臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第一二○號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度重訴字第一二○號

原告

來實鋼品股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

凌有成律師

被告

如川企業股份有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

蔡鴻杰律師

右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百五十萬三千三百二十六元及自民國九十年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；將由原告所開發以香港上海匯豐銀行有限公司台北分行為擔當付款人面額四百八十一萬九千五百元之本票一紙返還原告，如被告不能返還該本票時，被告應給付原告四百八十一萬九千五百元。

（二）被告應給付原告八十三萬三千五百六十一元及自民國八十九年二月十七日（即本事件起訴狀繕本送達被告之翌日）起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（三）被告應給付原告二十一萬三千七百六十八元及自民國九十年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（四）原告願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）關於「如川公司二期鋼結構廠房之鋼構工程」（以下簡稱鋼構工程）：

１、 緣被告前與原告訂立工程合約書，由原告向被告承攬上開鋼構工程，約定工程總價一千六百零六萬五千元，上開工程合約書第五條規定其尾款百分之十於工程全部驗收合格且繳保固金後以四十五天期票給付之。嗣主合約工程及修改追加工程陸續於民國八十七年十一月三十日前完成，並經兩造於八十七年十二月九日正式會同檢驗驗收合格。辦理結算工程追加減作業後，應減十萬三千一百七十四元，按工程尾款即工程總價百分之十為一百六十萬六千五百元，減去上開十萬三千一百七十四元後，被告尚應給付原告一百五十萬三千三百二十六元。疊經原告催付無效。至於所謂保固金，依合約書第十一條載，係由原告公司開發以銀行為擔當付款人面額一百六十萬六千五百元之本票及填列到期日之授權書，俟工程保固期滿後退還。依第十二條所載，本工程自正式驗收日起由乙方保固結構一年（油漆二年）。既於八十七年十二月九日正式會同驗收合格，保固二年至八十九年十二月九日期滿。既已期滿即不需開發本票及授權書。又依合約書第五條所載付款、方法，被告於驗收合格應付之尾款係以四十五天期票給付。則再退一萬步言，縱依保固期滿之八十九年十二月九日再加四十五天計算為九十年一月二十三日。茲原告除請求給付尾款金額外並請求自九十年一月二十四日起依法定利率計算之遲延利息。

２、原告為承攬上開鋼構工程，經開發以香港上海匯豐銀行有限公司台北分行為擔當付款人面額四百八十一萬九千五百元之本票交與被告。又依鋼構工程合約書第十條載明，上開保證票，被告應於本工程驗收合格另繳保固金後，無息退還原告。按上開鋼構工程已經完工且所謂保固已經期滿，亦有如上述。原告自得請求被告上開本票返還原告，如被告不能返還該本票時，自應依票面金額賠償原告四百八十一萬九千五百元。

（二）關於「如川公司廠房屋頂牆面彩色鋼板等工程」（以下簡稱彩鋼工程）：１、緣被告前與原告訂立合約書二件，由原告向被告承攬彩鋼工程，約定該工程以實際施工數量計價。除由宏益工程行轉交二十五萬八千八百二十五元作為定金，其工程進度款，被告應於收到原告發票七天內開出六十天期票交與原告。原告於八十八年一月十二日所開工程進度款發票計二百五十五萬一千三百三十二元，乃被告尚欠四十九萬四千九百三十六元，雖經以存證信函催告，被告迄未給付。

２、關於彩鋼工程經兩造結算總工程款計三百十四萬八千七百八十二元，除上開定金二十五萬八千八百二十五元及工程進度款二百五十五萬一千三百三十二元外，尾款為三十三萬八千六百二十五元，依合約所載付款期限「業主（即被告需於工程完工後，七日內辦理驗收手續，並開立六十天期票」。按該彩鋼工程早已完工，且早已逾此七日及六十天，被告自應給付該尾款三十三萬八千六百二十五元。

３、上開彩鋼二程進度款被告未付部分四十九萬四千九百三十六元，連同尾款三十三萬八千六百二十五元，合計八十三萬三千五百六十一元，被告均已遲延，自應加付遲延利息，自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即八十九年二月十七日）起按法定利率計算，原告自得請求如聲明第二項所載。

