臺灣高雄地方法院九十年度訴字第九三三號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十年度訴字第九三三號

原告

高雄市公共車船管理處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

郭家駿律師

訴訟代理人

丁○○ 律師

訴訟代理人

許再定 律師

送達代收人

丁○○

被告

上維營造工程事業有限公司 設高雄市○○區○○街五七號三樓

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

鄭曉東 律師

訴訟代理人

魏緒孟 律師

被告

順聖營造有限公司 設高雄市○○區○○路四八號

法定代理人

己○○

被告

三益營造有限公司 設高雄市○○區○○街四五之四號

法定代理人

乙○○

右二人共同

訴訟代理人　　戴國石　律師

鄭銘仁　律師

蔡吉記　律師

被　　　告　　李義雄即李義雄建築師事務所　住台北市○○路○段一五一號三

訴訟代理人　　孫志鴻　律師

蔡鴻杰　律師

複　代理人　　戊○○

右當事人間損害賠償事件，本院民國九十二年九月十六日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款定有明文。本件原告起訴時原依其與被告李義雄即李義雄建築師事務所（下簡稱李義雄）間之「高雄市公共車船管理處金獅湖公車調度站新建工程委託設計及監造契約書」（下簡稱系爭設計及監造契約）第七條第二項之約定及民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項之債務不履行之規定，請求被告李義雄賠償損害；依其與被告上維營造工程事業有限公司（下簡稱上維公司）間之「高雄市公共車船管理處工程契約」（下簡稱系爭工程契約）第二十三條及民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項之債務不履行之規定，請求被告上維公司賠償損害。原告嗣又於九十年五月四日本件準備程序中對被告李義雄及被告上維公司均追加民法第四百九十三條第二項、及第四百九十五條第一項之規定為請求。經查，原告上開追加之訴與原訴之原因事實，其請求之基礎事實同一，且其事實有其共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得加以利用，且無害於被告程序權之保障，亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結，即符前開民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，故原告為訴之追加，於法有據，應予准許，先予敘明。

二、本件原告起訴主張：其與被告李義雄於民國八十六年九月三日簽訂系爭設計及監造契約，由被告李義雄承攬原告之「金獅湖公車調度站新建工程」（下簡稱系爭工程）之工程設計及監造工作。原告嗣又於八十七年三月六日與被告上維公司簽訂系爭工程契約，由被告上維公司承攬系爭工程之施作，系爭工程契約並由被告順聖營造有限公司（下簡稱順聖公司）、被告三益營造有限公司（下簡稱三益公司）擔任連帶保證人。詎系爭工程於八十八年四月二十二日取得使用執照，並於八十八年六月五日驗收、八十八年七月一日啟用後不久，竟發生「停車場ＡＣ路面及出入口處下陷破損」之瑕疵，查此係因被告李義雄設計錯誤及監工不當，及被告上維公司施工不良，共同導致前開瑕疵。而經原告屢次催告被告李義雄及上維公司修補，該瑕疵仍無法排除，而被告順聖公司及三益公司又為被告上維公司之連帶保證人。經原告另行招商進行上開瑕疵之修繕工程，所支出之必要費用預估為新臺幣（下同）四百四十三萬七千六百九十八元，是原告自得依系爭設計及監造契約第七條第二項之約定及民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項、第四百九十四條、第四百九十五條之規定，請求鈞院擇一訴訟標的判命被告李義雄賠償上開損害；依系爭工程契約第二十三條及民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項、四百九十四條、第四百九十五條之規定，請求鈞院擇一訴訟標的判命被告上維公司賠償上開損害，並請求被告順聖公司及三益公司與被告上維公司負連帶賠償責任；而被告李義雄與被告上維公司、順聖公司、三益公司間係不真正連帶債務關係等語。並聲明求為判決；（一）被告上維公司、順聖公司、三益公司應連帶給付原告四百三十四萬七千九百八十二元，及自起訴狀繕本送達各被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）被告李義雄應給付原告四百三十四萬七千九百八十二元元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）前開第一項及第二項，如其中任一被告已為給付，其他被告在該給付範圍內同免給付義務。（四）願供擔保請准為假執行宣告。

