臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第九五八號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度重訴字第九五八號

原告

高雄市政府工務局下水道工程處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃勇雄律師

複代理人

楊雪貞律師

被告

台灣省合作金庫苓雅支庫

被告

設高

法定代理人

丁○○ 住同

訴訟代理人

乙○○ 住同

　　　　　　　　　丙○○　住同

　　　　　　　　　戊○○　住同

右當事人間請求給付履約保證金事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文所示。

二、陳述：

㈠緣訴外人金永承營造有限公司（下稱金永承公司）向原告投標承攬「鎮興路污水幹管工程（第一標）─後續工程」，並於民國八十六年三月三日簽立工程契約，金永承公司並依該工程契約所附投標須知第二十六條：「本工程得標廠商應於訂約前繳交履約保證金，其履約保證金為工程決標總價百分之十，以現金、公債、定期存款單、郵局匯票、銀行開立之本行支票、儲蓄券為之或取具在中華民國境內營業之金融機構之書面保證」之規定，取得被告出具之「履約保證金保證書」，由被告擔保給付履約保證金新台幣（下同）一千零十六萬元予原告之責任。

㈡前揭履約保證金保證書第二條載明：「本履約保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商與定作人簽訂上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行後，當即撥付前項保證金總額，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權」。依此約定，若原告認定金永承公司未依工程契約書之規定履行契約時，經原告書面通知被告後，被告應即給付該保證金總額，不得拒絕或拖延。

㈢金永承公司承攬本件「鎮興路污水幹管工程（第一標）─後續工程」，於施工期間發生財務困難，並自八十八年十月二十六日下午起即無故不出工工作及管理工地，工程停頓，違反前揭工程契約第九條之約定，屢經原告及系爭工程設計監造之中央營建技術顧問研究社催促其應依約施工，並正式以公函催告其應依約出工施作工程，然金永承公司均置之不理，亦未依約施工。原告又於八十八年十一月二十二日以八八高市工水四字第一二二二三號函訂七日之期限催告金永承公司應於該期限內進場施工，否則即終止其工程契約，然金永承公司屆期仍拒不進場施工，工程進度嚴重落後，金永承公司違背其工程契約，及不能履行其契約責任甚為顯然，金永承公司顯有工程契約第二十二條第一項第二款第三目「違背契約、及發生變故不能履行契約責任」之情事。原告乃依該工程契約第二十二條之規定，於八十八年十二月七日以高雄十九支郵局第二四九號存證信函終止系爭工程契約。金永承公司亦承認系爭工程契約已經原告終止在案，此有金永承公司八十九年一月十九日八九金鎮興字第００二號函可證。

㈣金永承公司既未依工程契約書之規定履行契約，且亦經原告依約終止其工程契約，依前揭被告簽立之履約保證金保證書第二條之約定，被告一經原告通知其給付該履約保證金時，被告即應為給付。然經原告於八十九年四月一日以高雄十九支郵局第五十二號存證信函通知被告於該存證信函到達十日內給付該履約保證金，被告卻未為給付。原告再於八十九年八月八日八九高市工水四字第八八００號函請求被告給付該履約保證金，被告仍拒不給付，實有未當。原告爰依被告所簽立前揭「履約保證金保證書」之約定，訴請被告給付原告履約保證金一千零十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈤對被告抗辯所為之陳述：

⒈依被告簽立之「履約保證金保證書」第二條明確載明：「本履約保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商與定作人簽訂上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行後，當即撥付前項保證金總額，絕不推諉拖延，定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權」。顯見被告應給付履約保證金之條件係：定作人（即原告）認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約。-經定作人書面通知被告後。被告即有給付該履約保證金之義務，並不須再由定作人即原告出具被告所稱之同意書。而查本件承攬廠商金永承公司確已未依工程契約書之規定履行契約而遭原告終止其工程契約在案，且原告亦分別於八十九年四月一日高雄十九支郵局第五十二號存證信函及八十九年八月八日八九高市工水四字第八八００號函，請求被告給付該履約保證金。足見本件被告應給付履約保證金之條件已成就，被告自應為給付。原告無義務再出具被告所稱之同意書即得請求本件履約保證金，被告竟以原告未出具其所稱之同意書而拒絕給付履約保證金，自屬不當。

