臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第一一六號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度重訴字第一一六號

原告

台灣糖業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

李明益律師

訴訟代理人

涂啟夫律師

被告

戊○○

訴訟代理人

林敏澤律師

複代理人

盧惠珍律師

複代理人

許淑清律師

複代理人

受告知人 乙○○建築師

複代理人

受告知人 忠成工程企業有限公司

法定代理人

己○○

代理人

甲○○

代理人

受告知人 仟晉水電工程有限公司

法定代理人

丁○○

當事人間給付買賣價金事件，本院民國94年11月21日言詞辯論終

結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本件原告之法定代理人原係錢秉才，嗣於本院審理中，先後變更為吳乃仁、龔照勝、林能白及丙○○，並據其等先後聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

貳、原告主張：被告於86年4 月13日向原告購買坐落高雄縣橋頭鄉○○段150 之17、150 之21、150 之22、150 之32、1502、1502之1 、1502之4 、1502之9 、1502之10等九筆地號土地上興建之橋隆商城編號A5房屋及基地（下稱系爭建物），總價款新台幣（下同）1,144 萬元。系爭建物之外部飾面業已完成，並已取得使用執照，依兩造所訂立之房地預定買賣契約書第5 條約定（下稱系爭買賣契約），被告自應繳付第4 期款及第5 期款各為34萬元及35萬元。然迭經原告催告，被告均拒不繳付。又系爭建物業已建造完成，迭經原告通知被告辦理交屋手續，惟被告亦置之不理，且拒不依上開買賣契約書第6 條第1 項約定，給付尾款801 萬元。被告逾期未繳納上開第4 期款、第5 期款，及未於原告通知交屋期限內交付尾款予原告，且經原告公司催告仍未給付，是依系爭買賣契約第5 條第4 款、第6 條第1 款及第12條第1 款之規定，被告另應按日給付萬分之5 滯納金，爰本於買賣之法律關係及契約約定提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告應給付原告新台幣870 萬元及自民國88年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨按日給付原告新台幣4,350 元之滯納金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

參、被告則以：（一）被告與原告訂立契約前，原告並未讓被告將契約書攜回審閱，原告並要求被告先交繳定金，且被告於86年3 月21日繳納定金20萬元前後，均未提供契約書供被告審閱，遲至86年4 月13日簽約時，被告始首次見到契約書，原告並於被告簽完後即將契約書收回，至未注意到房屋訂購單中附帶約定第5 點記載：買方於訂購前已詳閱公告之房地預定買賣契約書樣本及其他相關文件，此一與事實不符，且屬顯失公平之定型化條款，違反消費者保護法施行細則第11條契約審閱權，及有公平交易法第24條違反誠信原則致顯失公平之情形，是系爭契約應屬無效。（二）依消費者保護法第22條之規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，而原告之售屋廣告內容，不論係建物之環境、外觀、坪數、格局、配置、建材、設備等，均與契約內容不符。原告故以系爭建物標名為「橋隆商城」，然卻非作為商業用途，而係住宅用途，於廣告中再三強調超大地坪4 樓透天店舖，實際竟是3樓半而已，載明「地坪25.72 坪」，然實房地私有面積地坪僅16 .75 坪 ，與廣告中差異甚大，且構成不能補正瑕疵之不完全給付，並於契約書僅記載房屋總面積，未將主建物、附屬建物、共同使用部分面積分別詳加記載及契約書僅含混記載地下層之面積比例共同持分，未記載總面積之坪數，致被告無法得知地下層共有部分之權屬問題，原告顯有詐欺之故意，被告自得依民法第92條第1 項之規定，撤銷買受系爭房屋之意思表示，系爭買賣契約既經撤銷，被告即無給付買賣價金之義務。（三）系爭房屋有緊急供電系統違反消防法規、排水系統坡度不足、建物結構龜裂無防水性及鋼筋構造瑕庛等多達50項重大瑕疵，而臺灣高等法院高分院受理與本件同一建案之90年度上字第80號「案橋隆商城」給付買賣價金事件，經送臺灣省土木技師公會鑑定結果，亦認關於房屋分界牆設計有效深度嚴重不足，使牆體結構強度「嚴重折減」，有危害建物結構安全，鋼筋構造未按圖施工，柱箍筋繫筋彎勾未達標準，主柱筋搭接未錯開，斜筋未補強施作，鋼筋間距、數目與圖說不符，及基地高程未按圖施工，致地下室淨高度不足，前後差距甚大等部分，已達無法修復之程度並影響整體結構之安全，為重大瑕疵可佐，是被告乃依民法第359 條之規定，於89年2 月3 日以梓官郵局存第11號存證信函，向原告為解除系爭買賣契約之意思表示，如認上述存證信函尚未明示解約之意思表示，則以被告89年2 月24日答辯狀之送達為解除兩造間買賣契約之意思表示，系爭買賣契約既經解除，被告自無給付價金之義務等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