（三）關於Ｃ型鋼桁：

１、被告前向原告訂購Ｃ型鋼桁，立有訂貨合約載明原告簽約時需開立履約保證銀行本票，經原告開立香港上海匯豐銀行有限公司台北分行為擔當付款人面額二十一萬三千七百六十八元之本票交與被告。查上開鋼桁早已如約交貨清訖，被告自應將該本票交還原告，被告竟向上開擔當付款人要求付款，被告自應償還原告二十一萬三千七百六十八元及自九十年七月三十一日起按法定利率計算之利息。

（四）對於被告抗辯之陳述：

１、依被告主辦之丁○○於鈞院證述足認於八十七年十二月九日會驗，證人丁○○僅提及補漆及鍍鋅小缺失，而未提及測量事宜之大事，顯測量事宜已無缺失，而被告已使用該鋼構裝設天車運作多時，又丁○○所稱補漆等小缺失，早於八十七年十二九日正式會驗前修補完成，有郭人壽於鈞院勘驗時之證詞可稽，至於證人丁○○所證述不記得有完工報告書及告之對造找廠長云云，應屬推諉之詞，至於被告主張工程缺失云云，依被告所提出之檢查記錄乃被告自行任意製作，不得作為證據，原告否認工程有任何瑕疵，被告自應依誠信如原告訴之聲明第一項所載。

２、關於彩鋼工程款，乃按實做計算，而該全期工程數量計價表係於完工後，由原告公司賴嘉裕，於八十七年十二月十日與被告工地負責人丁○○核算，該計價表上修改數字包括總計金額均丁○○所寫，可證總工程款三百十四萬八千七百八十二元係兩造結算同意，而驗收係對完工而言，如逾七日即應視為已驗收，方符誠信原則，該彩鋼工程早已完工，亦已逾七日及六十日，被告自應給付尾款。至於被告主張漏水云云，按大面積廠房鋼板屋頂，尤其氣樓為通氣排熱，並非密閉，漏水無法避免，本件彩鋼工程縱稍有漏水（絕非如被告主張之嚴重），均隨即修妥，又完工驗收與瑕疵保固不同，此觀民法第四百九十八條規定即明，是否漏水須大雨或颱風雨季方可發現，而驗收應於完工七日內為之，顯為驗收係對完工之驗收，與有無瑕疵無關，被告自不能以漏水為藉口主張未驗收而不付尾款。被告另主張氣樓水切板顏色不同，惟一期廠房本非原告承攬，而該水切板距地面約二十公尺，且極小部分，通常不發現其存在，契約亦未約定須與一期廠房絕對同色，故依誠信原則及契約規定，此根本非瑕疵。且被告於原告提起本件訴訟前均未主張減少價金或解除契約，依法自不得再請求。

３、被告主張彩鋼工程原告應開保證票而未開主張與Ｃ型鋼桁所應返還立履約保證本票抵銷云云，經查，該彩鋼工程本由宏益工程行承攬，因發生問題，原告為被告解決困難而承攬，故被告同意不開保證票，自無開立保證票之問題，被告主張原告應開保證票而未開，而依民法抵銷規定，即無理由。

三、證據：提出系爭工程合約書二份、備忘錄二份、存證信函二份、照片二幀、保證票簽收單二紙、合約明細、統一發票、全期工程數量計價表、如川廠房擴建工程結算表、訂貨合約書、如川二期廠工程相關事宜各一份為證，並聲請傳訊證人賴嘉裕。

乙、被告方面：

一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決願供擔保，請准免為假執行。

二、陳述：

（一）「鋼構工程」部分：

１、鋼構工程尾款依相關之契約條款為系爭工程合約書第五條付款辦法約定，第四期即尾款百分之十之付款條件為工程全部驗收台格且繳保固金後四十五天期票，而履約票據應否返還之問題，依工程合約第十條關於履約金之約定為「簽約時乙方須開立銀行履約保證函新臺幣肆佰捌拾壹萬玖仟伍佰元整（總價百分之三十）及空白票據授權書，俟本工程驗收合格，另繳保固金後，無息退還。」，以上工程尾款及履約保證票之返還之共同條件，均約定以俟本工程完工驗收合格為停止條件，然而本件工程驗收時發現工程缺失，並未驗收合格，是以原告請求給付工程尾款及返還履約保證票據之條件仍未成就，核其請求即無理由，其中鋼構尺寸與圖面不符瑕疵部分有：⑴吊車樑水平度不符合標準。⑵廠房垂直度不符合標準二大部分，其偏差值均已超過許可值，而原告所提備忘錄僅係原告請求被告公司會同辦理驗收之通知，被告公司於驗收時發現工程缺失，於八十七年十二月二日提出通知，惟上開缺失仍在，自無於八十七年十二月九日驗收合格，且依工程慣例驗收合格定作核發完工驗證明書予承攬人，承攬人則簽具保固書相關資料予定作人，原告主張工程已驗收合格自應提出相關證明，至於原告所提之存證信函並不能證明工程業經驗收合格。

