臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第三七三號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度訴字第三七三號

原告

台灣糖業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

吳敏蕙律師

訴訟代理人

李明益律師

被告

乙○○

訴訟代理人

林敏澤律師

　　　　　　　　　蔡鴻杰律師

　　　　　　　　　樓嘉君律師

　　　　　　　　　陳　新律師

　　受訴訟告知人　甲○○○○○

　　　　　　　　　　　　　　　住台北市○○路○段一六九巷十號一樓

　　　　　　　　　忠成工程企業有限公司

　　　　　　　　　仟晉水電工程有限公司

右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應給付原告新台幣（下同）四百八十五萬元及自民國八十八年十一月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，暨按日給付原告二千四百二十五元之滯納金。

㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠被告於八十六年四月十三日向原告購買坐落高雄縣橋頭鄉○○段一五○一之一

七、一五○一之二一、一五○一之二二、一五○一之三二、一五○二、一五○二之一、一五○二之四、一五○二之九、一五○二之一○等九筆地號土地上興建之橋隆商城編號Ｃ１７建物及基地，總價金六百三十八萬元。又上開建物之外部飾面業已完成，並已取得使用執照，依兩造所訂立之房地預定買賣契約書（下稱系爭契約）第五條約定，被告自應繳付第四期款及第五期款各為十九萬元。然迭經原告公司高雄廠通知，被告均未為繳付。再上開建物業已建造完成，迭經通知被告辦理交屋手續，惟被告亦置之不理，則依上開買賣契約書第六條第一項約定，被告自應給付尾款四百四十七萬元，然被告亦未繳付。

㈡被告應繳交前揭第四期款、第五期款及尾款，共計四百八十五萬元，經原告催告仍未給付，原告自得請求被告給付該筆金額，及自最後一次通知交屋期限即八十八年十一月二十五日之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。又依前揭買賣契約書第五條第四款、第六條第一款及第十二條第一款之約定，被告須依應付金額每日加計萬分之五滯納金即二千四百二十五元。為此依買賣之法律關係，請求被告給付上開價金、利息及滯納金。

㈢對被告抗辯所為之陳述：

⑴按「本契約之附件視為本契約之一部分．．．．」，兩造所簽訂之買賣契約第十八條定有明文。而按契約附件二「房地出售面積分算與售價明細表」，就公共設施面積已載明一五．八七平方公尺，且於明細表註一中亦明列：「公共設施面積係包括增設之法定車位、各機電空間及公共梯間。各戶分攤公設面積：（總公設面積二二九一．五一平方公尺×各戶建物面積／一二八總建物面積）」，足證該買賣契約中就公共設施之面積及其所含項目皆詳細記載，是被告辯稱該買賣契約並未載明公共設施之面積及所含項目，顯失公平云云，自不足採。

⑵系爭契約第二條第一項約定：「．．．．甲方（即被告）應持有之土地面積之計算係依各戶銷售面積（含車位、車道面積）與總銷售面積之比例大小『共同持分』而得，但上開土地實際移轉面積依地政機關分割後登載之地號與面積為準，如有誤差雙方同意互不找補」，故兩造就土地所有權登記乙節合意以「共同持分」之方式為之。且被告應有部分之計算係按銷售面積（含車位車道面積，計二四○．四二平方公尺）與總銷售面積（計三四○○六．四七平方公尺）之比例，計算被告可持有之土地面積為七七．一四平方公尺（約三五．一二坪，10863㎡（基地面積）×240.42㎡／34006.47㎡＝76.79㎡，按原告基地面誤為10877㎡，致計算誤為76.90㎡），與廣告內容並無不相符之處，更未有被告所指面積短少等情，是原告已依債之本旨提出給付，而被告對該買賣契約書之真正亦不爭執，自應受契約內容之拘束，故被告所辯顯非實在。

