所應給付之系爭建物地坪已確定短少六．九三坪，且顯然已無法再予補正，為兼顧被告之利益，自應允許被告於原告完成給付系爭建物前，即得對原告主張不完全給付之法律效果。是原告上開主張，自不足採。從而，揆諸上述說明，被告自可類推適用民法第二百五十六條規定，主張解除系爭買賣契約。

四、綜上所述，原告所提廣告中有關系爭建地地坪二三．三五坪之內容，被告並未同意排除成為系爭買賣契約內容之一部，而該廣告內容並非「吹噓、噱頭或誇張」，且其內容「具體而明確」，是依消費者保護法第二十二條規定，已成為系爭買賣契約之內容。又解釋該廣告內容有關地坪之「真意」，審酌相關之訴訟資料，應僅係指系爭建物坐落之基地部分。惟系爭建物坐落之基地部分面積僅十六．四四坪，與廣告內容之二三．四四坪相差六．九三坪，已達四分之一強，是原告顯然未依債之本旨給付。再原告迄今雖尚未將系爭建物給付被告，然已顯可預見原告之給付將不合乎債務本旨，且無法補正，為兼顧被告之權益，被告自仍可主張原告不完全給付，並類推適用民法第二百五十六條解除系爭買賣契約。從而，原告主張被告應給付原告四百八十五萬元及自八十八年十一月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，暨按日給付原告二千四百二十五元之滯納金，洵屬無據，應予駁回。

五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。

六、兩造其餘攻擊防禦及證據方法，核與本件判決不生影響，爰不另一一論述指駁，附此敘明。

七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法官　曾吉雄

~B法院書記官　林國龍