（二）「彩鋼工程」部分：

１、彩鋼工程進度款應給付金額尚有加減帳未經核算，且彩鋼工程款之總金額亦有違誤，並依工程合約書第八條所載付款辦法：尾款百分之十（驗收合格後，六十天期票）。再依合約明細付款期限之約定記載：尾款百分之十（業需於工程完工後，七日內辦理驗收手續並開立尾款六十天期票），綜合上揭二項約款以觀，本件尾款百分之十應於工程完工後七日內辦理驗收收，驗收台格後開立六十天期支票予原告。而本件本件工程因未驗收合格，被告自無支付尾款問題，本件彩鋼工程發生嚴重工程瑕疵經驗收不合格，而上開工程瑕疵計有⑴漏水。⑵氣樓水切板顏色不同，其中又以漏水最為嚴重，因此主張解除契約或減少價金。

（三）「Ｃ型鋼桁」部分：

１、原告確己交貨完畢，被告原應依約將本票返還給原告，惟因被告依彩鋼工程台約書第十條約定：「簽約時乙方須開立履約保證銀行本票新台幣貳拾伍萬捌仟捌佰貳拾伍元正付與甲方」，原告疏未依約履行，為此被告乃依民法第三百三十四條抵銷之規定將系爭二十一萬餘元本票移作原告應交付予被告之二十五萬餘元履約保證本票，以免返還本票同時又要求原告另行簽發本票之不便。

三、證據：八十七年八月十八日吊車一檢查記錄、八十七年八月二十一日吊車二檢查記錄、八十七年八月二十一日吊車三檢查記錄、二期廠房鋼柱檢查記錄、八十八年四月十五日傳真函、八十八年五月十九日傳真函、八十八年五月二十七日傳真函、附圖Ａ八十八年八月六日漏水位置圖、附圖Ｂ八十八年九月二日漏水位置圖、附圖Ｃ八十八年九月八日漏水位置圖、附圖Ｄ八十八年十月八日漏水位置圖、附圖Ｅ八十八年十月八日下午三時四十五分漏水位置圖、八十八年十一月七日原告傳真函、八十八年七月二十一日高雄五十二支郵局第二九五號存證信函、來實二期彩鋼加減帳明細、估價單、二期鋼構結算明細、來實二期鋼構瑕疵扣款九十年五月二日存證信函、九十年七月二十七日存證信函各一份、照片十二幀為證，並請求傳訊證人丙○○。