⑶消費者保護法第二十二條之引用，係指兩造於磋商期間，對於未明文約定之事項，參考企業經營者所發送廣告之內容，該廣告之內容方成為出賣人所負最低義務之要求言。苟兩造已明文對某些事項進行約定，非得以廣告來左右當事人契約之約定內容。基此，當事人於系爭契約內就買賣標的之使用分區、面積、平面配置、「地坪」及「建坪」之意涵等情形已有明白約定，自難謂不受拘束，是被告引據上開法條規定，要求原告須交付位於商業區且房屋坐落面積為二三．三七坪之四層蓋滿建物，顯有濫用該條規定之嫌，更有違兩造契約之約定內容，委不足取。

⑷被告另依最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議，主張按不完全給付及物之瑕疵擔保之規定，解除兩造所訂之買賣契約。惟上開決議係在規範買受人於受領買賣標的物之「交付後」，就其所受領之物存有瑕疵時所得主張之請求權。換言之，有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後始有適用。然被告迭經原告通知，迄今仍未辦理交屋手續，則在危險移轉前，被告縱已發覺有瑕疵，尚不得依民法第三百五十九條規定解除契約。又系爭建物及基地尚未交付，何來被告所言不完全給付之情，是被告主張依不完全給付規定解除契約，亦顯無理由。

⑸被告所附之施工期間照片，實無從辨識照片中之景象即為系爭建案之施工工地，自難謂該照片與本件有何關聯。且被告指陳系爭建物有多處違反相關法令之瑕疵，惟被告於適用法規多有違誤，實則原告係遵循相關法令規定而為本件工程之施工，並未有被告所指陳之瑕疵。退步言之，縱有被告所提瑕疵存在，其瑕疵亦屬輕微，並非重大無法修繕，原告亦未拒絕擔保，被告以此為由解除系爭買賣契約，實有失公平。

⑹又被告主張地坪短少六．六八坪，惟本件係預售屋買賣，衡情買受人應會於施工期間至工地查看施工進度或施工品質，而被告亦不例外，此有八十八年三月十六日被告具名之存證信函可證。被告既於系爭建物建造完成時曾到工地，其就系爭見地坐落面積自知之甚詳，若真有短少六．六八坪，應可立即知悉，而非必待地政事務所測量後方明瞭。然被告於上開存證信函就此事隻字未提，亦有違常理。其空言泛稱原告詐欺，並未舉證以實其說，復未證明其就撤銷權之行使未逾一年除斥期間之規定，其之主張顯無理由。

三、證據：提出房地買賣契約書暨附件一件、使用執照一件、通知函及回各三件、預售公告一件、建物所有權狀一件、相片十三幀、土地登記謄本一件、建造執照一件、付定切結書一件、房屋訂購單一件、房地訂購須知一件、存證信函一件、廣告一件，言詞辯論筆錄影本二件、照片十三幀、橋隆商城工程疑義說明一冊（外放於卷外）為證（以上均為影本）。

乙、被告方面：

一、聲明：如主文所示，且如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

㈠系爭契約第二條關於系爭建物之面積，僅稱地上四樓，地下一樓，面積包含主建物、附屬建物及共同使用部分之面積，有關於買賣標的物標示根本未說明公共設施之面積，亦未說明共用部分所含項目，依行政院公平交易委員會八十四年九月六日第二○四次及同年十一月二十九日第二一六次委員會決議，自構成顯失公平之行為，故依消費者保護法第十二條第一項規定，該條款無效。而建物面積復為買賣契約必要之點，否則買賣契約即難謂已合意成立，故系爭買賣契約因該買賣標的物條款無效，契約必要之點未為合致，契約自未成立，故原告根本無請求被告給付價金之權利。

㈡又消費者保護第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，本件被告向原告購買之Ｃ１７建物，地坪為二三．三七坪，原告自應將二三．三七坪之土地移轉登記予被告，惟依岡山地政事務所建物測量成果圖所示，Ｃ１７建物地面層地坪加上陽台，面積僅五六．五平方公尺，合為十七．○九坪，短少六．六八坪，明顯低於廣告之內容，被告自得依不完全給付及物之瑕疵擔保規定，解除契約。