肆、兩造不爭執事項

一、被告購買編號A5房地，於86年3 月21日繳付定金20萬元，於當日簽訂付定切結書、房屋訂購單，於86年4 月13日簽訂系爭契約，總價金1,144 萬元，付款方式如契約附件「繳款明細表」所載，並約定若違反契約第5 條、第6 條之付款，其逾期部分，被告須依應付金額每日加計萬分之五滯納金，此滯納金性質為懲罰性違約金，被告尚欠自備款第4 期及第5期價款各34萬元、35萬元，及尾款801 萬元，合計870 萬元未付，並有付定切結書、房屋訂購單、房地預定買賣契約書附卷可稽。

二、系爭房屋已於88年3 月29日取得使用執照，原告於88年4 月28日、8 月31日及11月10日通知被告辦理交屋手續，並有使用執照及原告通知函在卷可佐。

三、高雄縣橋頭鄉○○段1501之32、1502之9 及1502之10地號土地，面積分別為2 平方公尺、29平方公尺及40平方公尺，均為道路用地，已經政府徵收完畢。

四、被告於88年2 月3 日以梓官郵局存第11號存證信函，向原告為解除系爭買賣契約之意思表示，及再於89年2 月24日之答辯狀，為解除兩造間買賣契約之意思表示，原告於當日收受該答辯狀繕本。

伍、兩造於本院審理中協議簡化爭點為：㈠原告是否提供被告充分之契約審視期間？兩造就買賣契約之標的是否意思表示合致？㈡被告是否因原告之詐欺而為系爭買賣契約簽訂之意思表示？原告是否有廣告不實等違反公平交易法之情事？即誤信系爭房地使用區分得作為商業用途、系爭賣標的之地坪為如廣告所載之25．72坪、系爭房屋為「四樓透天店舖」、防火間隔係屬各住戶之私有面積，而得依民法第92條之規定撤銷系爭買契約簽訂之意思表示？㈢被告得否以系爭房屋之地坪與兩造約定不符、系爭房屋有瑕疵、系爭房屋並未與其所坐落基地分割、公共設施面積不足、系爭房屋坐落基地面積短少等為由主張依物之瑕疵擔保及不完全給付等法律關係，解除系爭買賣契約、減少價金？並主張同時履行抗辯權，拒付價金尾款？系爭買賣契約所約定之納金性質如何？是否有約定過高，得由法院酌減之情形？原告是否提供合理期間，供被告審閱系爭買賣契約？被告得否依消費者保護法及其施行細則規定，主張系爭賣賣契約不成立？㈣原告是否有廣告不實等違反公平交易法之情事，致被告得依民法第92條規定撤銷系爭買賣契約之意思表示？

陸、依兩造前開主張、陳述、爭執及不爭執事項觀之，本件應審酌之點乃在被告以上開爭點為由，抗辯系爭契約不成立、解除及撤銷系爭契約究有無理由，茲分述如下：

一、兩造訂立系爭買賣契約時，原告有無給予被告合理之契約審閱期間？

（一）按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。為消費者保護法（下稱消保法）施行細則於92年修法前（下稱修正前細則）之第11條第1 項所明定。嗣92年1 月間，消保法修訂時，始將前揭條文移植於現行消保法第11條第1 項，故當事人簽訂之契約，是否適用消保法有關審閱期間之規定，原則上應以92 年1月以後訂定者，始得逕行適用。本件兩造係於86年4 月13日簽訂系爭買賣契約，揆諸上揭說明，自不得逕行適用上開消保法有關審閱期間之規定。