丙、本院依職權於八十八年八月十七日勘驗如川企業股份有限公司二期鋼構廠房。

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。本件原告於八十九年一月三十一日所提出之聲請狀所聲明第一項及第三項部分「被告應於原告交付由原告所開發以銀行為擔當付款人面額新台幣壹佰陸拾萬零陸仟伍佰元之本票填列到期日之授權書時（一）給付原告由被告所開發面額新台幣壹佰伍拾萬參仟參佰貳拾陸元四十五天期之票據，如被告不能給付上開票據時，被告應給付原告新台幣壹佰肆拾玖萬肆仟零伍拾玖元（二）將由原告所開發以香港上海匯豐銀行有限公司台北分行為擔當付款人面額新台幣肆佰捌拾壹萬玖仟伍佰元之本票壹紙返還原告，如被告不能返還該本票時，被告應給付原告新台幣肆佰捌拾壹萬玖仟伍佰元；被告應將由原告所開發以香港上海匯豐銀行有限公司台北分行為擔當付款人面額新台幣貳拾壹萬參仟柒佰陛拾捌元之本票壹紙返還原告，如被告不能返還該本票時，被告應給付原告新台幣貳拾壹萬參仟柒佰陸拾捌元。」，嗣於訴訟進行中，變更訴之聲明為：「被告應給付給付原告新台幣（下同）一百五十萬三千三百二十六元及自民國九十年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；將由原告所開發以香港上海匯豐銀行有限公司台北分行為擔當付款人面額四百八十一萬九千五百元之本票一紙返還原告，如被告不能返還該本票時，被告應給付原告四百八十一萬九千五百元；被告應給付原告二十一萬三千七百六十八元及自民國九十年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，被告到場表示同意，則依前揭法條規定，原告變更訴之聲明即應予准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：原告分別承攬兩造間鋼構工程、彩鋼工程及買賣Ｃ型鋼桁，其中鋼構工程、彩鋼工程分別尚有尾款一百五十萬三千三百二十六元、八十三萬三千五百六十一元未為給付，且上開鋼構工程尚有履約保證票據未返還原告，另在買賣Ｃ型鋼桁立合約書中，原告依約給付履約保證票據，並如期交貨貨物，惟被告未將該票據返還並進而提示兌現該支票，因此依上開承攬及買賣契約，請求被告給付如聲明所載之金額及票據等語。被告則以：上開鋼構工程及彩鋼工程均未經驗收合格，且存在重大瑕疵原告均未修復，依合約書規定支付尾款，必須以驗收合格為條件，因此被告即無須支付尾款及履約保證票，此外，上開Ｃ型鋼桁買賣所應返還之履約保證票據，因原告於彩鋼工程未依約支付履約保證票據，而主張民法第三百三十四條抵銷，無庸返還等語，資為抗辯。

三、兩造所不爭執事項：兩造分別於八十六年十二月十九日、八十七年八月十日及八十三年十一月十八日分別簽訂鋼構工程、彩鋼工程承攬契約以及Ｃ型鋼桁買賣契約，而其中Ｃ型鋼桁已交付，而被告未返還原告所交付之履約保證票據，金額為二十一萬三千七百六十八元。另鋼構工程，原告確有交付履約保證票據，金額為四百八十一萬九千五百元之本票予被告，並約定驗收合格且另繳保固金後，被告無息退還上開本票，此分別為兩造所不爭執，並有上開工程合約二份、訂貨合約一份及本票二紙附卷可稽，堪信為真。

四、本件兩造所爭執乃上開工程尾款之支付條件是否已成就，即鋼構工程、彩鋼工程是否已驗收合格？保固票是否已支付？以及Ｃ型鋼桁買賣中原告給付被告之履約保證票已兌現後，被告所負返還義務能否與彩鋼工程中原告所應負履約保證票據給付之義務抵銷之問題。經查：

（一）鋼構工程：

１、依據原告所提之上開鋼構工程合約書第五條：第四款付款：尾款：百分之十（工程全部驗收合格且繳保固金後四十五天期票）；第十條履約金：簽約時乙方（即原告）須開立行履約保證票新台幣肆佰捌拾壹萬玖仟伍佰元（總價百分之三十）及空白票據授權書，俟本工程驗收合格，另繳保固金後，無息退還；第十一條保固金：工程驗收合後乙方（即原告）應繳保固金（公司銀行本票）新台幣壹佰陸拾萬陸仟伍佰元整及空白票據授權書，俟工程保固期滿後，無息退還；第十二條工程保固：本工程自正式驗收日起由乙方（即原告）保固結構（油漆二年）並出具保固書及保固金，在保固期間限內因施工不良或材而損壞，乙方（即原告）應無條件負立即修復及其他一切責任，乙方保證人亦負連帶責任，如延不修復，甲方得動用保固金立即代為修復如仍不足，由乙方及連帶保證人繳納。由上開規定可得而知，原告請求被告給付鋼構工程尾款及履約保證票據返還條件為工程驗收合格且須開立面額為一百六十萬六千五百元之本票及空白票據授權書作為上開工程保固期間之擔保，今原告並未否認未開立上開保固金票據，且經本院勸諭是否應先給付該保固金票據，然原告仍堅持不願先給付該保固金票據，反而主張同時履行抗辯，惟依上開合約書規定，原告應負擔先給付該保固金票據之義務，依據民法第二百六十四條第一項但書規定，原告自無從主張同時履行抗辯。