⒉原告雖曾同意金永承公司之請求，將其可得請領之估驗款匯入該公司設於被告之帳戶內，然事後金永承公司又改變其領取估驗款之方式，而自行向原告辦理領取其可得請領之估驗款。而本件系爭工程之承攬廠商係金永承公司，其依系爭工程契約之約定，有權向原告請領估驗款，原告無權拒絕。從而，金永承公司自行前來原告處辦理領取其估驗款，並無不當。被告抗辯原告將金永承公司第一、二次估驗款計0000000元由金永承公司自行辦理領取，未匯入金永承公司所指定設於被告之帳戶內有所不當云云，顯非可採。且被告事後亦默示承認原告將該第一、二次估驗款由金永承公司自行辦理領取並無不當。其理由：系爭工程金永承公司分別領取估驗款共計十次，而金永承公司於自行向原告領取第一、二次估驗款後，被告即已知悉金永承公司係自行向原告領取估驗款，然被告卻未表示反對，又自第三次以後估驗款之領取，金永承公司均係自行辦理領取，被告亦未曾阻止或反對，而任憑金永承公司自行辦理領受，從而可證，被告確有事後承認原告將第一、二次估驗款由金永承公司自行辦理領取之方式並無不當。又被告抗辯原告未將前述第

一、二期估驗款撥入金永承公司設於被告之帳戶內，致被告受損害云云，亦屬無稽。如前項所述，原告將該第一、二期估驗款由金永承公司自行辦理領取並無不當，且為被告事後所承認。且：第一、二期估驗款金永承公司僅係領取0000000元，然本件金永承公司共計領取十次估驗款合計為五千三百八十五萬五千五百八十二元，顯見金永承公司第一、二次估驗款所領受之金額，較其領受第三次以後之估驗款，金額非大，然被告卻任憑金永承公司自行辦理領受第三次至第十次之估驗款而不主張其應有之權利，自被告任憑金永承公司自行辦理領受第三次至第十次之估驗款而不主張並行使自身之權益之情狀觀之，明顯可見，被告已自認原告將第一、二次估驗款由金永承公司自行辦理領取之行為，並未致被告受損害。更查被告所主張另貸放另筆工程週轉金二千萬元予金永承公司，係被告與金永承公司間之債權債務關係，與本件系爭工程無關，其貸放該二千萬元縱受有損害（原告否認其受有損害），亦非與本件原告將第一、二期估驗款由金永承公司自行辦理領取有相當因果關係。此觀被告答辯狀所主張其貸放金永承公司另筆工程週轉金二千萬元，有收受金永承公司及莊金星、莊炳煌、劉嘉雄、洪麗琴、陳耀鄉等人共同簽發之本票計三張，該等本票所載到期日均係八十八年四月二十八日，而本件金永承公司自行領取第一、二期估驗款之時間係八十六年八月二十八日及同年九月二十四日，斯時金永承公司等人所簽發之該三張本票尚未到期，金永承公司尚無義務清償該二千萬元之債務，被告尚無權對金永承公司所領受之第一、二期估驗款為任何請求，足證上開第一、二期估驗款由金永承公司自行辦理領取並無致被告受損害之情事。況如上述，被告另貸放二千萬元予金永承公司款項時，收受上開三張本票，被告自得依法訴請該等發票人兌現票款，被告應無受損害可言。又縱被告無法回收其所貸放之該二千萬元（原告仍否認之），亦係因被告於貸放該款項前，未盡徵信社作業，審核放貸程序未盡稽核查估金永承公司及其共同簽發本票之發票人之債信責任所致，自不容被告以該款項無法如期受償即認為係可歸責於原告之原因，而請求原告賠償。從而被告主張以其受損害之金額主張與本件其應給付之金額相抵銷，顯無理由。又被告簽立之「履約保證金保證書」第三條載明：「本行絕不因任何原因，對定作人逕行行使抵銷權。」顯見本件被告就其應給付原告履約保證金壹仟零壹拾陸萬元之義務，不得以任何理由主張抵銷，從而被告主張抵銷亦屬無稽。

