臺灣高雄地方法院九十年度勞簡上字第十二號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十年度勞簡上字第十二號

上訴人

全美手套工業股份有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

戊○○

複代理人

丙○○

右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十年九月十七日本院九十年

度鳳簡字第二六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

（一）本件原審判決上訴人敗訴部分，其理由略以：

１、上訴人公司之「工作規則」未經核備，違反強制規定，故無效。

２、上訴人所舉被上訴人違反的事實，尚不足以構成「重大」，故上訴人不經預告終止本件僱傭契約，為不合法。

（二）惟查，依勞動基準法（下簡稱勞基法）第七十條規定：「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：一、工作時間、休息、休假、國定紀念日、特別休假及繼續性工作之輪班方法。二、工資之標準、計算方法及發放日期。三、延長工作時間。四、津貼及獎金。五、應遵守之紀律。六、考勤、請假、獎懲及升遷。

七、受僱、解僱、資遣、離職及退休。八、災害傷病補償及撫卹。九、福利措施。」是工作規則應報請主管機關核備，而非報請主管機關核准。換言之，勞基法就工作規則之訂立，並非採核准主義而係採陳報主義，亦即工作規則訂立後，只須在事業場所揭示即發生效力，並非必須經主管機關核准始發生效力（見黃劍青著勞動基準法詳解，八十六年九月增訂版第四百一十頁）。故原審認上訴人公司之工作規則「未經核備，違反強制規定，故無效」之法律見解並不正確。

（三）再按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：．．．二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。」勞基法第十二條第一項第二款亦定有明文。本件被上訴人係於民國（下同）九十年三月七日因上訴人公司排定被上訴人休特別假，被上訴人仍照常來公司上班，而藉口到保養廠修車，即駕車外出，上訴人公司副總經理乙○○知悉後，即呼叫被上訴人回公司，被上訴人因而向乙○○表示因公司人事人員王錦芬並未在其打卡之卡片上蓋休特別假之戳章，所以其不願放特別假。乙○○即向被上訴人表示等休完假後再補蓋即可，被上訴人則認為不可，二人因而在辦公室內發生爭吵。嗣後被上訴人竟公然對乙○○大聲稱「我抹幹休假」、「幹你娘，我對你二個夫妻，算做很客氣」、「我抹放你煞」（閩南語）等語，並大聲拍桌。是被上訴人之行為顯然對公司之副總經理構成重大侮辱，準此，原審認「惟考量原告的『權益』，權衡比較下，尚沒有『嚴重』到行使此項手段，頓使被原告去職，同時喪失【預告期間工資】及【資遺費】之必要，以免失之嚴苛。」（見原審判決第十八頁第五行）即認被上訴人之行為對公司之副總經理不構成重大侮辱，顯有違誤。

三、證據：除援用原審之立證方法外，並請求訊問證人上訴人公司副總經理乙○○、員工丁○○。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：引用原審判決書所載。