２、至於原告另主張該工程保固期限已過，則該保固金票據之給付與否已無意義，因此自不得已該保固金票據未給付而認不得請求被告工程尾款及履約保證票據之返還等語，惟依上開合約書規定兩造就該尾款及履約保證票據之返還均附有須由原告先給付保固金票據之條件（此乃學說中所謂隨意條件，亦即條件成就與否，繫於當事人之意思之謂），因此在原告未繳納保固金票據之前，原告請求被告給付工程尾款及返還履約保證票據之請求權所附停止條件即尚未成就，自無法主張。況且本件鋼構工程尚有被告所抗辯鋼構尺寸與圖面不符瑕疵部分如⑴吊車樑水平度不符合標準。⑵廠房垂直度不符合標準二大部分，是以，該保固金票據之作用即在擔保原告因施工不良或材料而損壞，所應修復責任，今被告既有抗辯系爭工程具有上開瑕疵，則該保固金票據之有無，即屬重要，自非如原告所言該保固金票據有無給付並無意義，原告此項主張即非可採。

３、另兩造所爭執系爭工程是否驗收完畢，依原告所提之驗收完畢之證明乃提出所謂備忘錄，其上載明於八十七年十二月三日已和被告公司人員先行會驗，並針對缺失進行改進，而預定於八十七年十二月九日被告公司人員進行正式會驗等語，有八十七年十二月五日備忘錄一紙附卷可稽，然依原告當時負責驗收之職員即郭人壽證述：「八十七年十二月初請對造葉專員會同及現場領班到場，對補漆、脫漆瑕疵口頭九號前修補完成，至九號會同驗收，對造葉專員於九號會同對造當場無表示意見，曾提完工報告書請對造簽收，對造說待廠長簽收，但遲未簽收，且催收期間對造未言及瑕疵，廠長只說沒空簽報告書，未表示工程有何不符標準之處，在八月間有局部工程完工，依工程慣例若已接續下一工程即表示已驗收完成，並符合要求。」等語（參見本院八十九年八月十七日勘驗筆錄），而依被告之職員丁○○證述：「鋼構測量為八月間，測量後曾通知對造，對造陸續前來調整，調整後再測量仍有缺失亦通知對造修正，十二月九日備忘錄（應係上開八十七年十二月五日備忘錄）有傳給我，當日未測量及數據。對造有說完工，我當場告之小缺失，為補漆及鍍鋅缺失，未提及測量事宜，不記得有完工報告書及告之對造找廠長之事，後來未再測試，後來亦未再繼續追查或發文對造。」等語（參見本院八十九年八月十七日勘驗筆錄），依上開兩位證人證述足認兩造確有於八十七年十二月九日就鋼構工程進行會勘驗收，惟是否即驗收合格尚有疑義，依兩造系爭工程合約第十九條所謂工程驗收乃「．．．凡甲方要求改進及修換之工作，必須於全部完成後，方可申請複驗，若未在議定時間內完成者則以逾期論」，今證人丁○○於驗收既有指出補漆及鍍鋅缺失應改進之處，雖為原告所否認，惟原告所憑亦僅證人郭人壽所述，而證人郭人壽確有證述於八十七年十二月初被告確有告知有系爭工程有脫漆等缺失，原告事後是否有完成該缺失，進行正式會勘時是否該缺失已不存在，或者如證人丁○○所言於正式驗收有指出補漆及鍍鋅缺失應改進之處，而依合約規定原告是否有另行申請複驗，未見原告提出相關佐證，依舉證責任分配，原告自應提出證據證明工程確已驗收合格，此外，證人郭人壽雖證稱有持完工報告書請丁○○及被告廠長簽名，惟此為證丁○○所否認，且原告於本件訴訟並未提出該完工報告書，亦未見原告所提出之存證信函中有要求被告簽署完工報告書一事，揆諸一般營建所謂完工驗收合格，乃承攬契約報酬請求權得行使與否之關鍵，原告若認已於八十七年十二月九日已完工並驗收合格，何以並未積極要求被告出具證明書，實與一般常情有違，是以，依據上開合約書工程驗收規定，尚難認原告就系爭工程已驗收合格。

４、綜上所述，原告既未完成請求工程尾款及返還履約保證票據之條件，即保固金票據之給付及工程驗收合格，是原告上揭主張，依兩造工程合約書規定，即有未合，從而，原告依據承攬之法律關係，請求被告應給付工程尾款一百五十萬零三千三百二十六元及自民國九十年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並將由原告所開發以香港上海匯豐銀行有限公司台北分行為擔當付款人面額四百八十一萬九千五百元之本票一紙返還原告，如被告不能返還該本票時，被告應給付原告四百八十一萬九千五百元，即屬無據，應予駁回。