三、被告上維公司、順聖公司、三益公司及李義雄則均以：系爭工程業經原告驗收完畢，並無任何瑕疵，而驗收後始發生問題，原告應以系爭工程契約中之保固條款請求。而系爭工程契約既已約定原告得於驗收時開挖或拆除一部份工程以作檢驗，原告卻怠予檢驗，此責任亦應由原告自行承擔。至高雄應用科技大學既係於九十一年十二月間始進行鑑定，距系爭工程完工驗收日已有三年餘，自不能證明完工驗收時之狀態，況系爭瑕疵是否因原告使用不當所致，亦不得而知。而關於：

一、ＡＣ路面之「級配」部分，鑑定認為並無何品質瑕疵，雖於八十八年八月二日會同原告開挖時曾發現「半磚塊」，惟此僅占系爭工程面積極低比例，亦不影響品質。二、鑑定意見認為ＡＣ路面「厚度不足」，惟該鑑定並未考慮系爭工程經長時間重車出入輾壓，必將減少厚度之此一因素；且系爭工程之路面分為三層，分別為柏油、級配及黏土層，而該黏土層係原告自行施作，但最下層根本不應以黏土施作，否則一遇滲水必將導致路面不平均下陷，鑑定時當然會產生厚度不足之現象，而該鑑定意見卻未慮及此黏土層之不良特性，自不足採信。且厚度是否足夠，原告本得於驗收時利用前開「開挖權」加以檢驗，自非屬於「隱蔽」無法檢驗之事項，原告雖曾於八十九年六月十四日通知被告定期請求修補瑕疵，惟已距驗收日一年以上，與民法第四百九十八條、第三百五十六條第一項及第三百四十七條規定不符，已罹於時效。雖原告亦曾於八十八年七月二十日已通知系爭工程瑕疵並請求被告提出改善方案，惟查其性質並非定期催告，不符民法第四百九十三條規定，足見原告請求不合法定要件。至原告主張之修繕必要費用，亦不明確等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原告主張其與被告李義雄於八十六年九月三日簽訂系爭設計及監造契約，由被告李義雄承攬原告系爭工程之工程設計及監造工作。嗣又於八十七年三月六日與被告上維公司簽訂系爭工程契約，由被告上維公司承攬系爭工程之施作，系爭工程契約並由被告順聖公司、三益公司擔任連帶保證人。系爭工程並於八十八年四月二十二日取得使用執照，於八十八年六月五日驗收、八十八年七月一日啟用等情，為被告所不爭執，並有原告所提系爭設計及監造契約、系爭工程契約、營繕工程結算驗收證明書、結算報告表等為證，堪信為真實。本件被告上維公司及被告李義雄對原告主張系爭工程存在之瑕疵情形（即「停車場ＡＣ路面及出入口處下陷破損之情形」）固不予爭執，惟否認該瑕疵係其等設計及監造、施工不良所致。從而，本件應審究之爭點在於：（一）系爭瑕疵之發生原因為何？應歸責於何人？（二）系爭瑕疵是否為被告李義雄、上維公司未依債之本旨而為給付？（三）向被告主張何種效力？原告得否請求賠償及其賠償數額多少？以下分述之：