㈢更有甚者，被告於系爭房地過戶後，竟發現圖上Ｃ１７四樓店舖住宅之基地竟非獨立所有權，僅取得持分土地，造成使用上及將來重建受共有人限制之問題，且他日恐會遭第三人起訴請求分割共有物或拆屋還地，建物面臨被拆除之危險。原告顯未依債之本旨提出給付，其所提出之房地，完全違反契約之約定，被告自可主張同時履行抗辯。

㈣又系爭建物共有工程瑕疵五十一處，如附卷之被告所提之「台糖高雄廠橋隆商城契約及工程瑕疵之標示與證據」乙冊所載，爰主張物有瑕疵，依民法第三百五十九條規定，解除系爭買賣契約或減少買賣價金。

三、證據：提出存證信函二件、廣告一件、建物測量成果圖影本一件、剪報一件、「台糖高雄廠橋隆商城契約及工程瑕疵之標示與證據」乙冊（外放於卷外）為證（以上均為影本），並聲請鑑定系爭建物是否確有其所提之瑕疵存在。

理由

一、原告起訴主張：被告於八十六年四月十三日向原告購買坐落高雄縣橋頭鄉○○段一五○一之一七、一五○一之二一、一五○一之二二、一五○一之三二、一五○

二、一五○二之一、一五○二之四、一五○二之九、一五○二之一○等九筆地號土地上興建之橋隆商城編號Ｃ１７建物及基地，總價金六百三十八萬元。又上開建物之外部飾面業已完成，並已取得使用執照，依兩造所訂立之系爭契約書第五條約定，被告自應繳付第四期款及第五期款各為十九萬元。然迭經原告通知，被告均未為繳付。再上開建物業已建造完成，迭經通知被告辦理交屋手續，惟被告亦置之不理，則依上開買賣契約書第六條第一項約定，被告應給付尾款四百四十七萬元，然被告亦未繳付。上開金額合計四百八十五萬元，原告自得請求被告給付，並給付自最後一次通知交屋期限即八十八年十一月二十五日之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息。又依上開買賣契約書第五條第四款、第六條第一款及第十二條第一款之約定，被告須依應付金額每日加計萬分之五滯納金即二千四百二十五元。爰依買賣之法律關係，請求被告給付上開價金、遲延利息及滯納金等語。

二、被告則以：系爭契約中未說明公共設施之面積，亦未說明共用部分所含項目，依行政院公平交易委員會決議，自構成顯失公平之行為，故依消費者保護法第十二條第一項規定，該條款無效。是買賣契約必要之點未為合致，契約自未成立，故原告根本無請求被告給付價金之權利。再前揭Ｃ１７建物地面層地坪加上陽台，面積僅五六．五平方公尺，合為十七．○九坪，明顯低於廣告所稱之二三．三七坪，共短少六．六八坪，被告自得依不完全給付及物之瑕疵擔保規定，解除契約。更有甚者，被告於前揭房地過戶後，竟發現圖上Ｃ１７四樓店舖住宅之基地竟非獨立所有權，僅取得持分土地，原告顯未依債之本旨提出給付，完全違反契約之約定，被告亦可主張同時履行抗辯。而系爭建物共有工程瑕疵五十一處，如附卷之被告所提之「台糖高雄廠橋隆商城契約及工程瑕疵之標示與證據」乙冊所載，爰依民法第三百五十九條規定，解除系爭買賣契約或減少買賣價金等語，資為抗辯。