⒊本件不應適用民法第二百五十一條、第二百五十二條規定酌減金額：

⑴本件原告係依被告簽立之「履約保證金保證書」之約定請求被告給付一千零十六萬元。依該「履約保證金保證書」內容所載，被告所應給付之該保證金，係被告依該保證書所負之義務，此保證金並非屬被告自身之違約金，應無民法第二百五十一條、第二百五十二條違約金酌減之適用。且本件履約保證金之目的及作用係在擔保金永承公司應依其所簽訂之工程契約履行，依原告與金永承公司簽立之工程契約所附投標須知第二十六條約定觀之，此履約保證金應以現金或有價證券交付，而金融機構之書面保證亦係在保證現金或有價證券交付。金永承公司既以「履約保證金保證書」代替現金之給付，被告自應依該「履約保證金保證書」所載之金額全數給付原告，自無民法第二百五十一條、第二百五十二條違約金酌減之適用。

⑵被告依「履約保證金保證書」所載應給付予原告之系爭金額，係屬金永承公司之履約保證金，非屬違約金。蓋依原告與金永承公司簽立之工程契約所附投標須知第二十六條約定，金永承公司應於簽訂之工程契約前以現金或有價證券繳交履約保證金，而該金永承公司依該投標須知之約定，取具被告所簽立之本件「履約保證金保證書」保證給付該履約保證金，以代替該現金或有價證卷之交付，是以，此「履約保證金保證書」即係屬代替金永承公司繳交予原告之履約保證金，尚非屬違約金。詳言之，金永承公司依此投標須知第二十六條約定所履行之義務係繳交履約保證金，非屬繳交違約金，本件被告所擔保者亦係繳交該履約保證金，而非係擔保繳交違約金。因此，自無民法第二百五十一條、第二百五十二條違約金酌減規定之適用。至於該履約保證金繳交予原告後，原告如何處置，係屬上開投標須知第二十七條所約定之範疇，亦即依該投標須知第二十七條約定：「前條履約保證金於工程完工並經正式驗收合格後無息發還。倘得標廠商有可歸責其責任事由者，經業主解除或終止契約後得標廠商不得請求發還，若可歸責於業主事由而解除或終止契約者，無息發還。」依此條之約定，亦可證明履約保證金必須先交付予原告，而交付原告時尚非屬違約金之性質，待金永承公司依約履行其承攬工程契約時，原告即應無息發還（顯見該保證金非屬違約金，否則原告豈能無息發還），若金永承公司違約，經原告解除或終止契約時，金永承公司不得請求發還。亦即於金永承公司違約，金永承公司請求發還該履約保證金時，原告於依此投標須知第二十七條之約定主張「得標廠商不得請求發還」而拒絕返還之際，始發生該履約保證金是否轉變為違約金之問題，自不能謂於履約保證金尚未給付前，即得牽強附會主張本件履約保證金即係屬金永承公司之違約金，若酌減本件履約保證金，則無異認定承攬廠商金永承公司不必繳交履約保證金（因違約金始有酌減問題），若認定金永承公司不必繳交履約保證金，則顯然背於原告與金永承公司間所簽訂工程契約及投標須知應繳交履約保證金之約定，自屬不妥。