（二）次按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，該條款不構成契約之內容，修正前細則第11條第1項及第2 項前段固定有明文。惟修正前細則係根據母法即消保法第63條授權訂定之命令，其雖可就人民權義相關事項而為規範，然應符合法律授權之目的、內容及範圍，並不得逾越母法之授權，以維護法律保留原則，此於概括授權下，亦然。經查，修正前細則揭示30日以內之審閱契約期間規定，為92年修正前消保法所未規定，且亦未獲授權訂定，則揆諸前揭說明，施行細則逕為30日審閱契約期間之規定，已屬逾越母法。次查，於吾人私經濟活動相互間，因法律行為所簽訂之契約，固有審閱期間之必要，惟各產業及種類性質不同，如不論性質，概以30日視之，恐將影響特定產業活動，反而不利於經濟發展，此觀公平交易委員會針對不動產買賣業界，以房屋具有流動急迫性之需求，據以規範審閱期間僅為五天即明。是施行細則規定「30日」之審閱期間，顯已增加當時法律所無之期間限制，影響人民之權利義務，有違法律保留原則，揆諸司法院大

則有關30日審閱期間之規定，合先敘明。

（三）又參酌消保法第5 條規範：「企業經營者應致力充實消費資訊，提供消費者運用，俾能採取正確合理之消費行為」意旨相互以觀，顯見合理給予審閱機會，仍為企業經營者之法定義務，倘若企業經營者未給予消費者充分審閱契約之機會，致消費者於訂約後，始悉契約內容對其不利，自屬對於消費者顯失公平，而堪認該條款為無效。惟企業經營者如已給予消費者合理審閱契約之機會，自非顯失公平之情形。經查，系爭買賣契約為原告預先擬定供不特定人簽訂之契約，性質上屬於定型化契約乙節，為兩造所不爭執。次查，兩造於訂立系爭買賣契約書前，原告業於86年3 月7 日張貼有關系爭建物在內之「橋隆商城」房地預售公告，此有該被告不爭執為真正之公告一件在卷可稽。依該公告第10條之記載，有關訂購須知、平面圖、房地出售面積分算與售價表、繳款明細表、房地預售買賣契約書、建造執照等相關文件均於原告接待展示中心展示，消費者可逕向原告接待中心洽詢索閱，顯見原告已提供相關文件資料供消費者前來審閱。再者，原告所提出兩造不爭執之86年3 月21日付定切結書已使用簡短且清楚之字體載明，原告已提供5 日以上期間提供被告審閱上開文件，而被告已就承購標的及上開文件內容確已充分瞭解等情，亦有該付定切結書乙份附卷可佐，此並與上開公告揭示迄簽訂付定切結書之時間相符，兩造就系爭買賣契約應已合致。又被告所購買者為不動產，本即無未就買賣相關資料詳加審閱即逕予購買之理，況付定切結書所載文字之意義簡明，被告更無由諉為不知，是被告既已在該上開付定切結書上簽名，衡情自係表示對於審閱一事無異議，益徵原告於兩造訂約前，確已提供被告5 日以上之期間審閱，而無未予被告合理審閱契約機會之顯失公平情形至明。從而，被告以原告未給予其審閱系爭買賣契約之機會，主張系爭賣契約不成立云云，即屬無據。

二、被告得否以系爭建物有瑕庛為由，主張依民法物之瑕庛擔保，或不完全給付規定解除系爭買賣契約，或請求減少買賣價金或主張同時履行抗辯權，拒絕給付買賣價金之尾款？

（一）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264 條著有明文。又買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之。民法第369 條亦揭有明文。經查，系爭買賣契約係屬雙務契約而互負給付債務，揆諸前揭規定，固有同時履行抗辯之適用。惟按系爭買賣契約，被告買受之房地，既屬預售屋性質，依兩造契約約定，被告自有依系爭建物建造完成時期，分期給付價金之義務，故就本件買賣契約而言，被告有先為給付價金之義務，本不得以原告未交付買賣標的物，主張同時履行抗辯權。次按，出賣人負有給付無瑕疵物的義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物的權利。是在特定物買賣，物之瑕疵不能修補；或雖能修補，而出賣人表示不願為之者，依法律規範之目的，應認買受人於瑕疵危險移轉前，即得行使同時履行抗辯權，拒絕給付相當之價金，以避免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人權益。尤有甚者，買賣標的物之瑕疵不能修補；或雖能修補，而出賣人預示不願為之，則買受人於買賣標物瑕疵危險移轉前，除得以買賣標的物存在物上瑕疵，主張同時履行抗辯權，拒絕先為給付價金之外，應亦得主張解除買賣契約，以免除給付義務。準此，被告於系爭建物交付前，能否主張同時履行抗辯權，拒絕給付分期應付價金甚或解除買賣契約，端視系爭建物於危險移轉前，是否存在瑕疵，且瑕疵已否達於得為解除契約之程度。

