臺灣高雄地方法院八十九年度保險字第四四號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度保險字第四四號

原告

明台產物保險股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林昇格 律師

複代理人

黃維倫 律師

被告

海順航運實業股份有限公司 設高雄市前金區○○○路一四二巷四

法定代理人

乙○○ 住

訴訟代理人

許志勇律師

右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新臺幣（下同）六百六十九萬四千一百五十二元，及自八十九年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）願供擔保聲請宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告之被保險人凱建營造有限公司（下稱凱建公司）與被告簽訂「拖船合約書」，由被告以「光陽參號」輪船拖帶凱建公司之沈箱至綠島南寮漁港沈放，於八十八年七月二日上午九點三十分拖帶Ｓ１沈箱自台東縣金樽漁港發航，於距離目的地即綠島南寮漁港五百公尺處因暴風雨而阻礙光陽參號進港，嗣後發電機、抽水機、擋水鋼板掉落海中而滅失，Ｓ１沈箱擱淺且因嚴重破裂而不能修復，凱建公司因而受有七百四十三萬七千九百四十七元之損害，原告理賠凱建公司六百六十九萬四千一百五十二元，並受讓凱建公司對被告之債權，且於八十九年六月十四日向被告發出存證信函請求給付賠償金，並經被告於同年六月十五日收受，依民法第二百二十六條第一項、第四百九十五條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條、債權讓與及保險法第五十三條規定，請求被告給付原告六百六十九萬四千一百五十二元，及自八十九年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）被保險人凱建公司與被告間之契約應屬承攬及運送之混合契約，而非單純之租賃契約。按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院十九年上字第四五三號判例可資參照。查本件拖船合約書並未標明係為租船之用，而其中雖記載出租人、承租人等用語，惟此乃當事人不諳法律名詞之疏失，蓋稱租賃者，為當事人約定，一方以「物」租予他方使用收益，他方支付租金之契約，出租人並應以合於所約定使用收益之租賃物「交付」承租人，租賃關係終止後，並應返還租賃物，是租賃契約以物之交付使用為契約之要素。然依系爭合約第一條、第四條內容，甲方即被告尚需提供配合乙方頂住沉箱下放，並與凱建公司「商議會商」，即包括一定之工作或勞務之義務，並非單純以物之交付使用為契約之標的。況該拖帶船舶光陽參號之航行及船上機械運作，仍由被告所僱用之船長船員負責指揮操作，根本未曾「交付」予凱建公司，為被告所不爭，此尤與租賃契約之性質相牴觸。

（三）按稱承攬者，為當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬，民法第四百九十條可資參照。而依系爭合約書第一條、第三條，被告所有之光陽參號須將金樽漁港內沉箱拖到綠島工地，一航次代價為一百二十萬元，如雙方同意先付定金六十萬元，且依合約書第四條規定，被告人員有與凱建公司人員配合並商議會商之義務，即拖帶途中定作人仍有指示之權利，與承攬之性質相符。而稱運送人者，謂以運送物品或旅客為營業，而受運費之人，被告登記為船舶運送業，且其依系爭合約書所示，應負將系爭沉箱自一地拖至他地之義務，自難謂非運送，故系爭合約之性質，顯為承攬及運送之混合契約。

（四）至被告稱系爭合約又應屬船舶租賃與船長船員勞務提供之混合契約云云，與租賃之基本性質牴觸，顯不屬之，已如前述，而船長船員係與被告締約受僱，應為被告所不爭，而彼等勞務提供，無非被告為完成其與凱建公司間一定之工作而使其履行輔助人為之，並不因此與凱建公司成立一僱傭契約，則適更足以證明本件合約具有承攬之性質。又倘均任由凱建公司指揮而被告一無監督光陽三號之權限，何以第四條仍課予被告有與凱建公司商議會商之義務？該合約書亦無隻字提及被告應「拋棄」其指揮監督權利之用語。故被告抗辯係屬租賃及勞務提供之混合契約云云，無非卸責，並無所據。

（五）被告對於本件沈箱擱淺事故之發生，應負承攬契約債務不履行之損害賠償責任。查系爭拖船合約書第一條即約定︰「光陽參號由金樽漁港內沉箱（２０㎡×３０㎡）拖到綠島工地由乙方安裝沉放。但光陽參號需配合乙方頂住沉箱下放」，依第四條規定，被告公司亦有與凱建公司人員配合並商議會商之義務。而承攬人之被告完成工作應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適用於通常或約定使用之瑕疵，則被告自應安好完成該等自金樽漁港至綠島工地之拖帶工作，並配合凱建公司下放沉箱。