⒋本件被告應如數給付原告一千零十六萬，不應予以酌減，蓋：本件金永承公司依工程契約所附之投標須知第二十六條約定有繳納履約保證金（現金或有價證券）予原告之義務，而其以被告出具之「履約保證金保證書」以代替現金之繳納，被告係銀行屬金融專業機構，其既出具該「履約保證金保證書」，自已多方評估其應依該「履約保證金保證書」之內容履行給付保證金之風險，自不容於收受承攬廠商金永承公司支付之對價出具該「履約保證金保證書」交付定作人（即原告）後，於承攬廠商違約應依約繳納保證金時，又多方抗辯而拒不依約給付該保證金，若允許被告先則收取承攬廠商給付之報酬而出具「履約保證金保證書」，後於發生該保證書所載應負責任給付保證金之義務時，又得推免應給付之金額，則銀行顯然獲取雙重利益（先已自承攬廠商處取得相當報酬，於應給付保證金義務發生後又得推免責任甚而請求酌減），自有違公平原則。又被告既出具該「履約保證金保證書」且明確載明「一經定作人書面通知本行後，當即撥付前項保證金總額，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權。」自應信守該約定，且原告於收受被告之該「履約保證金保證書」時，亦確信被告應會依其所出具該「履約保證金保證書」之內容完全履行，始與金永承公司簽訂工程契約，由該公司承攬施作系爭工程。從而可證，本件被告無權拒絕給付該保證金或再請求酌減該應負之保證金責任，否則即有違誠信原則。顯見依公平誠信原則，本件被告應全數給付原告保證金額，更不應酌減被告應給付之保證金額。

⒌退而言之，本件縱得適用民法第二百五十一條、第二百五十二條得為酌減違約金之規定，然查本件亦無理由為酌減，謹敘明如左：

⑴「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準」。最高法院著有四十九年台上字第八０七號判例。本件履約保證金並無過高之情事，原告與金永承公司簽訂工程契約所附之前開投標須知第二十六條明定「履約保證金為工程決標總價百分之十」，金永承公司並無異議，且被告所簽立之「履約保證金保證書」對此金額亦未認為過高而願擔任保證人，足證本件履約保證金之金額係屬適當，並無過高。

⑵又金永承公司違約經原告終止工程契約，就其未完工部分之工程另行公開招標，由國登營造股份有限公司（下稱國登公司）以七千一百九十萬元得標承攬施作，經計算本件系爭工程所花費之工程費，與金永承公司原工程合約所簽訂之承攬金額一億零一百六十萬元相較，原告增加工程費為二千七百六十九萬七千八百零九元。此係金永承公司違約致原告受此多支出工程費用之損害，自應由金永承公司賠償。此金額既較本件原告所請求給付履約保證金之金額為高，足證，自不應再酌減本件原告所請求之履約保證金之金額。

⑶再金永承公司承攬系爭工程，依所簽立之工程契約第五條之約定：「全部工程於開工之日起限五百日曆天完工。」而查金永承公司係於八十六年三月二十五日申報開工，計算五百日曆天，應至八十七年七月二十七日完工，然金永承公司施工作輟無常，迄至原告於八十八年十二月七日以高雄十九支郵局第二四九號存證信函終止其工程契約時，其完成進度累計僅百分之五十九點六三，足見金永承公司施工嚴重遲延，無法於工程契約所訂五百日曆天完工。雖原告於終止其工程契約後，另行公開招標，由國登營造股份有限公司繼續承攬施作，然迄今，本件系爭工程仍未完工，依金永承公司所簽訂之上開工程契約第十九條約定：金永承公司應按逾期完工之日數，每逾一日賠償原告結算總金額千分之一違約金（最高賠償金額不超過結算總金額十分之一為限）。依此約定，本件系爭工程迄今既尚未完工，金永承公司應賠償原告結算總金額十分之一違約金，與本件被告應給付原告之履約保證金相較，亦高於本件被告應給付原告之金額（因本件履約保證金為工程決標總價百分之十，而本件金永承公司所已施作工程之金額00000000元加國登公司後續工程承攬金額七千一百九十萬元已高出金永承公司決標承攬金額一億零一百六十萬元）。足證，本件不應再酌減被告所應給付原告之金額。