（二）系爭建物是否存在鋼筋構造等瑕疵，即須針對系爭建物進行破壞性試驗，適臺灣高等法院高雄分院受理90年度上字第80號原告與訴外人蔡苓珠間給付買賣價金事件，該事件兩造合意選任鑑定人即臺灣省土木技師公會（下稱省土技公會）鑑定，而本件兩造亦同意以該民事事件鑑定結果，作為本件瑕疵認定之參酌，並就省土技公會之鑑定結果具狀表示意見，作為兩造系爭建物瑕疵之爭點，則本院自得參酌省土技公會之鑑定報告，以為本件被告瑕疵抗辯之依據。此外，參酌省土技公會鑑定時，系爭建物所在之基地及橋隆商城共128 棟128 戶四層樓之建物，均已取得使用執照，而省土技公會鑑定工作程序及方法，係針對橋隆商城地下室頂版及側壁牆體，選擇左、中及右各約三分之一範圍，破壞程度居中值之西側三分之一部分，以查驗其裂隙發生現況；各戶頂樓天花板查驗其裂隙發生現況；是否設置地下水位觀測站；現場實際丈量各車位前方車道有效寬度；確認分界牆，並隨機選取查驗點；於地下室頂版之樑，隨機選取6 處點位，對該6 處樑，於非應力作用區實施鑽心試體取樣；於鑑定案相關各戶屋內，就各層樓之地磚、壁磚及磁磚，以敲擊方式查驗其因施工不良，導致拱脫之面積百分比；最後並針對完成後之一樓地面及地下室地板面，全面實施水準相對高程測量，再依據測量結果與竣工圖相對點高程逐一比對等情，有該鑑定在卷可稽。顯見省土技公會所為鑑定，多係針對橋隆商城所在建物，進行隨機取樣，並不限於囑託個案之建物。倘揆諸系爭建物與前開民事事件囑鑑之個案建物，均同屬橋隆商城之房地乙節相互以觀，益徵本件以省土技公會鑑定結果，作為被告瑕疵抗辯之參酌，要屬有據。

（三）本院審酌前開鑑定報告說明如下：

１、緊急供電系統配線及配管部分：

⑴查驗情形內第⑴項部分（即地下室中央管理室緊急供電系統線路部分），僅使用HIV ψ1.6mm 耐熱線，而未使用耐燃線；地下室第111 號車位北側柱旁之緊急照明燈電線，使用一般電線及一般PVC 管；第118 號車位對面消防箱，使用耐熱105 度ψ1.6mm 電線及使用一般PVC 管預埋於RC柱內；120 號車位前車道北側感知器管件，使用外覆PE表皮之金屬管，均違反各類場所消防安全設備設置標準第194、195條及建築技術規則設備編第9 條之規定。

⑵未使用耐燃線部分：其修復方法為全面抽換，但由於無法得知總抽換量為何，故無法估計其所需費用。

⑶未使用金屬管部分：其修復方法由於PVC 管已埋設於混凝土柱內，若擬抽換，則必須敲除混凝土至結構應力區，將危及整體結構安全性，屬不可行方式，故本部分應屬無法改善項目。

２、系統配件不符部分：

⑴查驗情形內第⑴項部分，未設存水彎，違反建築技術規則設備編第29條及第33條相關規定。

⑵查驗情形內第⑵項部分，未設存水彎及清潔口，違反建築技術規則設備編第29條及第33條相關規定。

⑶上述情形屬全面性問題。

⑷修復方法：存水彎或清潔口均可再加以裝設。

⑸修復經費概估：以每戶增設存水彎4 處及清潔口3 處估計，每戶約1,3000元」。

３、雨水排水管與污水排水管混接一起部分：因無法拆除結構體予以查驗，故無鑑定結果。

４、房屋龜裂漏水，伸縮縫無防水性部分：

⑴查驗情形第1 項至第6 項即取樣之6 處，證實鑑定標的物地下室發生裂縫程度屬「嚴重」。依據查驗結果，具影響建築物結構強度及安全性之樑具98.86%，頂版具72.73%，側牆具10 0% ，均具結構性裂縫而須加以「修復」，裂縫寬度大於0.4mm 以上部分，則須加以「補強」。