（一）系爭瑕疵之發生原因為何？應歸責於何人？兩造所訂立之系爭設計及監造契約及系爭工程契約，核其性質均屬承攬契約，則按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。按原告與被告李義雄所不爭執訂定之系爭設計及監造契約第七條第二項訂有：「乙方（即被告李義雄）應依各有關法令擬定設計及施工計畫方案，若因設計錯誤或監造不當，因而浪費公帑，危害安全或違反法令影響甲方（即原告）信譽，至甲方因而蒙受損失時，乙方應負賠償責任，其因而變更設計所增加之費用由乙方負擔」等語。原告與被告上維公司所不爭執訂定之系爭工程契約第二十三條亦訂有：「乙方（即被告上維公司）如未照契約規定施工，或施工不良、設置欠缺有損害人民生命、身體或財產時及甲方（即原告）所受之一切損失，概由乙方負責賠償」等語。被告李義雄及被告上維公司則均分別否認有何設計監造不當或施工不良情事。經查：１‧依原告所提臺灣省土木技師公會九十年二月一日（九十）省土技字第０三００號就系爭工程瑕疵之鑑定意見，據載：「九、結論及建議：９‧１：由８‧１、８‧２及８‧３三者（按：指從路基承載力、交通量指數及土壤Ｒ值、及因長期下雨為平衡黏土膨脹三者，估算所需之路面總厚度）之路面總厚度應採用六十四公分為宜，查該地之路基地質為黏土層，若長期下雨（詳附件民國八十八年七月、八月、九月三個月降水量記錄表，共有一七二二點五公釐之降水量）長期之降雨導致地下水位上升或由路面之滲水，黏土不斷之吸水膨脹，密度降低（詳附件六），承載力降低，再由車輛於上面之滾壓，導致地面凹凸不平」、「９‧２：照８‧３之試驗數值顯然路面設計總厚度不足，因此造成凹陷破壞之原因」、「９‧３：如照原有之路面厚度修復，則損壞照常發生，其一勞永逸之辦法應將黏土清除，增加路面總厚度為宜」等語。２‧次依卷附經兩造合意選定之國立高雄應用科技大學土木工程系（下簡稱高科大）之責任鑑定意見：「路面損壞原因：依前節之計算檢核、採樣結果、及施工前後現場照片發現，金獅湖公車調度站停車場路面破損原因有三點：１‧厚度設計稍嫌不足：建築師在設計路面厚度時，可能未完全考量下列兩個因素：（一）路面施工前因整地而覆蓋一層黏土層，造成路基地質的承載力較弱。（二）公車因啟動之扭力或煞車之衝力等額外載重。導致設計路面厚度所考慮之假設條件未完全反應真正狀況，造成以鋪設十公分瀝青混凝土面層為基準的路面計之基層級配料厚度稍嫌不足（約少七公分）。２‧施工厚度未達原設計厚度：由『工程契約』得知，原設計路面是用十公分瀝青混凝土面層和三十公分級配料基層，而在現場開挖所量測之瀝青混凝土平均厚度為七點九公分，級配料平均厚度為十六點二公分，顯然施工厚度與設計值不符」（鑑定報告書第十二頁）等語。關於工程責任部分，鑑定意見綜合上開各節認為：「瑕疵發生原因應包括建築師部分設計不當及營造公司施工不良」、「在營造公司施工不良部分，由表一之路面材料試驗結果與設計值比較得知，本工程路面施工除了厚度不足外，其他都滿足工程契約之規範要求，因此可以研判營造公司應是未按設計圖施工」（鑑定報告書第十三頁）、「停車場路面損壞原因是因為建築師設計路面厚度時考慮不周、營造公司未依原設計厚度施工及路基黏土層承載力降低所造成的」、「工程缺失包括級配料設計厚度約不足百分之十九、基層級配料施工厚度約不足百分之四十六及瀝青混凝土面層施工厚度不足百分之二十一」、「由取樣結果顯示，除了路面施工厚度與原設計厚度不相符外，所檢測路面材料之試驗結果都符合工程契約規格要求，因此研判營造公司應是未按原設計圖施工」等語（以上均見鑑定報告書第十六頁）。３‧綜前，就被告李義雄部分言，足見其於設計系爭工程路面時，確疏未考慮原屬黏土層之地基承載力較弱，及系爭工程目的係供公車停放調度而有額外載重等二項因素，因而設計路面之基層級配料厚度時約少七公分（約百分之十九），進而導致路面塌陷之系爭瑕疵。而關於系爭路面地基為黏土層而承載力較弱、及系爭工程目的係供公車停放調度必有額外載重等二項因素，本即應屬身為建築師之被告李義雄於設計系爭工程時，基於本身之專業知能所應考慮之設計因素，此不因該黏土層之地基是否為原告自行鋪設而有不同，被告李義雄自不能諉為不知或因此脫免責任。從而，被告李義雄於系爭瑕疵之發生顯有設計錯誤之責任，堪以認定。次就被告上維公司部分言，伊於施作系爭路面時，瀝青混凝土面層之平均厚度少於原設計厚度達二點一公分，級配料之平均厚度少於原設計厚度達十三點八公分，厚度均顯有不足，並因此致系爭路面凹陷破損，足認被告上維公司就系爭瑕疵之發生亦顯有施工不當之責任。則依據兩造訂立之系爭設計監造契約及系爭工程契約，自應負損害賠償責任。

（二）系爭瑕疵是否未依債之本旨而為給付？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使權利，民法第二百二十七條第一項定有明文，此為債務不履行中關於不完全給付之規定。而不完全給付須：①債務人已給付；②給付有瑕疵；③可歸責於債務人之事由；等三要件。本件系爭工程均已完成驗收，則債務人之被告李義雄及上維公司均已為給付無訛，而本件工程確有瑕疵已如前述，且係因被告李義雄設計及監造不當及被告上維公司未按設計圖施工及施工不良所致，是為可歸責於被告李義雄及上維公司，其二人自應負瑕疵給付之不完全給付之責。