三、證據：援用原審之立證方法。

理由

一、本件被上訴人起訴主張其自七十八年十一月十一日起任職上訴人公司擔任司機，然於九十年三月九日上午被上訴人準時上班，竟遭上訴人公司張貼公告解僱。被上訴人無端遭解僱，為保障自身權益乃向高雄市政府勞工局申訴，於九十年三月十九日協調不成。是上訴人公司非法解僱，且未發給被上訴人資遣費及預告工資等，勞動契約仍屬存在，故被上訴人爰依勞基法第十四條第一項第六款「雇主違反勞動契約，致有損害勞工權益之虞者」之事由不經預告終止勞動契約，並依同法第十六條向上訴人請求預告期間一個月之平均工資三萬五千八百三十一元及依同法第十四條第四項、第十七條之規定向上訴人請求以工作年資為十一年四個月計算之資遣費四十萬六千零八十五元。合計共請求四十四萬一千九百十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；又上訴人指陳被上訴人違反工作規則，得不經預告終止勞動契約等情，均非實在，被上訴人否認其真正，理由分述如左：⑴被上訴人任職期間從未受有何處分，甚至為何遭片面解僱，其公告上亦未有隻字片面載明，足證上訴人片面解僱原告，其目的無非係圖脫免其應付被上訴人資遣費等責任。⑵被上訴人任職長達十一年四個月，從未聽聞公司有何工作規則，復未有因違反工作規則遭任何處分，臨訟指稱違反工作規則，不足採信。⑶本件肇因被上訴人向公司請求據實申報投保勞保薪資，有勞工保險局函可指，衍生上訴人公司內部人員有意排除異己而片面解僱原告，刻意捏造不實之指訴。⑷解僱被上訴人之公告，疑係由上訴人公司副總經理乙○○所為，事前未獲主管同意，事後復百般要求公司人員配合，以遂其解僱被上訴人之目的；再有關上訴人公司申報營利事業所得稅核定累計前三年之虧損為三百一十五萬餘元，上開文書形式上固為真正，惟實質上是否確無獲利與本件給付資遣費事件應無關連。上訴人公司應依法設置勞退基金，員工資遣費等自有基金可供支付，縱有營利虧損，非員工之過，亦非解免其支付資遣費之理由；並主張年終獎金應算入「工資」等語；上訴人則以被上訴人自七十八年十一月十一日起受雇於上訴人，任職司機，負責載送上訴人公司之員工上下班。職務上常須載送上訴人公司之總經理王漢源（按即上訴人公司董事長甲○○之父），頗受上訴人公司董事長及總經理兩人之禮遇及厚愛；詎時日一久，被上訴人竟自認得兩人之寵信，對上訴人公司其他從業人員經常表現心態自大、態度傲慢，仗勢欺侮其他員工，其他員工只得百般忍受，敢怒不敢言。嗣自八十八年間起，被上訴人開始違反上訴人公司之工作規則，事實如下：⑴八十八年底，擔任上訴人公司交通車駕駛，負責載送上訴人公司四名女性員工上下班。惟其經常不遵守上訴人公司規定之時間，到達指定地點接載，有時早到，有時晚到。當被上訴人駕駛之交通車提早到達指定之乘車地點時，等上訴人公司乘坐交通車之員工到達後，被上訴人即斥責乘坐交通車之員工，何以不提早到達等候？當被上訴人駕駛之交通車遲延到達指定之乘車地點時，等員工上車後，被上訴人即加足馬力，一路快速行駛，險象環生。有時乘坐交通車之員工遲到，被上訴人均不稍加等候，即遽將交通車開走，致員工坐不上交通車，只好自行坐車。如此百般刁難乘坐交通車之員工，四名女性員工，因長期受被上訴人刁難，最後終於向上訴人公司表示寧願自行騎機車上下班，不願坐被上訴人駕駛之交通車，不得已，上訴人公司終於在八十九年四月十六日停駛交通車。⑵又於八十九年五月間，因薪資問題，竟怒氣沖沖，跑到上訴人公司辦公室內，當著員工面前，對上訴人公司之出納王錦芬疾言厲色，興師問罪，上訴人公司副總經理乙○○見狀，加以阻止，亦遭被上訴人辱罵。⑶八十九年八月間，拒絕接受上訴人公司副廠長李明興之指揮監督，並對其表示如有事情交辦，由老闆直接交待，不必經由副廠長轉告，對上級主管之態度惡劣。