⑵查驗情形第7 項則確證各戶頂版均具0.1 ～0.15mm裂隙，均須加以「修復」。

⑶查驗情形第8 項因未設地下水觀測站，確已違反建築技術規則設計施工編第199 條之規定。

⑷修復方法，裂縫0.1 ～0.4mm 採用還氧樹脂予以填補。

0.4 mm以上裂縫應另提補強計畫予以修補。

５、地下室停車場車道及汽機車出入口車道寬度不足部分：

⑴各戶車位前車道不足5.5 公尺寬而違反建築技術規則設計施工編第61條第1 項第1 款及第2 款部分，因涉及原設計內容及整體結構性，屬無法改善或修復項目，修復經費無從估計。

⑵南北入口車道之北入口上、下方車道寬度不足5.5 公尺部分，僅須將兩側緣石拆除，即可符合規定，可由原建造單位執行，或不執行以維行車免擦撞壁面，其修復經費微小，建議免估計。

６、分界牆設計（管件預埋不合法規）部分：

⑴牆之厚度為12公分，而埋管分別為8.89公分（3.5"）至5公分（2"），均已大於牆厚3 分之1 （即4 公分），違反建築技術規則構造編第360 條第1 款規定。

⑵牆內埋管最大為8.89公分，大於規定之5 公分，違反建築技術規則構造編第360 條第1 款規定。

⑶管與管之間距最大值為4.5 公分，遠低於規定之3 倍管徑之15公分以上，違反建築技術規則構造編第360 條第1款規定。

⑷由於最大管徑8.89公分，加上管壁厚兩側計0.6 公分，合計為9.49公分，而牆厚僅12公分，保護層厚度，依據建築技術規則第374 條之規定為1.5 公分，牆體屬雙筋排列，其排筋為ψ1.3 公分，兩排計2.6 公分，即牆內兩側鋼筋內淨距僅6.4 公分。由上述兩相比較，得知埋管處之牆體必無法排筋，其有效深度將嚴重不足而使牆體結構強度嚴重折減，故違反建築技術規則構造編第382 條及電工法第245 條之規定。

⑸修復方法：由於管件均已埋入自地下室至頂樓之牆體內，本部分瑕疵將無法修復。若敲除RC牆，除將損及整體結構強度外，若縮小管徑，則尚須顧及其排水功能之不足，故本部分涉及原設計之合理問題。

⑹修復經費概估：由於管件均埋置於牆內，其埋設情形因無法敲除檢視而不明狀況為何，且其為無法修復項目，故修復經費無法估計。

７、混凝土澆置後未保持濕潤，且施工不當抗壓強度不符規定部分：因無法實施現場鑽心取樣工作，故無鑑定結果。

８、鋼筋構造未按圖施工，柱箍筋繫筋彎勾未達標準，主柱筋搭接未錯開，斜筋未補強施作，鋼筋間距、數目與圖說不符部分：

⑴鋼筋保護層違反建築技術規則建築構造編第374 條部份：經會同兩造隨機抽驗22處，計9 處合格，13處不合格，不合格率達59.09%。

⑵鋼筋組立違反建築技術規則建築構造編第362 條、第372條或鑑定標的物施工規範及設計圖部分：①圍束區範圍：符合施工規範。②箍筋直徑：符合建築技術規則建築構造編第372 條規定。③圍束區箍筋間距：施工結果最大間距15公分，與設計圖規定之10公分不符。④鋼筋彎鉤：緊密箍筋施工結果為90度彎鉤，不符設計圖規定之135 度彎鉤。輔助箍筋部分，由於無法兩端拆除檢驗，故無鑑定結果。

⑶鋼筋主筋違反建築技術規則建築構造編第370 條部分：由於無法兩端均拆除檢驗，故無鑑定結果。

⑷上述不合格部分，均屬無法改善項目。

⑸上述不合格部分，均屬折減鑑定標的物整體結構強度之確實因素，且除另提補強計畫外，均屬本體性無法改善之瑕疵項目。

⑹修復經費概估：由於本項鑑定項目無法實施全面性拆驗工作，故無法明確其折減結構強度值，亦即無法建議另案提具補強計畫，故無法估計其修復經費。

９、水塔頂與天花板之距離不足等部分：

⑴水塔頂與頂版垂直距離不足部分：本項於設計圖中並未顯示任何資料，且相關法規亦無明確規範值，故不屬違規範圍。唯垂距低於70公分以下者，確屬進出不易，且屬不易改善項目（必須敲除部分塔體，且將減少蓄水量）。