（三）原告得向被告主張何種效力？原告得向各被告請求之賠償數額為多少？系爭承攬工程之不完全給付，自涉及瑕疵擔保之問題。而本件係屬瑕疵給付，則瑕疵可能補正者，應適用給付遲延之規定，不能給付者，則適用給付不能之規定。按民法第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算；工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年；民法第四百九十八條、第四百九十九條定有明文，此乃瑕疵發現期間及權利行使期間之規定。經查，被告上維公司及被告李義雄承攬施作及設計監造之標的係「金獅湖公車調度站新建工程」，自屬土地上之工作物之一種，而非一般工作物，是以系爭工程之瑕疵發現期間，應適用民法第四百九十九條之規定延長自系爭工程交付後五年。又系爭工程係於八十八年六月五日交原告驗收、同年七月一日經原告正式啟用，已如前述，兩造亦不爭執開立協調會請求提出改善方案，復有兩造就系爭工程缺失改善檢討會議記錄及被告李義雄、上維公司通知修繕系爭工程之往來函文附卷可憑，則原告於八十八年六月五日驗收後，於八十八年七月二十日即通知被告李義雄及上維公司進行協調改善缺失協調會，故原告發現瑕疵並請求改善均未逾法定之瑕疵發現期間及權利行使期間，被告抗辯原告已逾權利行使之除斥期間，自不可採。又被告李義雄及上維公司經通知修繕後，缺失仍未改善，被告李義雄及上維公司又均拒絕再修復，是則已拒絕修補，而依據民法第四百九十五條承攬契約之規定，本件既可歸責於被告李義雄及上維公司，則原告除得一面請求修補，亦得因修補不能，而請求代替拒絕修補之損害賠償。本件被告李義雄及被告上維公司就系爭瑕疵之發生，分別應負設計錯誤及施工不當之責任，業經認定，原告自得依系爭工程設計及監造契約第七條第二項及系爭工程契約第二十三條之規定，分別向被告李義雄及被告上維公司請求損害賠償。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百一十三條第一項及第三項分別定有明文。經查；１‧依前開高科大之鑑定意見，倘要回復瑕疵發生前之原狀，有兩種處理方法，一為重新施工，二為修補處理。倘依修補處理方式回復，所需之方式及金額為：「將停車場現有路面下陷破損處及鄰近區域挖除，回填級配並夯實後鋪設新的瀝青混凝土面層，且其他為下陷破損但有表面裂縫的面層要用瀝青膏封層，最後在原有面層上全面加舖至少十五公分厚的瀝青混凝土，這種處理的影響面最少。若修補面積以總面積百分之二十五計，則所需工程費初估約需新臺幣五百六十六萬元」（鑑定報告書第十五頁）、「路面瑕疵如要修補至合乎工程契約所要求之品質，建議採用修補方式處理最為簡便」（鑑定報告書第十六頁），而依該鑑定報告書所附「修補處理初估費用一覽表」所示，修補處理所需工程包含「挖方」、「廢土遠運處理」、「基層回填天然砂石料」等十四個項目，合計其費用為五百六十六萬三千六百二十二元。足見倘要以最簡便、最有效率之方式回復系爭瑕疵發生前之原狀，以修補方式處理即可，必要費用約需五百六十六萬三千六百二十二元。而因被告李義雄及上維公司已拒絕修補，則原告主張經其另行雇工所需之修補工程費，為四百三十四萬七千九百八十二元，並提出工程預算表一紙為證，尚未逾前開之必要費用，自屬合理。２‧按複數主體間以同一物理上可分給付為標的之債務，依其主觀上可分與否（即各債務人是否對該債務均負全部給付之責任），可大別為「可分債務」及「連帶債務」。所謂「可分債務」，即按民法第二百七十一條規定，「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之」，即多數主體而給付可分者，原則上為可分之債，惟另有規定或另有訂定為連帶之債或其他債之型態者，始適用連帶之債或其他之債之規定。而「連帶債務」，學理上可再將之區分為「真正連帶債務」及「不真正連帶債務」，前者即依民法第二百七十二條之規定，「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」；後者，指數債務人客觀上具有同一目的，本於個別之發生原因，對債權人各負全部給付義務之債之關係。