三、原告主張被告於八十六年四月十三日向原告購買坐落高雄縣橋頭鄉○○段一五○一之一七、一五○一之二一、一五○一之二二、一五○一之三二、一五○二、一五○二之一、一五○二之四、一五○二之九、一五○二之一○等九筆地號土地上興建之橋隆商城編號Ｃ１７建物及基地，總價金六百三十八萬元。又上開建物業已建造完成，並已取得使用執照，經原告通知被告繳付第四期款、第五期款分別為十九萬元，且於八十八年十一月二十五日第三次即最後一次通知被告辦理交屋手續及繳交尾款四百四十七萬元，被告迄今均未繳付，上開金額合計四百八十五萬元，則滯納金每日加計萬分之五即二千四百二十五元之事實，業據原告提出房地買賣契約書暨附件、建物所有權狀、土地登記謄本、建造執照、使用執照、原告函暨回執為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。惟原告主張被告應繳交四百八十五萬元及上開遲延利息、滯納金等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第十二條第一項定有明文。被告抗辯：原告就本件買賣標的物未說明公共設施之面積，亦未說明共用部分所含項目，顯對被告不公平，依上開法條規定，買賣標的物之條款無效，系爭買賣契約自因必要之點未合致而不成立云云。經查，系爭買賣契約書第十八條載明：「「本契約之附件視為本契約之一部分．．．．」，有原告所提之該買賣契約暨附件在卷可稽，且為被告所不爭，則依該附件二中之房地出售面積分算與售價明細表所示，被告所買受之系爭建物所含之公共設施面積為一五．八七平方公尺，且於該明細表註⒈中亦明列：「公共設施面積係包括增設之法定車位、各機電空間及公共梯間。各戶分攤公設面積：（總公設面積二二九一．五一平方公尺×各戶建物面積／一二八總建物面積）」等情，足見系爭買賣契約中就公共設施之面積及其所含項目等節皆已詳細記載，尚難認原告未予說明而對被告顯失公平，是被告辯稱該買賣契約並未載明公共設施之面積及所含項目，已顯失公平，依上開法條規定應屬無效云云，亦不足採。

㈡又按，因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段定有明文。再被告辯稱：系爭建物地坪面積明顯縮水為廣告單所載之四分之三，故被告顯係被詐欺而與原告為買賣之意思表示，爰依法撤銷被詐欺所為之意思表示云云。惟查：原告於廣告單載明系爭建物之地坪為二三．三七坪，倘依原告完成興建後，系爭建物之地坪若僅以坐落基地範圍面積計算，則為五四．三六平方公尺，約為十六．四四坪（一平方公尺約為○．三○二五坪，小數點第二位以下四捨五入，其計算方式詳如後㈢之⑷所述）；然若包含上開面積以外之公共設施之基地面積，則依系爭買賣契約附件二註⒈之算法，則以被告應有部分之銷售面積（含車位車道面積，計二四○．四二平方公尺）與總銷售面積（計三四○○六．四七平方公尺）之比例，再乘以「橋隆商城」全區地上建物實際基地面積（一○八六三平方公尺），即為被告所持有之地坪面積七十七平方公尺【10863㎡（基地面積）×240. 42㎡／34006.47㎡＝77㎡小數點以下四捨五入】，約為二三．二九坪（小數點第二位以下四捨五入）等情，有原告所提之廣告單、建物所有權狀、土地登記謄本、系爭買賣契約書暨附件在卷可證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。從而上開廣告單雖載明系爭建物「地坪」為二三．三七坪，然所謂「地坪」之範圍究係包含哪些部分，該廣告單則未加說明，惟無論如何，原告若自始即認地坪之範圍如上開第二種算法所言，且確於買賣契約書就此有所約定，其縱於該廣告單上並未清楚表明，而使被告誤認，亦僅發生原告因廣告所負之契約最低義務與契約約定不符之情況（如下所述），且被告並未舉證證明原告確有告知所謂「地坪」即係建物坐落基地面積而陷使其於錯誤，是難據此逕認原告有詐欺之故意。

㈢末按，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條定有明文。本件被告辯稱：系爭建物地面層地坪面積加上陽台面積，僅為五六．五平方公尺，合為十七．九坪，明顯低於廣告所稱之二三．三七坪，共短少六．六八坪，被告自得依不完全給付及物之瑕疵擔保之規定，主張解除契約。本院審酌：