（六）定作人對完成約定工作所需之專業知識或技能未必知悉，故承攬人本應本諸該事項之專門技術及相當經驗以完成工作，並不待定作人一一詳細指示。故被告以所屬之光陽參號輪拖帶系爭沉箱，且該輪係由其所僱用之船長船員負責航行，則對「船舶操作行進、工作及航程中可能遇到之天氣風浪狀況、聯繫沉箱之操控.... 」等事項，仍應本諸被告及其受僱人之對該事項專門技術及經驗以完成，並預為必要之注意及處置之，本無須定作人凱建公司逐一指示。而系爭沉箱由光陽參號輪以鋼索拖帶於船後，凱建公司為求工作順遂，並額外於沉箱上設置擋水鋼板，並有抽水機、發電機運轉以減少海水進入。然而系爭沉箱竟於被告拖帶途中，距綠島碼頭僅約五百公尺處因大量浸水而沉沒，沉箱上之輔助設備如發電機、抽水機等，亦隨之沉沒海中。雖被告辯稱突遭風浪云云，惟以目前氣象預報及通訊發達，事故當時為上午七時三十分左右，天色已明，倘有所謂暴風雨形成，依常理被告並非無法事先得知或觀測徵兆。其竟稱無法得知云云，顯然有違其依專業技能應盡之注意義務，已難謂無過失。況該光陽參號輪自事發前一日即八十八年七月二日即已出發，航行速度可達每小時九海浬以上，而事故發生處距預定沉放之綠島工地僅區區五百公尺，以該船速度僅需不到二分鐘。縱有何風雨來襲，如該輪適時調節航行速度，應可提早安然抵達，則沉箱於行進中必不致大量進水而擱淺。故可見被告對所承攬之工作漫不經心，及至風雨來臨始欲慌張前進，復躊躇不前，終導致系爭沉箱因大量進水過重而擱淺，且無法撈救修復之損害，則該損害顯可歸責於被告，致本次拖帶工作有重大瑕疵，且沉箱已擱淺並破裂，該等輔助設備亦均落海毀損，無法挽救，故無修補瑕疵之餘地，而工作亦已無法完成而屬給付不能，凱建公司自得請求被告賠償因此所受之損害。

（七）又按工作毀損、滅失之危險，於定作人領受前，由承攬人負擔。民法第五百零八條定有明文。系爭合約書既約定被告應拖到綠島工地，則系爭沉箱之拖帶工作尚未由凱建公司所受領，自應由被告負擔其風險，而負損害賠償之責任。

（八）被告抗辯光陽三號之航程、啟航、停航、航向、航速都是由凱建公司在監護船人員黃國基所指揮，故被告不應負承攬人之責任云云，並非真正。查被告所聲請傳喚之證人郭福成，即在旁之監護船船長，其當庭並未陳述︰「整個光陽三號的航程、啟航、停航、航向、航速都是由黃國基指揮」等語，而係鈞院以上開敘述詢問時，其簡單查稱︰「是」或「對」而已。而系爭沉箱係約定由台東金樽漁港拖帶至綠島工地，屬被告與凱建公司合約之內容，則該段航程為被告及其僱用之光陽三號船長於出航前就已明知，不能認係凱建公司之指揮。又「自台東拖帶沉箱至綠島必須先往南邊一點再往北」之航向，為光陽三號船長盧新平所熟知，此觀郭福成亦證稱︰「 (一般船隻台東到綠島是否都是先往南開開到太麻里再往綠島開？).... 三、一般開船不用這樣開，但是拖東西要更南邊一點，否則會被黑潮往北打到日本方向」、「光陽三號船是老船長，他在本件事故發生前，就曾經拖過一次凱建公司的沉箱到綠島」等語，故所謂航向並非凱建公司所須指揮，且凱建公司之指揮亦不會影響光陽三號船長之自行判斷。

（九）又郭福成所稱黃國基指揮之事項，不過是「在台東時每天都有與太麻里及綠島聯絡天候及水流狀況，.... 要與太麻里聯絡有無黑潮情形」而已，並未提及有指揮航速若干或停航，而工作及航程中天氣風浪之變化，本為承攬人依該事項專門技術及經驗所應注意者，定作人「本無」注意之義務，依前開最高法院見解，自不因凱建公司另委有監督之人，或為求工作順遂所提供之額外服務，而因之減輕或免除責任。

（十）證人郭福成一直稱「黃國基指揮」云云，惟船舶係由船長指揮，光陽三號根本未能交付予凱建公司且黃國基根本未登上光陽三號，則光陽三號以何等航速前進、其船長於行程中果有無注意天氣風浪之變化，黃國基又何從知悉指揮？遇風浪時光陽三號何以躊躇不前？故郭福成此部分說辭不免有偏頗船運同業即被告之虞，且此指揮與民法承攬一節上之指示是否相符，亦有疑義。

（十一）本件縱遇有風浪，惟被告並無法證明所遇風浪已符合不可抗力之情形。查中央氣象局回函表示未曾聽說「黑狗西南風」，則所謂黑狗西南風是否存在？風力或浪高之程度統計如何？是否已達到無法預料且不可抵禦之程度，即有疑問。故證人郭福成所述︰「臨時起風浪下大雨，綠島當地人稱這種氣候為『黑狗西南風』」等語是否已達不可抗力之程度，尚有疑問。且承攬人既提供船舶拖帶，該船舶即須適合通常風浪，何以光陽三號距目的地僅五百公尺但一遇風浪即謂不能前進？可見被告疏於注意海象並調節航速在先，復一遇風浪即躊躇不前，導致沉箱進水擱淺，其有過失甚為顯然。

（十二）被告所提之光陽三號船長盧新平所作之海事報告，其雖稱︰「風力︰七至八級，海面︰大浪」、「驟變的氣候，非人力所能控制」等語。惟海事報告為受僱於被告之船長所製作，於運送貨物發生毀損時，為脫卸自身及運送人之責任，難免有在海事報告為遭遇強烈風浪之記載，自不能為毀損原因之依據；至海事報告縱經簽證，僅係證明船長已作成海事報告，及將海事報告送請簽證之時間，至海事報告之內容是否實在、及海事責任之歸屬，均不在簽證所證明之範圍之內，此觀交通部頒行之海事報告規則之規定即明。則被告仍須就其免責事由或不可抗力之要件負舉證之責，而非一味以海事報告為據。