⑷八十九年八、九月間，上訴人公司因業務上之需要，全體員工均在夜間加班趕製手套，準備外銷，當公司上下全體員工均在忙碌工作時，僅被上訴人一人閒來無事，四處閒盪，見會計主管丁○○正在工作，被上訴人竟上前以譏諷之語氣，向正在工作中之丁○○稱：「你愈來愈像你『強仔』（按指上訴人公司副總經理乙○○，即總經理王漢源之女婿，董事長甲○○之妹婿）」，言詞諷刺丁○○，干擾員工工作情緒。⑸八十九年十一月間，倉庫管理員洪照欽正在執行職務，指揮上訴人公司雇用之貨櫃車進入廠區載貨時，被上訴人竟因細故，突然上前以手勒住洪照欽脖子，對洪照欽實施暴行。⑹九十年初某日上午，被上訴人在外打電話回上訴人公司欲找總經理，適會計部門主管丁○○接聽電話，因當時總經理不在，告知後於是順便問被上訴人找總經理有何事？詎被上訴人竟因而認為丁○○管太多事，當日中午回公司後，立即指責丁○○的不是，二人因而發生爭吵，被上訴人竟在公司內公然邀約丁○○到外面打架，任意滋事，妨害上訴人公司生產秩序，因丁○○不予理會，被上訴人始作罷。⑺九十年三月七日因上訴人公司排定被上訴人休特別假，被上訴人仍照常來公司上班，而藉口到保養廠修車，即駕車外出，上訴人公司副總經理乙○○知悉後，即呼叫被上訴人回公司，被上訴人即向乙○○表示因公司人事人員王錦芬並未在其打卡之卡片上蓋休特別假之戳章，所以其不願放特別假。乙○○即向被上訴人表示等休完假後再補蓋即可，被上訴人認為不可，二人因而在辦公室內發生爭吵。嗣後被上訴人竟公然對乙○○大聲稱「我抹幹休假」、「幹你娘，我對你二個夫妻，算做很客氣」、「我抹放你煞」（閩南語）等語，並大聲拍桌，公然侮辱及恐嚇副總經理乙○○。準此，被上訴人有上述行為，上訴人公司自得依上訴人公司工作規則第四十五條第二款及第十三款「有左列情形之一，經查證屬實，或有具體事證者，得不經預告逕予終止契約（解僱）之。．．．二、對於．．．共同工作之從業人員實施暴行或有侮辱之行為者。．．．十三、滋事妨害生產秩序者」之規定及勞基法第十二條第一項第二款「對於雇主、雇主代理人或其他共同工作之勞工實施暴行或有重大侮辱之行為」及第四款「違反工作規則，情節重大者」之規定，不經預告，終止兩造間之僱傭關係。並依勞基法第十八條第一款規定，不發給被上訴人預告期間工資及資遺費。且上訴人公司連續三年虧損，亦不應加發預告期間工資及資遺費；另上訴人公司於六十六年十一月十一日設立登記，同年十二月一日開工。上訴人公司於設立登記，開始生產時，即依據當時有效之工廠法之規定，訂立工作規則，公布實施；七十二年四月一日，上訴人公司遷廠時，因從業人員逐漸增加，曾修改工作規則，重行公布實施；七十四年一月一日，為因應勞基法之施行，再度修訂工作規則，公布實施。上述期間，因配合政府行政命令及實際情形，隨時訂定各單項工作規則，張貼公告實施。該工作規則雖未報請主管機關核備，惟全體工作人員二十三年來都在應遵守的法定及約定之紀律事項下工作，從未有員工因違反廠規或法定之紀律事項，遭受懲處或解僱，勞資雙方一直維持良好之互動，故上訴人公司之工作規則雖未報請主管機關核備，惟絲毫不影響二十三年來所有從業人員之權益，亦未喪失勞資雙方約定之紀律事項的效力。末查，上訴人公司不經預告終止，決定解僱被上訴人之原因乃肇因於前開九十年三月七日被上訴人因公然侮辱及恐嚇上訴人公司副總經理乙○○。經董事長、總經理、副總經理、經理、廠長及各部門幹部檢討交換意見後，一致認為被上訴人無數次觸犯廠規，屢勸不聽，情節重大，依據上訴人公司工作規則第四十五條第二款及第十三款、勞基法第十二條第一項第二款及第四款之規定，將被上訴人解僱；同日下午四點三十分至下午四時五十分在辦公室內，當面將解僱之原因事實告知被上訴人，下午五點隨即張貼公告，是上訴人自無違反勞動契約及權利濫用情事等語資為抗辯。