三、證據：

㈠工程契約書影本一份。

㈡投標須知影本一份。

㈢合金苓放字第四八二號履約保證金保證書影本一份。

㈣中央營建技術顧問研究社南區辦事處一００三號函、一一０一號函、一一０四號函、一一０五號函影本各一份。

㈤中央營建技術顧問研究社二０三七號函、營南備字第００一號備忘錄、二０六０號函影本各一份。

㈥原告88.11.22.八八高市工水四字第一二二二三號函影本一份。

㈦高雄十九支郵局第二四九號存證信函影本一份。

㈧金永承公司89.1.19.八九金鎮興字第００二號函影本一份。

㈨高雄十九支郵局第五二號郵局存證信函影本一份。

㈩原告89.8.8.八九高市工水四字第八八００號函影本一份。第十次估驗計價表影本一份。第一次估驗計價表影本一份。第二次估驗計價表影本一份。國登營造公司工程契約書影本一份。原告就終止金永承公司工程契約後，現況點收明細表及函影本一份。鈞院八十七年度重訴字第六九一號民事判決書、台灣高等法院高雄分院八十八年度重上字第二十五號判決書、最高法院八十九年度台上字第一二九三號民事裁定、確定證明書影本各一份。系爭工程八十六年三月二十五日監工日報表影本一份。系爭工程八十八年十二月七日監工日報表影本一份。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：

㈠被告於收到原告八十九年四月一日高雄郵局十九支局第五二號存證信函後，於八十九年五月二十六日以合金苓放字第二五三二號函請原告於出具同意書（載明經精算後本庫理賠額超過實際損害賠償之部分，應退還本庫）後同意支付。惟原告復於八十九年六月十四日以八九高市工水四字第五九五五號函被告表示無義務出具同意書，致被告無從支付，並非藉詞拖延，合先敘明。

㈡被告於八十六年四月廿八日出具「履約保證金保證書」前，原告於八十六年四月八日以八六高市工水四字第三九九三號簡便行文表，同意工程估驗款全數匯入本庫金永承公司放款備償專戶，而原告並未依照約定匯入指定帳戶，致第一次估驗款（八十六年八月廿八日）四，八六九，三九六元及第二次（八十六年九月十八日) 金額一，一四七，八三九元合計六，０一七，二三五元，扣除保留款三０二，二三五元，實際請領款五，七一五，０００元，被承攬商金永承公司自行領取，惟該公司並未函文原告改變其領款方式，致使被告貸放另筆工程週轉金貸款二，０００萬元無法如期受償而延滯至今，基上所述原告未履行給付前開估驗款匯入指定之帳戶，致被告受有損害，是被告主張原告應付損害賠償責任，則本件原告所應付之損害賠償數額，被告主張與應為給付予原告之履約保證金款項相互抵銷。

㈢退萬步言，縱認被告前開主張不符合抵銷要件，而被告應給付如原告訴之聲明。惟依民法第二百五十二條明文，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，而是否「相當」仍依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害，以為核減標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）。且此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。最高法院七十九年台上字第一六一二號判例著有明文。爰此，請求鈞院判決如訴之聲明。