（十三）本件事故當時為七月三日七時卅分左右離綠島碼頭僅約五百公尺處，依中央氣象局「綠島站」八十八年七月份風向風速之紀錄，七月三日六時、七時、八時之風向為東、南、南南東，風速分別為每秒一點四公尺、一點一公尺、二點一公尺，相當於蒲福氏風級第一級軟風、第二級輕風，海面有鱗狀波紋，及微波明顯，波峰光滑未破裂而已，可見當時當地氣象並無重大變化、更無已達不可抗力之非常災變程度之可言。該海事報告稱有驟變的氣候等語，與此即有牴觸。

（十四）又被告抗辯環宇公司之公證報告已記載係遭遇不可抗力之天災云云，惟該公證報告第二、三頁所述之拖運過程 (Course of Stowage)，僅係基於光陽三號海事報告、詢問現場人員及分駐所警察得知之狀況，並非該公證人之意見或認定，此觀該公證報告第二頁下方、及環宇公司之補充報告即知。而縱然公證報告有記載遇到風雨，惟該等風雨是否已達所謂不可抗力之地步，公證報告並未認定，被告自仍須舉證以實其說。證人即環宇公司前往現場查勘人員林法海亦證稱︰「我們在八十八年十月二日到綠島現場查勘，發現貨物還沉在那裡，用目視就可以看清楚，詢問被保險人凱建公司現場負責人黃國基及一位凱建公司的簡慶忠主任，.... 當時他們說有風浪，.... 警方的筆錄是根據凱建公司人員報案的陳述所作，筆錄內只有記載風浪過大，沒有提到『暴風雨』，所以『暴風雨』只有在船方的海事報告中有記載」等語。另依鈞院調閱，台東分局回函檢附綠島分駐所之八十八年七月四日報案紀錄表，該分駐所受理凱建公司人員簡慶忠報案，警方紀錄之正確記載應為︰「根據報案人指稱其沉箱因本地區西南氣流過境，致擱淺於上記地點」。故光陽三號顯然並未遇到所謂不可抵禦之暴風雨，僅被告所僱用之船長於製作海事報告時刻意如此填寫以規避責任，而公證報告單純引述海事報告之內容，並無如此之判斷或認定。被告僅一味稱公證報告已自認有天災云云，殊有曲解。

（十五）又依鈞院所調閱之出發地台東氣象站資料，八十八年七月三日六時、七時、八時之風向分別為西北、西北、北，風速分別為每秒０點五公尺、０點八公尺、０點七公尺，相當於蒲福氏風級第一級軟風而已，低於當日平均風速每秒一點三公尺，亦低於當日最大平均風速每秒四點八公尺、或極大風每秒十點一公尺，而八十八年七月份之極大風最高值更高達每秒十四點一公尺。故事故當日並無風向突變或風速突增之情形。

（十六）而承攬人就工作及航程中所應具備之專門技術均應具備，被告經營航業多年，就拖帶物品亦非無經驗，就途中之天氣狀況風浪變化尤應事前調查並加以預防。以前開綠島站八十八年七月份之風向風速資料為例，亦不乏風速自每秒一點六公尺轉變為每秒四、五公尺以上（如七月一日）、或連續四小時達每秒十公尺以上者（如七月八日）。而本件距目的地僅數百公尺，以光陽三號航行能力僅需二、三分鐘。上午七時天色早明而非不得注意周圍風浪狀況，則如被告隨時注意天氣狀況並加速前進，則貨物當「早已」抵達工地正確定點安裝沉放，即可避免貨物發生損害。因此，事故當日綠島當地天氣縱有變化，亦應為承攬工作之被告所應知悉而加以預防，並調節航行速度以盡快完成工作，或雖遇風雨仍善加因應前進，即非不可預料或無法抵禦。被告空言抗辯有何不可抗力之暴風雨，復無法舉證以實其說，其所辯即非可採。

（十七）被告之抗辯突遇風浪，且與沉箱拖帶有關之所有事項均係受凱建公司指揮，依海商法第一一三條第二、四、十七款云云，尚非實在。查被告尚未舉證該等風雨是否確為完全無法預知、或僅屬該地區之通常風浪，且亦未具體舉出有何不負責任之法律上依據，其僅空言抗辯，疏嫌無據。又被告於拖帶過程中本應注意天氣狀況，並調節船舶航行，已如前述。凱建公司縱然為求拖帶過程順遂而提供之額外服務，如以監護船隨同出航、以抽水機抽水，惟被告於完成承攬工作過程中所應盡之善良管理人之注意義務，仍不因之而稍減，即無由據此主張免責。

（十八）又運送人對於航程上可能出現之天候及風浪應為瞭解，故如屬運送人開航前可預料為航行上必然或可能發生之危險，即非不可抗力。故本件風浪有何不能預料或無法抵禦？被告自應負舉證之責。而本件所遇風浪依中央氣象局資料並無風向驟變或風速突增之情形，且為一經營航業之運送人所應預先知悉防範者，已如前述，即屬航行中可遇見之危險，當無修正前海商法第一一三條第二、四款之適用。況被告如抗辯係因凱建公司指揮而導致運送物毀損，則其就凱建公司有何指揮行為、該行為並非運送人本應負之注意義務範圍、且該行為與毀損有何相當因果關係，俱應舉證證明。而被告依約應與凱建公司商議會商，凱建公司派遣監護船在旁，不過係拖運人為求運送過程順遂所提供之額外服務，該等行為本身未見有任何過失可言，且縱有此額外服務，運送人於運送過程中應盡之善良管理人注意義務，仍不因此而稍減。是被告主張依海商法第一一三條第十七款免責，惟未舉證以實其說，即非可採。