此類債之關係，因債務人中之一人為給付，他債務人對債權人之債務亦告消滅，惟因債務人間並無主體牽連關係，與連帶債務仍有不同，故稱之為「不真正連帶債務」，此業為通說所共認（參見邱聰智著，新訂民法債編通則（下），九十年二月新訂一版一刷，第六百三十頁以下）。惟不論係「真正連帶債務」抑或「不真正連帶債務」，無非或因法律或契約有特別約定（真正連帶債務），或因數債務人間個別責任之競合（不真正連帶債務），即均以主觀上對該同一給付之不可分為前提。經查，原告係分別依照與被告李義雄訂立之系爭設計及監造契約第七條第二項之規定、及與被告上維公司簽訂之系爭工程契約第二十三條之規定，而向該二被告求償。原告既依個別、目的不同之承攬契約求償，則各被告就自己應負擔之賠償責任，主觀上亦無何不可分之處，各被告應分別就自己之責任部分賠償。原告就此主張被告李義雄及被告上維公司間應負「不真正連帶責任」，並非正當，應予駁回。３‧至被告李義雄及被告上維公司各自應負擔之設計錯誤及施工不當之責任比率，前開鑑定意見認為，「因本工程之瑕疵兼有建築師設計不當與營造公司施工不良等成因，即有關工程缺失有（一）建築師：路面設計之級配料厚度約不足百分之十九‧‧‧（二）營造公司：未按設計圖施工，級配料厚度約不足百分之四十六，瀝青混凝土厚度不足百分之二十一‧‧‧若營造公司能按原設計路面厚度施工，則路面破損當不至於如此嚴重；或者原路面設計者曾考量路基黏土層問題而提高路面設計厚度，問題也不會太嚴重‧‧因此，依照現有設計厚度而言，設計不當問題導致瑕疵發生之過失比率應較施工不良之過失比率為低，考慮分擔工程責任的公平性，所以建議之過失比率為設計不當占百分之二十五和施工不良占百分之七十五」。本院認為，系爭瑕疵之發生，主要是由於路面厚度不足所致，而此又分別導因於被告李義雄設計錯誤及被告上維公司施工不當，因此前開鑑定意見分別從設計及施工錯誤導致路面厚度不足之原因力，核算被告二人應負擔之責任比率，即被告李義雄應負擔百分之二十五之責任，被告上維公司應負擔百分之七十五之責任，應屬合理。本院據此核算該二人應負擔之損害賠償金額為：被告李義雄為一百零八萬六千九百九十六元（0000000*２５﹪≒0000000（四捨五入））；被告上維公司為三百二十六萬零九百八十六元（0000000*７５﹪≒0000000）。另被告順聖公司及被告三益公司為被告上維公司系爭工程契約之連帶保證人，已如前述，而依系爭工程契約第二十一條第一項規定，「連帶保證人對於乙方所負本契約之一切責任，如甲方准予延期履行，或工程有設計變更及增加工程數量及經領材料時，均應連帶負其全責，倘乙方不能履行本契約各項條款，致延誤工程不能完工以及虧空公款，所有甲方蒙受一切損失，連帶保證人均應連帶負責賠償」等語，即被告順聖公司及三益公司應依本條款及前開民法第二百七十二條之規定，就被告上維公司對原告應負之三百二十六萬零九百八十六元之損害賠償責任，連帶賠償。

四、綜上所述，原告主張系爭工程有「停車場ＡＣ路面及出入口處下陷破損」之瑕疵，並依系爭設計及監造契約第七條第二項之規定，及依系爭工程契約第二十三條、第二十一條之規定，向各被告請求損害賠償，其請求被告李義雄給付一百零八萬六千九百九十六元，請求被告上維公司、順聖公司及三益公司連帶給付三百二十六萬零九百八十六元，及自起訴狀繕本送達各被告之翌日起，即被告李義雄、被告上維公司及順聖公司自九十年四月二十一日起，被告三益公司自九十年四月二十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許。逾此範圍之訴及主張被告李義雄應與被告上維公司負不真正連帶責任部分，並無理由，應予駁回。

五、本件原告依兩造所定之契約損害賠償責任及連帶保證責任條款向各被告請求，既已獲勝訴判決，本院自無庸再就其餘主張審究，併此敘明。

六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至其敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經審酌後核與本件判決結果無影響，自無庸逐一論述。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

民事第五庭~B審判長法官　陳嘉惠~B法官　何悅芳~B法官　紀凱峰

~B法院書記官　馮欽鳳