二、本件被上訴人主張其自七十八年十一月十一日起任職上訴人公司擔任司機，然於九十年三月九日竟遭上訴人公司張貼公告解僱，且未發給被上訴人資遣費及預告工資等事實，業據被上訴人提出照片二幀為證（見原審卷第十二頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

三、本件爭點在於

（一）上訴人公司之「工作規則」是否有效？

（二）又被上訴人之行為是否違反「工作規則且情節重大」或「對於雇主或雇主代理人有重大侮辱之行為」，而構成勞基法第十二條第一項第二款及第四款不經預告終止僱傭契約事由？

（三）而被上訴人得否不經預告終止勞動契約？即上訴人是否違反勞基法第十四條第一項第六款之規定？

（四）再上訴人公司若虧損，是否可免除發給勞工資遣費？

（五）另被上訴人可否請求預告工資及資遣費？金額又為多少？

四、爰分述如下：

（一）上訴人公司之「工作規則」是否有效？

１、按勞基法第七十條規定：「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就．．．訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：．．．」；同法第七十一條規定：「工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效。」又行政院勞工委員會八十五年四月十三日（85）台勞動三字第一０八四六四號函示：「一、勞基法第七十條規定，雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質訂立工作規則，報請主管機關核備後，並公開揭示之。故事業單位之工作規則如合上開法定程序及要件，自發生該法工作規則之效力，反之則否。．．．三、另報經主管機關核備後之工作規則，事業單位對其內部如有變更之必要，應可依勞基法施行細則第三十七條規定之程序變更之。」而內政部七十五年六月二十五日（75）台內勞字第四一五五七一號函則表示：「依勞動基準法第七十條之規定，事業單位工作規則之訂立，應報請主管機關核備，並公開揭示。如未符上開法定要件，自不發生工作規則效力。」準此，勞基法第七十條有關工作規則應報請主管機關核備後並公開揭示之規定，為法律之強制規定，如未經核備或未公開揭示，均屬違反強制規定而無效。上訴人雖舉學者見解，認工作規則之訂立，並非採核准主義而係採陳報主義，亦即工作規則訂立後，只須在事業場所揭示即發生效力，並非必須經主管機關核准始發生效力云云（見黃劍青著勞動基準法詳解，八十六年九月增訂版第四百一十頁）。惟本院認該見解易使公司任意訂立工作規則而無行政機關監督，且公司嗣後更改亦無行政機關可為知曉，易生公司訂立不利於勞工之條款之流弊；如僅有公開揭示，在發生勞資爭議時亦易生舉證之問題，故本院不採。

２、本件上訴人公司之勞工人數為三十人以上，而該公司之工作規則確未經主管機關核備並印發各勞工（見施行細則第三十八條），均為上訴人自承在卷（見原審卷第八十六頁），確違反前述強制規定，當然無效，自不能拘束被上訴人。

３、惟縱然該工作規則無效，但「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」且「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」勞基法第一條定有明文。所以，在該工作規則不生拘束力的情形下，仍有勞基法及相關法令作為彼此權利義務之規範。是上訴人公司員工之權益義務事項自有其他法令可資依循。

（二）又被上訴人之行為是否違反「工作規則且情節重大」或「對於雇主或雇主代理人有重大侮辱之行為」，而構成勞基法第十二條第一項第二款及第四款不經預告終止僱傭契約事由？

１、被上訴人之行為是否違反「工作規則且情節重大」而構成勞基法第十二條第一項第二款不經預告終止僱傭契約事由？經查，上訴人公司之工作規則違反強制規定，當然無效，自不能拘束被上訴人，已如前述，是被上訴人之行為縱如上訴人所言，亦無所謂違反「工作規則且情節重大」情形。

２、又被上訴人之行為是否「對於雇主或雇主代理人有重大侮辱之行為」，而構成勞基法第十二條第一項第四款不經預告終止僱傭契約事由？

①查勞基法第十二條第一項第四款規定的所謂「重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。為與勞基法第十一條所定雇主得預告勞工終止勞動契約之事由相區分，上開雇主得不經預告終止勞動契約之事由，應以勞工所生勞動契約關係之干擾，應致雇主有立即終結勞動契約關係之必要，並以無法期待雇主於解僱後給付資遣費為限。再者，勞基法第十二條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞基法第十二條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依客觀情事判認之（見原審卷第一百十三頁，台灣高等法院八十八年五月二十五日八十八年度勞上字第七號判決參照）。

②再查，勞基法之立法目的是為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定，屬強制規定，故雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於該法所定之最低標準，為第一條所明定。所以，適用上均不得違背此目的，以免有所偏倚，失去立法本意。而雇主若得不經預告終止契約，依勞基法第十八條規定，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遺費，頓失經濟來源，可說是對勞工違反義務的最大懲罰，影嚮勞工權益甚鉅；特別是「工作年資」長者，既得權益更是關係著勞工離職後的生活照顧，不可不慎，此從對雇主得不經預告終止權之行使，同時設有三十日之短期除斥期間來加以限制之規定，當可窺其一般。基此，衡量勞工是否構成勞基法第十二條第一項第四款規定中所謂「重大」，應以勞工違反情節，客觀上若不以此片面終止，使勞工喪失應有權益之手段來懲處，不足以達成維持雇主對事業的統制權與企業秩序所必要（參照黃劍青著勞基法詳解，八十六年九月增訂版，第一百四十七頁末三行），即必須以比例原則來認定是否「重大」，而非由雇主自行認定是否「重大」。