（十九）系爭沉箱及輔助設備均為凱建公司所有，而被告及其僱用之光陽三號船長於發航前及航行時疏未注意海象資料及行進狀況，復一遇通常風浪即躊躇不前，未能善加因應繼續拖帶到距離僅五百公尺處之工地妥放，致系爭沉箱果遭大量進水，過重而擱淺並破裂，其上輔助設備均隨之淹沒海中，凱建公司因而受有損害，已如前述，則被告自應依侵權行為規定，連帶負損害賠償責任。

（二十）本件並無單位責任限制規定之適用，原告併依承攬契約及侵權行為規定為主張，即不受海上運送契約規定之限制。又修正前海商法第一一四條第二項係要求將貨物之性質、價值註明於載貨證券上，否則運送人之賠償責任以每件不超過三千元為限，顯然係就有簽發載貨證券之件貨運送契約為規定。惟本件多次運送合約與簽發載貨證券之單純件貨運送有別，且無「載貨證券」可供託運人註明其上，被告如仍抗辯未予註明則應僅賠償每件三千元云云，亦有違誠信原則，即應不適用此單位責任限制之規定。況又本件貨損發生，係因被告疏於注意氣候狀況及調節速度前進，導致沉箱進水而擱淺破裂所致，而事故發生時僅距目的港區區五百公尺，以系爭船舶之航行能力僅須不到二分鐘可到，如加速前進，早已抵達安放定點，本件損害當不致於發生。此種情形一般人如稍加注意都可以避免，被告為經營航業經驗豐富之人，竟疏於為之，其有重大過失甚為明顯，外國法例多認此時運送人不得主張單位責任限制，我國新海商法即參酌此意旨而增訂第七十六條第三項。故修正前海商法雖未明文，又無習慣時，依民法第一條規定，該外國立法例非不得視為法理而適用之，且被告明知所託帶運送之貨物為沉箱，且運送人自外即可探悉其內容，不致遭受意料之外之不當超額賠償責任，則運送人主張依海商法第一一四條第二項規定，主張本件賠償金額不得超過新台幣三千元云云，即無可採。

三、證據：聲請本院函中央氣象局查詢台東至綠島間海域於八十八年七月二日及七月三日當日逐時之風力及波浪強度之紀錄、八十八年七月份逐日之風力及波浪強度紀錄、歷年七月份之平均、最大風力及波浪強度之紀錄，訊問證人林法海，並提出左列證據為證：

（一）拖船合約書一件。

（二）公證報告一件。

（三）代位求償收據一件。

（四）存證信函一件。

（五）沈箱單價分析表一件。

（六）發電機之估價單及收據一件。

（七）抽水馬達送貨單三紙。

（八）公證報告製作人林法海關於警方筆錄印象之抄錄一件。

（九）鋼板發票一件。

（十）保單一件。

（十一）批單一件。

（十二）賠款請撥通知書一件。

（十三）環宇海事公證有限公司之補充報告一件。

（十四）拖船通知六紙。

（十五）中央氣象局綠島站八十八年七月份風向風速之紀錄一件。

（十六）現場照片三幀。

乙、被告方面：

一、聲明：如主文所示。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

二、陳述：

（一）系爭拖船合約書之性質應係租賃契約，並非承攬契約。原告雖主張所謂租賃契約關係，係指將物提供予他人使用而收取租金，惟民法第四百二十一條所謂之物，應不限於單純之物，尚包括使用該物所須配置之人員，因此將物連同使該物順利運作所須之人員一併交付予他人使用，而收取一定之費用，亦應認係租賃契約。查本件被告係將光揚參號連同其上配置之船長、船員交由凱建公司使用，光揚參號須依凱建公司之指揮從事沉箱之拖帶，則依上所述，系爭契約自屬租賃契約關係無疑。退而言之，縱使系爭契約非屬租賃契約，亦應屬船舶租賃契約與船員使用契約之混合契約。蓋系爭契約立約人欄明載出租人為被告，承租人為凱建公司，緊接其後開宗明義謂：「甲乙雙方辦理承租光揚參號經雙方約定條款如下」，而事實上光揚參號亦已應凱建公司之要求至金樽漁港拖帶沉箱。就此事實而言，系爭契約自屬船舶租賃契約。依系爭契約第四條規定，光揚參號拖帶沉箱往綠島航行時，由凱建公司負責人員之指揮，亦即依此約定光揚參號上船長、船員係由凱建公司指揮，而事實上在往綠島之航程中，舉凡啟航時間、航行之停止、航行速度皆係由凱建公司在監護船上之人員指揮，此即系爭契約第二條但書約定，監護船、保險、鋼索均由凱建公司負責之故。因此，就船長、船員之指揮、監督而言，則屬船員用益契約契約。綜上，系爭契約應屬船舶租賃與船員使用契約之混合契約，與定期傭船契約之性質相同，定期傭船契約之性質，依學者通說屬「船舶用益」及「船員勞務供給」之混合契約，係介乎船舶租賃契約與狹義傭船契約中間之一種特殊契約型態。再退而言之，縱使系爭契約非屬前述二者，亦應屬海上運送契約，而非原告所主張之承攬契約及運送契約之混合契約。蓋依承攬契約之特質，定作人對工作之施作並無指揮權，惟查依系爭契約規定，光揚參號拖帶沉箱往綠島航行途中須受凱建公司人員指揮，由此即足證明系爭契約並非承攬契約。系爭契約被告所負之主要義務，係將沉箱自台東金樽漁港拖帶至綠島南寮漁港，因其係將貨物（即沉箱）由一地運送至另一地。因此就此事實而言，系爭契約自屬海上運送契約，而非承攬契約。至於系爭契約第一條末段固約定，被告於沉箱運至綠島工地時，負有配合凱建公司頂住沉箱下放之義務。惟此項義務，只係被告為便利凱建公司於目的地施放沉箱所負之附隨義務，並非系爭契約之主契約義務，因此被告雖負有此項附隨義務，惟亦無損於系爭契約屬運送契約之本質。