三、證據：

㈠合金苓放字第二五三二號函影本乙紙。

㈡八九高市工水四字第五九五五號函影本乙紙。

㈢八六高市工水四字第三九九三號函影本乙紙。

㈣工程款撥付同意書影本乙紙。

㈤撥款情形明細表乙紙。

㈥八六高市工水四字第一四四七一號函影本乙紙。

㈦借據影本三紙。

理由

一、原告起訴主張：訴外人金永承公司向原告投標承攬「鎮興路污水幹管工程（第一標）─後續工程」，並於八十六年三月三日簽立工程契約，金永承公司依該工程契約所附投標須知第二十六條規定，取得被告出具之「履約保證金保證書」，由被告擔保給付履約保證金一千零十六萬元予原告之責任。而依上開履約保證金保證書第二條之約定，若原告認定金永承公司未依工程契約書之約定履行契約時，經原告書面通知被告後，被告應即給付該保證金總額，不得拒絕或拖延。嗣金永承公司於系爭工程施工期間發生財務困難，並自八十八年十月二十六日起即無故未施工及管理工地，違反上開工程契約第九條之約定，屢經原告催告，金永承公司仍置之不理。原告乃依該工程契約第二十二條約定，於八十八年十二月七日以存證信函終止系爭工程契約。從而，依上開履約保證金保證書第二條之約定，被告一經原告通知其給付該履約保證金時，被告即應為給付。然經原告通知被告給付該履約保證金，被告卻拒為給付。爰依上開履約保證金保證書第二條約定，訴請被告給付原告履約保證金一千零十六萬元及遲延利息等語。

二、被告則以：其於收到原告之通知後，於八十九年五月二十六日函請原告於出具同意書（載明經精算後本庫理賠額超過實際損害賠償之部分，應退還本庫）後，其即同意支付。惟原告復於八十九年六月十四日函知被告，表示並無義務出具同意書，致被告無從支付，故被告並非藉詞拖延。又被告出具「履約保證金保證書」前，原告同意工程估驗款全數匯入被告金永承公司放款備償專戶，而原告並未依照約定匯入指定帳戶，致第一次、第二次估驗款之實際請領款共五百七十一萬五千元遭金永承公司自行領取。惟該公司並未函文原告改變其領款方式，致使被告貸放另筆工程週轉金貸款二千萬元無法如期受償而延滯至今。故原告未履行給付前開估驗款匯入指定之帳戶，致被告受有損害，是被告主張原告應付損害賠償責任，則本件原告所應付之損害賠償數額，被告主張與應為給付予原告之履約保證金款項相互抵銷。再者，縱認被告上開主張不符合抵銷要件，而被告應給付如原告訴之聲明之金額。惟依民法第二百五十二條明文，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，是被告亦得請求本院酌減其所應給付之履約保證金等語，資為抗辯。

三、原告主張金永承公司向原告投標承攬「鎮興路污水幹管工程（第一標）─後續工程」，並於八十六年三月三日簽立工程契約，金永承公司依該工程契約所附投標須知第二十六條規定，取得被告出具之「履約保證金保證書」，由被告擔保給付履約保證金一千零十六萬元予原告之責任。而依上開履約保證金保證書第二條之約定，若原告認定金永承公司未依工程契約書之約定履行契約時，經原告書面通知被告後，被告應即給付該保證金總額，不得拒絕或拖延。嗣金永承公司於系爭工程施工期間發生財務困難，並自八十八年十月二十六日起即無故未施工及管理工地，違反上開工程契約第九條之約定，屢經原告催告，金永承公司仍置之不理。原告乃依該工程契約第二十二條約定，於八十八年十二月七日以存證信函終止系爭工程契約。惟經原告通知被告給付該履約保證金，被告卻拒為給付之事實，業據原告提出工程契約書、投標須知、履約保證金保證書、原告函各一份及存證信函三份為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。惟原告主張依上開履約保證金保證書第二條之約定，被告應給付原告一千零十六萬元之履約保證金等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠依被告所出具之系爭履約保證金保證書第二條約定：「．．．．承攬廠商（即金永承公司）與定作人（即原告）簽訂上項工程契約後（即系爭工程契約），定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行（即被告）後，當即撥付前項保證金總額（即一千零十六萬元），絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權」，有該履約保證金保證書乙紙附卷可稽。查金永承公司承作系爭工程後，因發生財務困難，自八十八年十月二十六日起即未依約施工，屢經原告催告履約，金永承公司仍置之不理之事實，已如前述。是金永承公司既未依約施作工程，依首開履約保證金保證書第二條約定，經原告以書面通知被告給付一千零十六萬元之履約保證金後，被告即應依約給付。次查，原告於八十八年十二月七日以存證信函與金永承公司終止系爭工程契約後，分別於八十九年四月一日、八月八日以存證信函及發函通知被告給付該履約保證金，而被告迄未給付等情，有原告所提之原告函乙份及存證信函二份在卷足憑，亦為被告所不爭，自堪信實。準此，足見原告業以書面通知被告給付系爭履約保證金，然被告迄未給付。故原告依首開履約保證金保證書第二條約定，請求被告給付一千零十六萬元之履約保證金，核屬有據。