⑴本件原告主張：消費者保護法第二十二條之引用，係指兩造於磋商期間，對於未明文約定之事項，參考企業經營者所發送廣告之內容，該廣告之內容方成為出賣人所負最低義務之要求言。苟兩造已明文對某些事項進行約定，非得以廣告來左右當事人契約之約定內容。故兩造已就「地坪」於契約中約定為包含共同使用部分之分攤，並非僅係系爭建物坐落之基地範圍，自難謂被告不受拘束，是被告要求原告依廣告內容交付房屋坐落面積為二三．三七坪之建物，顯有濫用該條規定之嫌，更有違兩造契約之約定內容云云。惟查，消費者保護法第二十二條之規定係誠實信用原則在消費者與企業經營者契約關係上具體化之規定，其立法意旨在於使任何影響消費者形成消費動機、決定訂立契約之廣告宣傳內容，均成為契約內容之一部分，使其成為對消費者之最低限度保障。因而上開法條規定之適用，與企業經營者是否有意使廣告內容成為契約內容一部份之主觀意思無關，與消費者是否知悉瞭解廣告之內容亦無關，更與當事人雙方有無使廣告內容成為契約內容一部份之合意無關。換言之，廣告內容之所以成為契約內容之一部分，係基於「法律規定」，而非基於「當事人約定」。再者，消費者保護法第二十二條規定係以保護消費者為目的，理論上企業經營者固然不得單方面於廣告、契約書或契約附屬文件上表示排除廣告內容成為契約內容之一部分，但如該排除之表示業經消費者予以同意時，解釋上應認為廣告內容即不構成契約內容之一部分。惟為避免企業經營者挾其強大之經濟實力或強勢之締約地位，以各種方法直接或間接迫使消費者拋棄法律上之保護，而同意排除廣告內容成為契約內容之一部分，因此在認定消費者是否同意排除廣告內容之一部分時，應從嚴加以認定，不得基於消費者在面對企業經營者之優勢締約地位下所為之匆促、輕率、一時之決定，而須基於消費者自由、成熟之意思決定。從而，本院以為解釋上應推定消費者不同意排除廣告內容成為契約內容之一部分，唯有限於消費者「明示」同意拋棄法律之保護，且企業經營者須舉證證明消費者係在個別商議契約條款之情形下，確有此明示之意思表示，始得排除消費者保護法第二十二條規定之適用。例如，消費者於企業經營者善盡誠實告知說明義務後，自行於契約書上註明其本人認知並同意所有關於契約之廣告，均不成為契約內容之一部分，無拘束雙方當事人之效力。是以，自不得僅因契約內容與廣告內容扞挌或不相符合，即認消費者有排除廣告內容成為契約內容一部之意思，或甚至認廣告內容當然不成為契約內容之一部。準此而論，原告主張於契約未明文約定之事項，廣告內容始能成為契約之內容一部，而認為廣告內容僅具有「補充」契約內容之性質，若契約已明文約定，即排除廣告之適用云云，揆諸上述說明，與消費者保護法第二十二條後段規定之立法意旨顯然有所違背，誠不足取。又觀諸兩造所簽訂之契約書等文件，被告並未於其上註明排除廣告內容成為契約內容之一部，且原告復未舉證證明被告業已明示同意排除廣告內容成為契約內容之一部，是該廣告內容依法自可成為兩造契約內容之一部。此外附帶一提，企業經營者自亦不得單方面於廣告上表示排除廣告內容為契約內容之一部分，以保護消費者之權益，不待詳論。故即便企業經營者於廣告上聲明「本廣告僅具參考價值」，原則上該廣告仍將成為契約內容之一部分。