（二）原告另又基於侵權行為之法律關係向被告請求賠償，惟債權人基於侵權行為關係主張權利時，須舉證證明加害人有故意、過失行為存在，惟原告迄未證明被告有何故意、過失行為存在。因此，在原告對證明被告對沉箱及其輔助設施之損壞確實有故意、過失行為為充足之證明前，原告依侵權行為法之規定，請求被告負賠償責任，即不足採。

（三）公證報告第三頁第二段記載：「The towage was commenced on July 02,1999 at 09:30 hrs. by a tug boat“Kung Yang No. 3“.At thebeginning of the voyage, the sea was calm. Unfortunately, on thenext day at about07:30 hrs. when the sinking caisson was about500M away from the destination, the weather suddenly turned tostormythat the sudden strong wind and high seas obstructed thetug boat from entering the harbor.」（中譯為：光揚參號拖船於西元一九九九年七月二日上午九點三十分開始本件拖帶工作。航程剛開始時，海面上風平浪靜。很不幸，於隔日大約上午七點三十分時，當沉箱距離目的地大約五百公尺時，天氣突然變壞，而海面上之強風巨浪，導致拖船無法駛進漁港。）。前揭公證報告第三段接著記載：「Having been in the rough seas for morethan two hours,the assistance equipments of the sinking caissonwere then washed away and, finally, the sinking caisson was groun-ded at the pier…. 」（中譯為：因為在惡劣風浪中超過二個小時以上，致使沉箱之輔助設備被沖走，最後沉箱亦在防波堤附近沉沒。）。由公證報告上述記載可知，本件沉箱及其附屬設備之所以毀損、滅失，係導因天氣之突然變化，並非光揚參號之過失所致。因此光揚參號對本件貨損之發生並無可歸責之事由存在，被告自毋須負賠償責任。

（四）因光揚參號將沉箱自金樽漁港運至綠島南寮漁港工地，其運送之途徑係在海上，因此應屬海上運送契約，而應適用海商法之規定。按運送物之毀損、滅失係因海上或航路上之危險或意外事故或天災或非由於運送人之代理人、受僱人之過失所致者，運送人不負賠償責任，修正前海商法第一百十三條第二、四及十七款定有明文。查本件貨物之毀損、滅失，係因光揚參號於到達目的地前突然遭遇暴風雨，而此突然而來的強風大浪使該拖船無法進港，且光揚參號在此不良之海象中持續超過二小時所致，因此被告自得基於修正前海商法第一百十三條第二、四款規定主張不負賠償責任。

（五）原告又主張光揚參號航行速度每小時可達九海浬以上，而事故發生處距綠島工地僅五百公尺，縱有暴風雨來襲，以光揚參號之速度，亦可提早安然抵達，因此被告應對本件貨損負賠償責任；又被告尚未舉證證明光揚參號所遭遇之暴風雨確實完全無法預知，且運送人對於航程上可能出現之天候及風浪應該知悉，若屬運送人開航前可預料之危險，被告即不得主張免責云云。惟依原告提出之公證報告所載，光揚參號係於距目的地五百公尺時，暴風雨突然發生，致使該船無法進入南寮漁港，且光揚參號持續受暴風雨侵襲之時間超過二個小時以上。因此，光揚參號於航行至距目的地五百公尺處之所以未進入南寮漁港，係因遭突發性之暴風雨侵襲所致，並非光揚參號船長之過失所致。再依前述公證報告所載，光揚參號係於八十八年七月二日上午九點二十分自金樽漁港啟航，在航行開始之際，海象良好，至翌日（即八十八年七月三日）約上午七點三十分左右，於距目的地五百公尺遠時，暴風雨突然發生。由公證報告此項記載可知，光揚參號發航時，預定航路上海上氣象良好，並無任何暴風雨存在，光揚參號遭遇之暴風雨，係該船發航後始突然產生之暴風雨，屬不可預料之航路上意外或危險或屬不可抗力之天災。基此，被告自得據以主張免責。

（六）原告請求金額中之擋水鋼板價值新台幣七十四萬六千零七十八元部分，雖經提出二張統一發票為證。惟該二紙統一發票至多只能證明凱建公司確曾買受該二批鋼料而已，無法證明沉箱上確實放置該二批鋼料。且該二紙統一發票出具日期，一則為八十八年一月八日，一則為八十八年六月二十日，距沉箱拖帶日之八十八年七月二日皆有一段時日，更無法證明沉箱確實載有該些鋼料。

（七）又按運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，應依其應交付時目的地之價值計算之，修正前海商法第五條、民法第六百三十八條第一項定有明文。原告既基於運送契約主張權利，自有該條之適用。因此，原告應先證明沉箱及其附屬設備之發電機、抽水機於應交付日即八十八年七月三日目的地即綠島南寮漁港之價值為何，而不能以其向台東縣政府農業局承包之價格（關於沉箱部份），及其買進之價格（關於發電機及抽水機部份）為請求賠償之金額。