㈡被告辯稱：其於收到原告之通知後，於八十九年五月二十六日函請原告於出具同意書（載明經精算後本庫理賠額超過實際損害賠償之部分，應退還本庫）後，其即同意支付。惟原告復於八十九年六月十四日函知被告，表示並無義務出具同意書，致被告無從支付，故被告並非藉詞拖延云云。惟查，依前揭履約保證金保證書第二條約定，一經原告以書面通知被告給付履約保證金後，被告即應依約給付。除此之外，遍觀該履約保證金保證書之約定，並未訂有「原告請求被告給付履約保證金時，須出具前揭同意書予被告後，始能請求給付」之約定。是以，原告依約既無出具前揭同意書予被告之義務，被告自不得以原告未出具該同意書，即認為其可拒絕給付原告系爭履約保證金。是被告上開所辯，顯無足取。

㈢被告另辯稱：其出具系爭履約保證金保證書前，原告同意工程估驗款全數匯入被告金永承公司放款備償專戶，而原告並未依照約定匯入指定帳戶，致第一次、第二次估驗款之實際請領款共五百七十一萬五千元遭金永承公司自行領取。惟該公司並未函文原告改變其領款方式，致使被告貸放另筆工程週轉金貸款二千萬元無法如期受償而延滯至今。故原告未履行給付前開估驗款匯入指定之帳戶，致被告受有損害，爰主張與應為給付予原告之履約保證金款項相互抵銷云云。經查，系爭履約保證金保證書第三條約定：「本行（即被告）絕不因任何原因，對定作人（即原告）逕行行使抵銷權」，故依該條約定，縱認被告對原告有所謂損害賠償債權存在，被告仍不得以該損害賠償債權，對原告系爭之履約保證金債權主張抵銷，是被告辯稱可予抵銷，自不足採。再者，即便認被告仍可對原告系爭之履約保證金債權主張抵銷。然查，原告雖同意將工程估驗款全數匯入金永承公司設於被告處之放款備償專戶，惟此僅係原告與金永承公司間之撥款方式之合意（約定），原告與被告間就此並無任何約定可言，此觀諸被告所提之「工程款撥付同意書」並無原告之簽名認可即明，有該同意書乙份在卷可稽，而被告亦當庭自認與原告間並無約定上開撥款之方式。基此，原告既未與被告約定撥款之方式，自難認原告將款項直接交付金永承公司而未匯入金永承公司設於被告處之放款備償專戶時，原告對被告有何違約可言。從而，原告對被告既無任何債務不履行，縱認被告因此受有損害，原告亦無須對被告負擔損害賠償責任。是被告辯稱原告對其負有損害賠償責任而主張抵銷乙節，仍不足取。

㈣按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條固定有明文。惟適用該條規定之要件，須當事人所約定者係「違約金」，且所約定之違約金額「過高」，法院始可依職權或依聲請酌減。倘當事人所約定者並非違約金，或縱然所約定者係違約金，但約定金額尚非過高者，均無該條規定之適用，自不待言。本件被告復辯稱：系爭履約保證金過高，依民法第二百五十二條規定，請求本院予以酌減云云。本院審酌如下：