（二）彩鋼工程：

１、依據原告所提之上開彩鋼工程合約書第八條：付款辦法第三款：尾款：百分之十（工程全部驗收合格後，六十天期票）；第十條履約金：簽約時乙方（即原告）須開立行履約保證票新台幣貳拾伍萬捌仟捌佰貳拾伍元及空白票據授權書，並由乙方連帶保證人背書，俟本工程驗收合格，另繳保固金後，無息退還；第十一條保固金：工程驗收合格後乙方（即原告）應繳付保固金銀行本票（按總價百分之十）及空白票據授權書，並由乙方連帶保證人背書，於工程保固期滿後，無息退還；第十二條工程保固：本工程自正式驗收日起由乙方（即原告）保固工程五年材質二十年，並出具保固書，在保固期間限內因施工不良或材而有損壞，乙方（即原告）應無條件全部修復及其他一切責任，保證人亦負連帶責任，如延不修復，甲方得動用保固金立即代為修復，如不足由乙方及連帶保證人繳納。由上開規定可得而知，原告請求被告給付彩鋼工程尾款條件為工程驗收合格。經查：依被告所提出之八十八年七月二十一日高雄五十二支郵局第二九五號存證信函，其上載明要求原告就系爭工程應負保固責任，有上開存證信函在卷可稽，足認於八十八年七月二十一日時被告並非要求原告改進驗收不合格之處，而係要求原告負擔保固責任進行修繕，且參以證人丁○○坦承已就系爭工程結算金額會同原告員工簽名（參見本院八十九年八月二十七日勘驗筆錄），此有全期工程數量計價表、如川廠房擴建工程結算表各一份在卷可查，是以，依上開工程合約書，所謂保固責任乃工程驗收合格後，原告方須負擔之責，被告既已要求原告應負擔保固責任，且被告公司職員就系爭工程總金額亦已原告達成共識，而所謂工程款結算，依一般營建慣例當指工程已完工方須進行之程序，綜合上開情事，依兩造合約規定，被告自難抗辯就系爭工程尚未驗收，原告主張該工程業已驗收合格應可採信。至於被告另提出八十八年四月十五日、同年五月十九日、同年五月二十七日傳真函證明系爭工程未經被告驗收合格，惟上開傳真函均在上開存證信函之前，且該傳真函均為被告所製作，並為原告否認其真實，而前開存證信函確為被告寄送原告，且該信函內容較可證明系爭工程目前現狀，例如於該函中有說明「．．三、第一、二期廠房通風器之漏水問題經本公司一年多之再三催促終於日前修繕，惟仍漏水無法根除．．．」等語，於該存證信函寄送時系爭工程之狀態亦在改變中，被告既於存證信函文末載明「請於文到十日內修復完畢，以維保固責任」等語，依兩造系爭工程合約書第十二條約定，應認為被告已同意系爭工程已驗收合格，原告始開始負擔保固責任原告主張系爭工程已驗收合格，應足採信。

２、至於本件系爭工程原告主張被告尚欠工程進度款中四十九萬四千九百三十六元（工程進度款為二百五十五萬一千三百三十二元），被告對此部分並未否認或對金額有意見（此可參見被告八十九年四月二十七日答辯狀），此外，原告尚主張系爭工程結算總工程款為三百十四萬八千七百八十二元，扣除定金及工程進度款，尚欠三十三萬八千六百二十五元，惟被告抗辯系爭工程總價款並未經被告核算，故尾款之數額仍有爭執等情，惟證人即被告公司負責系爭工程之職員丁○○坦承有會同原告公司人員就系爭工程結算及全期工程數量計價表為簽名，並且亦有對於總價款作更改，此有全期工程數量計價表、如川廠房擴建工程結算表各一份在卷可稽，而觀之上開計價表及結算表內容，對於系爭工程關於材料、工資均有詳細陳列，且證人丁○○對於上開事項之金額亦有與原告人員會同而更改，並且最後有簽名於上開文件，足認被告確有與原告就系爭工程總價款即三百十四萬八千七百八十二元達成協議，被告上開抗辯不足採信。依該總工程款扣除原告已給付定金二十五萬八千八百二十五元及工程進度款二百五十五萬一千三百三十二元，尚積欠尾款為三十三萬八千六百二十五元，合計被告尚積欠原告八十三萬三千五六十一元，從而，原告依兩造間承攬關係請求被告給付八十三萬三千五百六十一元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月十七日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於法尚無不合，應予准許。