（八）按本件原告主張系爭契約之性質為承攬契約及運送契約之混合契約，縱使可採，惟其中運送契約部分應適用舊海商法之規定，已說明於前。而依舊海商法第一百十四條第二項規定，除貨物之性質、價值於裝載前已經託運人聲明，並註記於載貨證券者外，運送人或船舶所有人對於貨物之毀損、滅失，其賠償責任，以每件不超過三千元為限。此雖係針對運送人簽發載貨證券情況下所為之規定，但在海上運送中，若運送人未簽發載貨證券，則基於託運人與運送人所簽訂者，亦係海上運送契約，運送人應得類推適用前述運送人單位責任限制之規定，而得主張對貨物之毀損、滅失負有限之責任。蓋託運人與運送人所簽訂之契約，既然同樣屬海上運送契約，自不應以是否簽發載貨證券，作為認定是否得主張運送人單位責任限制之標準。況且在運送人簽發載貨證券之情況下，若託運人尚未將載貨證券背書轉讓與第三人，則此時託運人只能基於其與運送人簽訂之運送契約主張權利，而不得依載貨證券向運送人主張權利。於此情況下，託運人主張權利之依據，係與運送人間簽訂之運送契約，載貨證券只係運送契約存在之證明文件而已，其與託運人權利行使之依據無涉，在此情況下，若認為運送人得主張只負單位限制責任，則運送人在未簽發載貨證券之請況下，當亦得主張單位責任限制。本件凱建公司交付光陽參號拖帶貨物時，並未告知貨物之性質及價值，因此，基前所述，縱使原告之請求為理由，被告亦得主張只負單位責任限制之責任。

三、證據：提出船舶海事報告書一件為證，並聲請訊問證人郭福成。

丙、本院依職權函中央氣象局詢問綠島當地人民所稱「黑狗西南風」之氣候現象為何及可否預測，並函台東縣警察局台東分局索本件沈箱擱淺報案紀錄。

理由

一、原告主張：原告之被保險人凱建公司與被告簽訂拖船合約書，由被告以光陽參號輪船拖帶凱建公司之沈箱至綠島南寮漁港沈放，於八十八年七月二日上午九點三十分拖帶Ｓ１沈箱自台東縣金樽漁港發航，於距離目的地即綠島南寮漁港五百公尺處因暴風雨而阻礙光陽參號進港，嗣後發電機、抽水機、擋水鋼板掉落海中而滅失，Ｓ１沈箱擱淺且因嚴重破裂而不能修復，凱建公司因而受有七百四十三萬七千九百四十七元之損害，原告理賠凱建公司六百六十九萬四千一百五十二元，並受讓凱建公司對被告之債權，且於八十九年六月十四日向被告發出存證信函請求給付賠償金，並經被告於同年六月十五日收受，爰依民法第二百二十六條第一項、第四百九十五條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條、債權讓與及保險法第五十三條規定，請求被告給付原告六百六十九萬四千一百五十二元，及自八十九年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，提起本件訴訟等語。被告則以：系爭拖船合約書性質應為租賃契約，否則亦屬船舶租賃與船員使用混合契約，或為海上運送契約，被告所屬之光陽參號船長及船員對本件工作之施作並無指揮權，被告已將租賃標的物交付予凱建公司，被告已履行契約上應盡之義務，是本件事故之發生，被告無須負責，且系爭拖船合約書縱為承攬契約及運送契約之混合契約，因光陽參號啟航日期、時間、航向、航速及航行中之中止，皆依凱建公司人員指示，是本件事故之發生，係依定作人即凱建公司之指示而生，原告不得對被告主張損害賠償請求權。另本件運送之途徑係在海上，被告亦得主張修正前海商法第一百一十三條第二款、第四款及第十七款規定主張免責，亦得依同法第一百十四條第二項規定，主張賠償金額不超過三千元等語資為抗辯。

二、原告主張其被保險人凱建公司與被告簽訂拖船合約書，由被告以光陽參號輪船拖帶凱建公司之沈箱至綠島南寮漁港沈放，於八十八年七月二日上午九點三十分拖帶Ｓ１沈箱自台東縣金樽漁港發航，於距離目的地即綠島南寮漁港五百公尺處因暴風雨而阻礙光陽參號進港，嗣後Ｓ１沈箱擱淺且因嚴重破裂而不能修復，凱建公司因而受有七百四十三萬七千九百四十七元之損害，原告理賠凱建公司六百六十九萬四千一百五十二元，並受讓凱建公司對被告之債權，且於八十九年六月十四日向被告發出存證信函請求給付賠償金，並經被告於同年六月十五日收受之事實，業據原告提出拖船合約書、公證報告、代位求償收據、存證信函、保單、批單、賠款請撥通知書各一件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。

三、兩造於本院行準備程序時，曾當庭協議簡化本件爭點如下：（一）事實爭點：⒈原告可請求之金額為何？⒉當日之暴風雨係被告可預見或不可預見？⒊被告之受僱人對原告之被保險人凱建公司因本件事故所受之損害是否有故意過失？⒋光陽參號之航行是否由凱建公司指揮？（二）法律爭點：⒈原告被保險人凱建公司與被告簽訂之「拖船合約書」性質為何？⒉本件被告可否主張修正前海商法第一百十三條第二、四及十七款之免責事由？本院分別就與判決結論形成相關之爭點審酌認定如左：