⑵抽水馬達放置於蓄水塔內部分：本部分確實違反臺灣省自來水用水設備標準第10條，將造成用水污染，屬易於改善項目。

⑶水塔頂蓋部分：本部分經勘察尚不致造成污染事件，屬易於改善項目，其設置於停車位旁，應不屬污穢場所，故無違反相關法規問題。

⑷第⑴項目之改善經費以70公分垂距為改善建議值時，每處概估（含敲除、運棄、立模、紮筋、灌漿等總工作範圍）約為3 萬元以內。、各戶住宅地下室排水系統部分：

⑴地下室淨高度部分：依據查驗結果核對上述相關法令及解釋函，本部分無瑕疵。

⑵排水系統貫穿各戶地下室防火牆，未予一米不燃材料配置部分：本部分經查驗結果，其原施工結果及已改善部分，均屬瑕疵，違反建築技術規則第29條第8 款之規定。

⑶各戶自宅地下室污廢排水系統，未裝設存水彎頭及清潔口部分：本部分全部均未施設存水彎頭及清潔口，違反建築技術規則第29條第10款規定之瑕疵。

⑷修復經費概估：貫穿防火牆未予一米不燃材料配置部分，屬可改善瑕疵，每處修復經費概估約為1 萬元以內。未裝設存水彎頭及清潔口部分，每戶以ψ5"及ψ3"之存水彎頭及清潔口各一處計價。存水彎頭ψ5"每處約3,000 元，ψ3"每處約2,000 元。清潔口每處以1,000 元計列，則每戶修復費合計約為1 萬元。、雨排水管未按圖施工部分：

⑴依據鑑定標的物之水電竣工圖第113 號圖至125 號圖查得，原設計之雨水排水管應為2"PVC 管。

⑵依據上述設備單位表，得知依規定其排水管應具1 個設備單位，即應為50公厘（ψ2"）之排水管。

⑶依據查驗結果，鑑定標的物之排水管為ψ2"（t=2mm）之PVC管，合乎上述規定。

⑷有關雨水管是否與污水管聯接，由於均已埋設於RC構造內，故鑑定時無從查驗。、磁磚、壁磚空洞化，施工品質不良部分：

⑴相關地磚、壁磚拱脫部分，確屬施工不良所致，確屬瑕疵但可改善修復項目。

⑵牆面面性裂隙部分亦屬施工瑕疵，唯亦可修復改善。、基地高程未按圖施工，致地下室淨高度不足，前後差距甚大部分：

⑴依據表10-8之檢測結果，一層部分於檢測總數31點位中，施工完成品之相對高程與原設計圖（即竣工圖）之設計值未符合者計31點位，達100%。原設計值最大高差為228 公分，施工後最大高差為188.8 公分，即施工後誤差值為39.20 公分。單項施工誤差最大值為40.5公分。

⑵依據表10-9之檢測結果，地下一層於檢測總數16點位中，施工完成品之相對高程與原設計圖（即竣工圖）之設計值未符合者計16點位，達100%。原設計值最大高差為130 公分，施工後最大高差為128.1 公分，即施工後誤差為1.9公分。單項施工誤差最大值為23.30 公分。

⑶上述未按圖施工瑕疵為確定，因涉及整體結構，為不可改善項目。

（四）依上述鑑定報告，被告抗辯之瑕疵中，經臺灣省土木公會技師鑑定結果，除第3 、7 項，無法拆除結構體或實施現場鑽心取樣，故尚難認定有瑕疵外，第1 、2 、4 、5 、9 、10、11、12項之瑕疵，依其性質及瑕疵狀態，均屬尚可修補之非重大瑕疵，則此部分瑕疵尚難認已達可解約之程度，然上開瑕疵中第6 項「分界牆設計」之瑕疵，因其有效深度將嚴重不足而使牆體結構強度嚴重折減而危害建物結構安全，且由於管件均已埋置於自地下室至頂樓之牆體內，為無法修復之項目，第8 項「鋼筋保護層」之瑕疵（不合格率59.09%），屬折減建物整體結構強度之確實因素，且屬本體性無法改善之瑕疵項目，及第13項「基地高程未按圖施工」之瑕疵，因涉及整體結構，亦屬不可能改善之項目，是上開第6 、8 、13等3 項之瑕疵，依其內容均屬房屋建築結構安全上之重大瑕疵，且無法改善之項目至明。則揆諸前揭說明，被告自得執為主張同時履行抗辯或解除系爭買賣契約之依據。