③本件上訴人主張於九十年三月七日因上訴人公司排定被上訴人休特別假，被上訴人仍照常來公司上班，而藉口到保養廠修車，即駕車外出，上訴人公司副總經理乙○○知悉後，即呼叫被上訴人回公司，被上訴人即向乙○○表示因公司人事人員王錦芬並未在其打卡之卡片上蓋休特別假之戳章，所以其不願放特別假。乙○○即向被上訴人表示等休完假後再補蓋即可，被上訴人認為不可，二人因而在辦公室內發生爭吵。嗣後被上訴人竟公然對乙○○大聲稱「我抹幹休假」、「幹你娘，我對你二個夫妻，算做很客氣」、「我抹放你煞」（閩南語）等語，並大聲拍桌之事實，業經證人丁○○到庭證述：「被上訴人對乙○○講，請人事王錦芬在其上班的打卡片上面要蓋特別假之戳章，他才要放假，否則他不願放假。但是我們公司都是後來補蓋特別假的章，休假當日沒有蓋。然後被上訴人就拍副總經理的桌子，然後就向副總經理罵『幹你娘』，又說『我對你二個夫妻，算做很客氣』、『我抹放你煞』。」（閩南語，見本院九十一年四月十二日言詞辯論筆錄）等語，核與上訴人所述相符。且如被上訴人未有做任何不利於公司或員工情事，以上訴人公司數十年之長久經營，應不致在沒有任何理由之下即遽然解僱被上訴人，而影響全體員工工作士氣，是上訴人前開主張，應堪採信。

④惟依勞基法前揭規定，既然須達對於雇主或雇主代理人有「重大」侮辱之行為之程度才能片面終止僱傭契約，可見雇主應依勞工違反情節的輕、重，予以不同程度的懲處，而其中最嚴重者，才屬此項，此即為比例原則之適用。本件從被上訴人違反行為的方式、內容、對象及地點來看，顯已對雇主之代理人即副總經理構成公然侮辱，其惡性亦屬非輕，確足以影嚮公司對於員工管理秩序的維持；惟考量被上訴人自七十八年十一月十一日起受僱於上訴人公司擔任司機職務，年資已超過十一年，在工作不順時偶有情緒發作亦在所難免，本院在權衡比較下，認被上訴人之行為雖有不當，上訴人亦可透過考績或其他法令所許之方式而為懲處，尚不致「嚴重」到使雇主行使此項最嚴厲之懲處，而頓使被上訴人去職，同時喪失勞基法規定之請求權如資遺費等之必要，以免失之嚴苛。

⑤綜上，被上訴人之行為尚難認符合「對於雇主或雇主代理人有重大侮辱之行為」，而構成勞基法第十二條第一項第四款不經預告終止僱傭契約事由。從而，上訴人依據前開法律不經預告終止僱傭契約，為不合法，故兩造間勞動契約仍屬存在。

（三）又被上訴人得否不經預告終止勞動契約？即上訴人是否違反勞基法第十四條第一項第六款之規定？按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：．．．六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」勞基法第十四條第一項第六款、第二項定有明文。本件上訴人不經預告終止僱傭契約，為不合法，故兩造間勞動契約仍屬存在，已如前述。而上訴人在勞動契約仍屬存在之下，未給被上訴人繼續工作權益，顯已違反勞動契約，致有損害勞工權益。而被上訴人提起本件訴訟為九十年三月二十六日，有本院收狀戳蓋於起訴狀可證，未逾同法第十四條第二項所定三十日之除斥期間。是被上訴人依同法第十四條第一項第六款不經預告終止僱傭契約，即屬正當。其雖於起訴狀中未具體表明終止之期間，惟其真意應係於提出起訴狀即九十年三月二十六日終止僱傭契約。

（四）再上訴人公司若虧損，是否可免除發給勞工資遣費？按勞基法第二十九條規定：「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利。」據此，公司之虧損，僅與年度終了時應否給與勞工獎金或分配紅利規定有關，並不因虧損而免除雇主依勞基法規定應發給勞工資遣費之義務。