⑵其次，基於兼顧企業經營者與消費者雙方利益，法律上亦不能無視於廣告內容之複雜多樣性，而漫無限制地一律將廣告內容視為契約內容之一部分，蓋如此將使廣告文書與其他契約預備文件並無不同，而喪失商業廣告所應有之特性。因此，解釋上自有必要對商業廣告成為契約內容之一部分加以合理適當限制。職是之故，本院認為若廣告所訴求之消費者對該廣告具有一定程度之信賴，亦即在一般情形下，相信該廣告所言為真，而非僅係「吹噓、噱頭或誇張」；以及該廣告之內容「具體而明確」，並非僅係抽象、模糊或感性之文字，客觀上可加以查證以確定真偽，或確實以數字加以表示者，則該廣告之內容即應成為契約內容之一部分，始有上開法條規定之適用。經查，原告廣告單載明系爭建地之「地坪」為二三．三七坪，已如前述，鑑於在房地產買賣交易習慣上，「面積」與「價格」多寡往往係當事人間最重要之交易因素，在一般情形下，被告當會也僅能信賴原告所提出之不動產面積，應不致認為係原告在「吹噓、噱頭或誇張」，且該地坪係以數字即二三．三七坪表示，具體而明確，從而原告廣告單有關系爭建地二三．三七坪之內容，依首開法律規定與上述說明，即足以成為兩造系爭買賣契約內容之一部分。

⑶按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。而探求當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從訂立契約之目的及價值等作全盤之觀察，于文義上及論理上詳為推求，雖不能拘泥文字，亦不得全捨文字而更為曲解。前揭原告廣告單之內容之所以成為系爭買賣契約內容之一部分，並非基於當事人之合意，而係基於法律規定，是廣告宣傳是否為法律行為自不無疑問，惟廣告內容既成為契約內容之一部分，廣告內容文字之解釋即會影響契約之實質內容，自仍有解釋之必要，從而上開法條規定與判決意旨雖非可一體適用，但仍可作為解釋廣告內容「真意」之參考。經查，原告廣告單除載明系爭建地之地坪為二三．三七坪及劃有Ｃ１～Ｃ４６之一樓平面圖之外，並無就地坪之範圍有作文字註明或其他解釋，依一般消費者施以普通注意對該廣告之觀察，極易使人認所謂「地坪」，即所畫平面圖之面積；且原告所出售者依原告廣告所載之「透天店舖」係獨棟獨戶之住宅，亦足使消費者認定廣告上所謂「地坪」，係指系爭建物所坐落基地範圍之面積，而依兩造所不爭執之廣告平面圖之一樓所示，系爭建物所坐落基地範圍應包括「店舖」（即基層本身）、前面「陽台」及後面「防火隔間」。