（一）系爭拖船合約書之性質。原告主張係承攬與運送之混合契約；被告主張為租賃契約，如非租賃契約，亦屬船舶租賃契約與船員使用契約之混合契約，否則亦為海上運送契約。查系爭拖船合約書中，被告與凱建公司分別以出租人（簡稱甲方）及承租人（簡稱乙方）之名義訂立契約，並載明：「甲乙雙方辦理承租光揚參號約定條款如下：一、光揚參號由金樽漁港內沈箱拖到綠島工地由乙方安裝沈放，但光揚參號需配合乙方頂住沈箱下放。二、因光陽參號拖船吃水四米五，乙方需配合港內及航道深度以利雙方作業，如監護船、保險、鋼索由乙方負責。三、付款：由金樽拖到綠島工第一航次一百二十萬元整，如雙方同意先付定金六十萬元；定金如港內及航道水深不過沈箱及拖船不能拖出港外及其他乙方因素導致延誤，定金轉為補償拖船動員費用。四、光陽參號拖帶沈箱往綠島航線方向時需由乙方負責人員指揮及配合甲方人員商議會商以策安全。五、本契約書一式兩份甲乙雙方各執乙份為據。」等文字，可知被告與凱建公司係以出租人及承租人自居，並認知系爭拖船合約書係以承租光陽參號為目的，參以證人即隨行監護光陽參號之監護船船長郭福成亦結證稱：「我是開小船監護光陽三號隨行的監護船船長，當時凱建公司的現場負責人黃國基在我的船上，由他負責指揮光陽參號，整個光陽參號的航程、啟航、停航、航向、航速都是由黃國基指揮，行船時都很風平浪靜，黃國基在我船上有用無線電的通訊器材與凱建公司在綠島當地的人員聯絡，掌握氣候」等語，證人郭福成於原告複訴訟代理人進一步詢問：「黃國基到底指示大船即光陽參號什麼事情」後，復證稱：「黃國基在台東時每天都有與太麻里及綠島聯絡天候及水流的情況，因為從東和出港，要與太麻里聯絡有無黑潮情形，黃國基先生於航程中，先命令光陽三號船長往太麻里方向開船，然後等到太麻里外海，黃國基再與綠島工作人員聯絡，得知綠島氣候良好，就在我的船上，用無線電通知光陽三號船長可以向綠島方向開船」等語（詳見本院八十九年十一月二日言詞辯論筆錄），應可認定系爭拖船合約書係光陽參號之船舶所有人即被告公司在一定期間，將船舶全部及其僱用之船長、海員，一併包租予定期傭船人，該等船長及海員等，並須聽從定期傭船人之指示以執行其職務之契約，即學說上所稱「定期傭船契約」 (time charterparty)，乃屬船舶用益及船員勞務供給之混合契約，就船舶用益而言，係屬租賃契約性質，就船員勞務供給而言，屬僱傭契約性質。原告雖主張契約應以當事人立約當時之真意為準，不能拘泥文字致失真意，依系爭拖船合約書第一條及第四條約定，被告尚需配合凱建公司頂住沈箱下放，並與凱建公司商議會商，且光陽參號仍由被告所僱用之船長船員負責指揮操作，未曾交付予凱建公司，可認為被告之義務包括一定工作之完成或勞務義務，與租賃契約之性質牴觸，應係承攬與運送之混合契約云云，惟查：

⒈僱傭契約與承攬契約固同屬勞務契約（相較於財產契約及信用契約而言），惟僱傭契約之目的在於服勞務本身，承攬契約之目的在於完成工作，完成工作雖亦需服勞務，但服勞務僅為完成工作之手段，目的在於服勞務之結果，僱傭契約無論有無結果，均能獲得報酬，承攬契約若無結果，則不得請求報酬；僱傭契約提供勞務，需聽從僱用人之指揮，具有從屬性，承攬契約既注重工作之完成，工作進行中，承攬人如何完成工作具有獨立性。

⒉系爭拖船合約書第一條及第四條約定被告頂住沈箱下放及配合凱建公司人員商議會商之本意，應係約定被告應服勞務種類，不能僅以被告此二項勞務提供義務之約定，遽而推論系爭拖船合約書即為承攬契約，尚須以契約目的在於服勞務本身或工作完成，及提供勞務過程中，是否需聽從他方當事人之指揮為判斷基準。

⒊依系爭拖船合約書之第四條約定及證人郭福成之證述可知，被告於拖帶沈箱過程中，整個光陽參號的航程、啟航、停航、航向、航速，均係由凱建公司負責人員指揮，被告所屬光陽參號船長及船員提供勞務並不具有獨立性，而係從屬於凱建公司負責人員指揮，且依系爭拖船合約書第一條約定，沈箱係由凱建公司負責安裝沈放，光陽參號僅需配合頂住沈箱下放即為已足，並無任何完成一定工作之約定，是被告與凱建公司簽訂系爭拖船合約書之真意，就勞務提供部分，係為僱傭契約性質，而非承攬契約。

⒋就租賃契約性質而言，出租人即被告固須依民法第四百二十三條規定將租賃物即光陽參號交付承租人即凱建公司。惟交付並不限於現實交付，以簡易交付之觀念上交付為之，亦生交付之效力。按占有之移轉，因占有物之交付，而生效力。前項移轉，準用第七百六十一條之規定；動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力；受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。民法第九百四十六條、第七百六十一條第一項及第九百四十二條分別定有明文。被告與凱建公司就光陽參號船長及船員勞務提供之約定為僱傭契約性質，已如前述，是光陽參號雖由被告公司人員管領，惟依前開民法第九百四十二條規定，仍以凱建公司為占有人，被告公司人員即光陽參號船長及船員僅為占有輔助人，而於系爭拖船合約書成立後被告以光陽參號執行拖帶沈箱職務時，由被告與凱建公司成立占有移轉合意，依民法第九百四十六條第二項準用第七百六十一條第一項但書規定，產生交付效力。是原告主張光陽參號並未交付凱建公司，仍由被告公司僱用之船長船員負責指揮操作等語，遽而推論系爭拖船合約書不具有租賃契約必備之交付租賃物要件，並不足採。