（五）另被上訴人可否請求預告工資及資遣費？金額又為多少？

１、預告工資部分：按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：．．．二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。．．．四、違反工作規則情節重大者」勞基法第十六條、第十二條第一項第二款、第四款定有明文。再按「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條規定終止勞動契約者。」勞基法第十八條第一款亦定有明文。本件上訴人公司主張被上訴人之行為違反「工作規則且情節重大」或「對於雇主或雇主代理人有重大侮辱之行為」，而構成勞基法第十二條第一項第二款及第四款不經預告終止僱傭契約事由，如審認結果認上訴人之主張有理由，此為雇主「不經預告」終止僱傭契約事由，依上開勞基法第十六條反面解釋，自不須給付勞工預告期間之工資；如審認結果認上訴人之主張無理由，則上訴人公司之解僱不合法，兩造之勞動契約仍屬存在，故被上訴人須依勞基法第十四條第一項各款事由不經預告終止勞動契約，才可使勞動契約終止，進而請求資遣費。惟該第十四條第一項各款事由係屬勞工「不經預告」終止勞動契約之事由，依上開勞基法第十六條反面解釋，自亦無所謂預告期間工資之問題。經查，本件上訴人依勞基法第十二條第一項第二款及第四款之事由不經預告終止僱傭契約，為無理由；而被上訴人並依勞基法第十四條第一項第六款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之事由不經預告終止勞動契約，則有理由，已如前述，是被上訴人既「不經預告」終止勞動契約，依上開勞基法第十六條反面解釋，自無所謂預告期間工資之問題，從而，被上訴人依同法第十六條向上訴人請求預告期間一個月之平均工資三萬五千八百三十一元即失所依據，應予駁回。原審不察，誤為准許三萬二千七百三十一元，是上訴人此部分之上訴，為有理由，故本院因以廢棄原審該部分之判決。

２、資遣費部分：按勞基法第十四條第四項規定：「第十七條規定於本條終止契約準用之。」第十七條則規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」本件被上訴人主張自七十八年十一月十一日起受僱於上訴人公司擔任司機職務，迄九十年三月八日經上訴人終止僱傭契約而離職（應可請求至九十年三月二十六日被上訴人以起訴終止兩造勞動契約時止，惟基於民事訴訟採處分權主義，被上訴人請求至九十年三月八日亦無不可），總計工作年資為十一年三月餘。另被上訴人離職前六個月即從八十九年九月起至九十年二月止之各月工資，分別為：三萬五千二百五十一元、三萬二千四百五十七元、三萬一千九百六十八元、三萬二千八百九十三元、三萬二千九百四十八元、三萬零八百七十元，合計為十九萬六千三百八十七元（35,251＋32,457＋31,968＋32,893＋32,948＋30,870＝196,387元），為兩造所不爭執（見本院九十一年四月十二日言詞辯論筆錄）。再按勞基法第二條第四款規定，所稱「平均工資」，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。本件事由發生之當日前六月是自八十九年九月起算至九十年二月止，工資合計為十九萬六千三百八十七元，「月平均工資」則為三萬二千七百三十一元（196,387 / 6=32,731）。依此計算，被上訴人得向上訴人請求資遣費為十一又十二分之四個月、共三十七萬零九百五十一元｛（32731ｘ11）+（32731ｘ4/12）=370951｝。

３、至被上訴人主張「年終獎金」係屬「工資」範圍云云。按勞基法第二條第三款規定，「工資」謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；而同法施行細則第十條第一款規定，則已將「年終獎金」一項，明列排除於經常性給與之外，並不屬「工資」之範圍。再依同法第二十九條規定：「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利。」對於勞工應給「年終獎金」一項，須以公司有盈餘為前提，此與勞工因工作而獲得之報酬對價為必然發生而屬經常性之給與不同。因此，「年終獎金」並非經常性給與，即不屬「工資」範圍，是被上訴人關於此之見解，確有誤會，併此敘明。

五、從而，被上訴人依據勞基法第十四條第一項第六款、第四項及第十七條規定，請求上訴人發給資遣費三十七萬零九百五十一元及自起訴書繕本送達之翌日即九十年四月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至被上訴人依據勞基法第十六條請求預告工資部分，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，係命上訴人清償資遣費債務之判決，應依聲請宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決之不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經斟酌於判決結果均不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。

七、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高雄地方法院勞工法庭~B審判長法官~B法官~B法官　官信成

~B法院書記官　謝群育