⑷又按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償；債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除契約。八十九年五月五日修正施行前之民法第二百二十七條與現行之民法第二百五十六條分別定有明文。又債務不履行之種類，除給付遲延及因可歸責於債務人之事由致給付不能兩種消極的債務違反外，更有另一種不完全給付之積極的債務違反，即因可歸責於債務人之事由，提出不符合債務本旨之給付，此在學說間已成通說，我國實務上亦承認此種債務違反之態樣，惟修正前法條上尚缺明白之規定，且不完全給付有瑕疵給付與加害給付二態樣，在瑕疵給付，僅發生債務不履行之損害，亦可分為不完全給付之情形得補正者，債權人可依遲延法則行使權利；如不完全給付之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利，故於修正後民法第二百二十七條已明訂其權利行使法則，然未溯及於修正前所發生之不完全給付責任，然學說與實務上多認為縱於修正前所發生不完全給付責任亦得類推適用給付不能或給付遲延之有關規定決定之，此亦有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議（一）可資參照。申言之，若債務人確有不完全給付，且已不得補正，債權人得類推適用給付不能之規定請求損害賠償外，並得類推適用上開民法第二百五十六條之規定，請求解除契約。查系爭買賣契約係簽訂於八十六年四月十三日，若有不完全給付之情形，自可依上開說明適用。又前揭原告廣告所稱系爭建物地坪二三．三七坪，業已成為系爭買賣契約內容一部分，且解釋其真意，地坪之範圍僅係指系爭建物所坐落基地範圍應包括「店舖」（即基層本身）、前面「陽台」及後面「防火隔間」。依卷附建物測量成果圖所示之「基層」面積為39.72㎡（6×6.62=39.72）前；面陽台面積為5.64㎡（6×0.94=5.64）；防火間隔面積，依建築技術規施工篇第一百一十條第一款規定：「防火構造建築物，除基地二面以上臨接寬度四公尺以上之道路或臨接深度四公尺以上之永久性空地者外，依左列規定：一、建築物應自基地後側或側面之境界線退縮一．五公尺之空地為防火間隔。」故可知該防火間隔之寬度為1.5㎡，再乘以建物基層之長度6㎡，其面積為9㎡（1.5×6=9㎡），三者合計為54.36㎡，是系爭建物所坐落之基地範圍即「地坪」應為54.36㎡，約為十六．四四坪（一平方公尺約為○．三○二五坪），與原告應為給付之二三．三七坪相差六．九三坪，達四分之一強，顯已超過正常之誤差範圍甚多（被告認地坪為五六．五公尺，計十七．○九坪，短少六．六八坪云云，惟此為被告誤算，仍不影響原告確有短少給付地坪超過正常之誤差範圍甚多之認定），自有違債務之給付本旨。又該廣告內容係原告所製作，原告即應按該廣告內容施工並給付，其給付既有違債務本旨，自係可歸責於原告甚明。再者，原告固然主張系爭建物並未完成交屋手續，自尚未給付，被告自不得主張不完全給付云云。然則，債務人雖未為給付，但如依客觀情事顯可預見債務人之給付將不合乎債務之本旨，且確定嗣後亦無法或難予補正時，此時債務人既然已經無法補正瑕疵，即無剝奪債務人修補或除去瑕疵機會之虞。故在此時則應同時兼顧債權人之利益，使債權人得以及時採取因應措施，避免債權人損害之發生或繼續擴大，自應允許債權人得主張不完全給付之法律效果為是，如此始屬合理。此外，學說及晚近之實務上，於處理「在危險移轉前，得否准許買受人對出賣人主張物之瑕疵擔保責任」之問題時，亦均係採取相同之利益衡量觀點，肯認若物之瑕疵已確定不能除去，縱危險尚未移轉，於解釋上仍例外允許買受人得對出賣人主張物之瑕疵擔保責任，此可參照最高法院八十五年度台上字第八七八號、八十六年度台上字第三四○七號等判決意旨。足見基於相同之利益衡量觀點，於不完全給付之情形亦應為相同之處理。基上說明，原告所應給付之系爭建物地坪已確定短少六．九三坪，且顯然已無法再予補正，為兼顧被告之利益，自應允許被告於原告完成給付系爭建物前，即得對原告主張不完全給付之法律效果。是原告上開主張，自不足採。從而，揆諸上述說明，被告自可類推適用民法第二百五十六條規定，主張解除系爭買賣契約。

四、綜上所述，原告所提廣告中有關系爭建地地坪二三．三五坪之內容，被告並未同意排除成為系爭買賣契約內容之一部，而該廣告內容並非「吹噓、噱頭或誇張」，且其內容「具體而明確」，是依消費者保護法第二十二條規定，已成為系爭買賣契約之內容。又解釋該廣告內容有關地坪之「真意」，審酌相關之訴訟資料，應僅係指系爭建物坐落之基地部分。惟系爭建物坐落之基地部分面積僅十六．四四坪，與廣告內容之二三．四四坪相差六．九三坪，已達四分之一強，是原告顯然未依債之本旨給付。再原告迄今雖尚未將系爭建物給付被告，然已顯可預見原告之給付將不合乎債務本旨，且無法補正，為兼顧被告之權益，被告自仍可主張原告不完全給付，並類推適用民法第二百五十六條解除系爭買賣契約。從而，原告主張被告應給付原告四百八十五萬元及自八十八年十一月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，暨按日給付原告二千四百二十五元之滯納金，洵屬無據，應予駁回。

五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。

六、至被告雖聲請鑑定系爭建物是否確有其所指稱之瑕疵，然本院認無論是否有其所指稱之瑕疵，依前揭之說明，原告業已構成不完全給付，被告已可據此主張解除系爭買賣契約，自無再予鑑定之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，均附此敘明。

七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法官　曾吉雄

~B法院書記官　林國龍