３、另被告主張因工程瑕疵如漏水而解除系爭工程承攬契約或主張減少價金，惟依民法第五百十四條規定解除契約或減少價金之請求，應於瑕疵發見一年內行使，否則上開請求權即因時效而消滅，今兩造均不願就系爭工程作鑑定，而縱依被告所述系爭工程確有瑕疵，惟依被告最早一份傳真函即八十八年四月十五日，即告知原告有系爭工程有漏水之情形，此有該傳真函在卷可稽，可認被告自八十八年四月十五日即發現有漏水瑕疵，惟隨後被告於發函給原告傳真函及存證信函均未主張解除契約或請求減少價金，均僅請求原告修補，而遲於九十年六月十八日及同年七月二十三日主張減少價金及解除系爭承攬契約，實已超過瑕疵發見一年內行使之時效，原告自得以解除契約及減少價金請求權已罹於時效作為抗辯。

（三）Ｃ型鋼桁：依據兩造於八十三年十一月十八日系爭買賣合約規定，原告應交付被告按總價款百分之三十履約保證票據，而被告確已依約交付上開票據，即以香港上海匯豐銀行有限公司台北分行為擔當付款人面額二十一萬三千七百六十八元之本票一紙交付被告，並且亦已履行上開買賣契約，而被告於九十年七月三十日已將該票據提示兌領，此為兩造所不爭執，並有本票影本一紙附卷可稽，是以，原告既已交付系爭買賣物品，且被告亦無主張原告有違約或交付產品有瑕疵之抗辯，則兩造買賣法律關係已消滅，被告自無繼續持有該票據或提示該票據領取票款之權利，惟今被告抗辯因原告於上開彩鋼工程之履約保證票據未為給付，而認為與前開買賣關係所應返還之票據互相抵銷，然查，依民法三百三十四條規定抵銷之要件有：１、須二人互負債務。

２、其給付種類相同。３、須二人之債務均屆清償期。４、依債務之性質可以抵銷。今依兩造上開彩鋼工程合約書所載縱認原告須負擔履約保證票據之責任，惟被告就Ｃ型鋼桁所收受進而提領票款之行為，於系爭買賣關係因清償而消滅後，所應負擔之責任乃不當得利之金錢返還義務，與被告所辯原告應給付履約保證票據之行為義務，給付種類顯不相同，且上開履行保證票據之性質乃係擔保承攬契約履行時所產生之損害賠償，而被告就該票據所得行使之權利自應受承攬之原因關係拘束，應視承攬關係在履行時損害賠償是否發生，是以，就該履約保證票據而言，並非原告當然須負擔票據上所載面額之金錢給付義務，故若單從系爭工程合約書約定，原告所負擔乃交付票據之義務，並非交付金錢之義務，綜上所述，被告就二者給付種類不同之債務主張抵銷，於上開抵銷規定之要件即有未合，從而，被告所持有該履約保證票據進而提示兌領票據金額二十一萬三千七百六十八元，已屬無法律上原因而受有利益，並使原告受有損害，原告自得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告返還所得利益即票據金額二十一萬三千七百六十八元，且被告於上開買賣契約消滅多年後（八十三年十一月十八日簽訂之買賣契約，而於八十四年間開始交貨清償完畢），且於本件訴訟進行時仍持票據提示兌領，應屬於受領利益時即明知無法律上原因，原告自得請求被告自受領利益之翌日即九十年七月三十一日起附加法定遲延利息返還。

五、綜上所述，原告主張承攬契約及不當得利之法律關係分別請求被告給付八十三萬三千五百六十一元暨自八十九年二月十七日起至清償之日止之法定遲延利息及二十一萬三千七百六十八元暨自九十年七月三十一日起至清償日止法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告其他部分之請求，並無依據，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本件判決結果無礙，爰不逐一論述，附此敘明。

八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

台灣高雄地方法院民事庭~B法官　廖建瑜右為正本，係照原本作成。

~B法院書記官　王翌翔