（二）被告之受僱人對原告之被保險人凱建公司因本件事故所受之損害是否有故意過失？當日之暴風雨係被告之受僱人可預見或不可預見？系爭拖船合約書中就被告公司人員勞務提供之約定性質為僱傭契約，且整個光陽參號拖帶沈箱由台東前往綠島的航程、啟航、停航、航向、航速，均係由凱建公司負責人員指揮，已如前述，是光陽參號船長及船員僅須依凱建公司負責人員之指示提供勞務，即為依債之本旨提出給付，並不負擔任何債務不履行責任。查本件事故之發生，係因天候突然轉變，發生暴風雨，光陽參號為強風大浪阻礙而無法進港，導致沈箱於南寮漁港防波堤擱淺之事實，有原告提出之公證報告一件、現場照片三幀及本院依職權向台東縣警察局台東分局查詢之凱建公司僱用光陽參號拖帶沈箱於南寮漁港擱淺乙案之報案紀錄表一件可證，且有證人郭福成結證稱：「當時綠島當地也都風平浪靜，到達港口臨時突然發生烏雲密佈，起風浪下大雨，綠島當地人稱這種天候為『黑狗西南風』，沈箱被打到海岸上去，光陽三號要將沈箱脫離海岸，無法拖下來，黃國基也命令我開船幫忙拖沈箱，也拖不下來，過了二個小時又風平浪靜，沈箱上也有鐵板、發電機、打水機，也都被打到海底去。」等語，核屬相符，堪信為真實。原告雖於九十年一月八日提出之辯論意旨狀主張海事報告為受僱於被告之船長所製作，於運送貨物發生毀損時，為脫免自身及運送人之責任，難免有在海事報告為遭遇風浪之記載，且依中央氣象局綠島站於事故當日之風向風速之紀錄，當時當地氣象並無重大變化，而公證報告僅係基於光陽參號海事報告、詢問現場人員及分駐所警察得知之情況，並非該公證人之意見或認定云云。惟查，就本件事故之發生係因遭遇暴風雨所致乙節，原告複訴訟代理人於本院行準備程序時，已當庭表示不爭執（詳見本院八十九年十月五日準備程序筆錄），且兩造爭點協議並未包含此點，而準備程序亦已於八十九年十月五日終結，依民事訴訟法第二百七十條之一第三項及第二百七十六條第一項規定，原告已不得主張此一攻擊方法；又海事報告雖為光陽參號船長所製作，惟其記載內容與證人郭福成所述情節相符，且原告亦自承公證報告係經詢問現場人員及分駐所警察後而製作，並非單純基於海事報告所製作，而原告提出之所謂中央氣象局綠島站於事故當日之風向風速紀錄，其格式與本院依職權向中央氣象局函查之逐日逐時氣象資料不同，是否確為中央氣象局之氣象觀測資料，並非無疑，且該項中央氣象局綠島站氣象紀錄並未標明觀測地點，該等數據是否即為本件事故發生地點之氣象資料，亦有可疑，參以系爭沈箱為重量極大之物，如事故發生當日無大風浪，沈箱應直接沈入海中，而不會擱淺於南寮漁港防波堤，亦可認定原告前開主張尚無理由，應不足採。是系爭沈箱及發電機、抽水機、檔水鋼板等附屬設備之毀損滅失，並非因被告公司所屬光陽參號船長及船員之行為所致，且光陽參號船長及船員均由凱建公司負責人員指揮，其等均依凱建公司負責人員指示進行拖帶沈箱勞務之提供，並無任何給付不能之情形發生，是被告公司之受僱人即光陽參號船長及船員，就系爭拖船合約書所賦予之勞務提出義務，均已依債之本旨提出，原告主張依債權讓與、保險法第五十四條及民法第二百二十六條第一項規定請求被告公司負損害賠償責任，並無理由。另就導致本件事故發生之暴風雨，是否為被告公司之受僱人即光陽參號船長及船員所可預見部分，亦經證人郭福成於原告複訴訟代理人詢問「是否跑船的人都知道綠島當地氣候有所謂的『黑狗西南風』的情形？」時證稱：「『黑狗西南風』是綠島當地的人才知道，臺灣本島開船的人沒有去過綠島的人也不知道有此『黑狗西南風』的氣候」、「『黑狗西南風』是發生本件事故時，綠島人民才說我們倒楣遇到『黑狗西南風』，我們平常航海的人，是知道台東到綠島之間海域的氣候較不穩定，我們出發前有確認台東本地、太麻里外海、綠島三地氣候很好，我們才出發，沒想到到綠島還遇到『黑狗西南風』」等語（詳見本院八十九年十一月二日言詞辯論筆錄），是導致本件事故發生之暴風雨並非被告公司之受僱人即光陽參號船長及船員所可預見，附此敘明。

四、綜上所述，系爭拖船合約書性質為定期傭船契約，亦即為兼具租賃契約與僱傭契約性質之混合契約，且被告公司已依債之本旨提出給付，並無給付不能之情事，被告公司之受僱人並無為何導致本件事故發生之行為，更無故意過失，從而原告依民法第二百二十六條第一項、第四百九十五條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條、債權讓與及保險法第五十三條規定，請求被告給付原告六百六十九萬四千一百五十二元，及自八十九年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法官　陳業鑫

~B法院書記官　陳素徵