（五）原告對上開鑑定報告雖具狀陳述意見，並提出「橋隆商城」設計監造建築師乙○○之意見書為證，然經臺灣高等法院高雄分院盈股承辦法官檢送上開意見函請臺灣省土木技師公會答覆，其再就鑑定意見製作補充說明意見書，除就第1 項瑕疵中，取樣之「111 號車位北側柱旁緊急照明燈電線」，同意依據內政部87年12月11日台（八七）內消字第8778748 號所釋決議事項第一項「得免施予耐燃保護」，而變更原鑑定結果外，其餘部分仍維持原鑑定意見，且就第6 項瑕疵補充說明：「⒈建築物內之供水、供電均須另經相關專業技師簽證負責，建築師（即設計者）僅為連帶負責，故所謂經設計監造建築師同意，應由臺糖公司提出其同意證明，並查核同意內容。⒉另鑑定報告第39頁內⒌修復方法已敘明：『由於管件均已埋入地下室至頂樓之牆體內』，故臺糖公司答辯所云：『本案屋頂分界牆非為結構牆』等語，有規避頂樓以下屋內牆體將實質分擔結構應力行為之事實。」就第8 項瑕疵補充說明：「⒈鑑定查驗依據為鑑定標的物之結構工程圖、建築工程圖（即竣工圖）及施工規範。⒉鑑定結果中之瑕疵，屬未依圖施工。」，是建築師乙○○之意見尚難為原告有利之認定。又臺灣省土木技師公會之鑑定報告，係由2 名鑑定人擔任鑑定工作，其鑑定人除參閱臺灣高等法院高雄分院90年度上字第80號案件向高雄縣政府工務局調取之「橋隆商城」建造執照卷、使用執照卷、建造執照變更設計卷外，並要求原告提出「橋隆商城」新建工程結構圖、建築工程圖、水電竣工圖供其核對，鑑定作業過程中對於其認為應鑽心取樣才能加以判斷者，除影響結構安全或雖不影響結構安全但遭阻撓而無法施工者外，亦確實鑽心取樣，所作之鑑定報告對於無法全面評估或因未鑽心取樣而無法下結論者，均予保留而未為判斷（如鑑定項目第3 項瑕疵，表示因無法拆結構體予以檢驗，故無鑑結果，鑑定項目第7 項瑕疵，表示因無法實施現場鑽心取樣，故無鑑定結果，見鑑定報告第26、27、39、41頁），對於查驗結果符合相關法令而無瑕疵部分，亦予以明確記載（如地下室淨高度部分載明與建築法規相符而無瑕疵，見鑑定報告第50、52、53 頁），顯見其鑑定過程之審慎及嚴謹，鑑定心態亦屬持平而無偏袒，其後之補充說明意見書中，就原告之意見亦詳予說明，則該鑑定所本之資料並無不足或錯誤，而其判斷內容亦無矛盾，自足採為本件瑕疵是否重大而達解約程度之認定。至原告所提出國立屏東科技大學吳志興副教授之鑑定報告，係由原告單方面自行委請鑑定，非經兩造合意選定，且被告未會同參與勘驗鑑定，其公信力及證明力自有疑義，而難逕採為有利原告之認定。

柒、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354 條、第359 條分別定有明文。本件被告向原告買受之系爭房屋，既存在如上述足以影響結構安全，且屬不可改善之瑕疵，則被告主張其於89年2 月 3日以梓官郵局存證信函第11號函，援引民法第359 條之規定，向原告表示解除系爭買賣契約，自屬有據。而按系爭買賣契約既經被告合法解除，則原告依據系爭買賣契約請求被告給付原告870 萬元，及自88年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨按日給付原告4,350 元之滯納金利，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，爰併予駁回。

捌、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點協議事項及攻擊防禦方法、證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。

玖、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。