⒈所謂「違約金」，係指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他代替物而言。故違約金係約定債務人不履行債務時，始有支付之餘地。若非如是，自難謂屬違約金。查所謂「履約保證金」，依原告所提出之投標須知第二十六條規定，係指由得標廠商於訂約前所繳交之現金、公債、定期存款單、郵局匯票、銀行開立之本行支票、儲蓄券或在中華民國境內營業之金融機構之書面保證，有該投標須知乙份在卷可憑，並為被告所不爭，堪認為真。是履約保證金必須於訂約前交付，與前述違約金之性質顯有不符，兩者自屬有異。又依上開投標須知規定，得標廠商得交付在中華民國境內營業之金融機構之書面保證，以代現金或有價證券之交付。審諸在中華民國境內營業之金融機構所出具之書面保證，雖非現金或有價證券之實際交付，但其乃係當事人認定金融機構具有相當資力與一定之信用，基於此種信賴之下，始同意以該金融機構所出具之保證書作為履約保證金之代替物，由該金融機構保證該履約保證金額嗣後絕對依約支付。準此，被告出具履約保證金保證書，乃係在保證系爭履約保證金之支付，故被告依約所應給付原告者，仍係履約保證金，而與違約金顯然有別，自難僅以被告給付該履約保證金之時期係在金永承公司未依系爭工程契約履行時，即認其屬違約金。況原告之所以同意由被告保證系爭履約保證金之支付，無非係基於信賴被告為金融機構，有一定資力與信用，不致不能履行履約保證金之支付，故才同意由被告「保證」之。倘在此種認識之架構下，卻認為被告雖「保證」履約保證金之履行，但仍可請求酌減，無非將混淆保證之意義及犧牲原告之信賴。從而，益見被告對於系爭履約保證金之支付，絕非違約金之支付，自無民法第二百五十二條之適用餘地。被告辯稱可依該條規定，請求酌減系爭履約保證金，於法即有未合，委難足取。

⒉其次，即便認為被告給付系爭履約保證金，仍可審酌是否過高而有民法第二百五十二條可資適用。惟查，本院審酌依前揭投標須知第二十六條規定，系爭履約保證金為系爭工程決標總價百分之十，就得標廠商所能獲取之決標總價與履約保證金之比例上言之，尚難謂有何過重可言。況被告為金融機構，對於投資之風險自會有所衡量，是其既同意出具履約保證金保證書，保證系爭履約保證金之給付，當係於風險評估之後，認為尚屬有利可圖，始會同意出具該保證書，顯見系爭履約保證金之金額對被告而言應屬合理為是。再者，原告將系爭工程交由金永承公司承作之工程款總金額為一億零一百六十萬元，而迄至與金永承公司終止系爭工程之時，金永承公司已領取五千七百三十九萬七千八百零九元。嗣原告將系爭工程轉由國登公司承作，工程款總金額為七千一百九十萬元等情，有原告所提之現況點收明細表及工程契約各乙份附卷足佐，並為被告所不爭，堪認為真。準此，系爭工程原訂支出之工程款僅一億零一百六十萬元，但因金永承公司未依約履行，導致原告再轉交國登公司承作，支出之工程款合計達一億二千九百二十九萬七千八百零九元（00000000＋00000000＝000000000）。較原訂之工程款高出二千七百六十九萬七千八百零九元（000000000－000000000＝00000000）。是原告所受之損害，與被告所應給付之履約保證金一千零十六萬元相較，顯然仍高出甚多。故衡以原告所受之損害，自難認系爭履約保證金有過高之情形。基上所論，足認被告所應給付之系爭履約保證金並無過高，本院自無須再加以酌減。是被告請求本院予以酌減，殆不足採。

四、綜上所述，被告所辯均非可採，依被告出具之履約保證金保證書第二條之約定，原告自可請求被告給付系爭履約保證金。從而，原告請求被告應給付原告系爭履約保證金一千零十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許。

五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，亦附此敘明。

七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官　陳信旗

~B法院書記官　梁 竫