臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二八號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十年度訴字第二八號

原告

乙○○

送達代收人

甲○○

被告

金華信銀證券股份有限公司高雄分公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

右當事人間確認債權不存在事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決（一）確認被告於民國八十九年十月二十四日因處理違約交割案而賣出精碟股五萬股所代償交割款差額新台幣（下同）五十萬九千二百四十一元之債權對原告不存在。

二、陳述：

（一）被告於民國八十九年十月二十三日以︵八九︶金發字第三一七號函通知原告謂原告於八十九年十月二十日委託被告公司營業員賴淑芬融資買進精碟股票五萬股，卻未依法於同年月二十一二日存入銀行交割款二、一一八、六九七元，已屬違約，被告乃於同年同月二十四日在元大京華證券違約專戶處理原告違約交割案而自動以七十五元之價格賣出精碟股票五十張，計三、七三三、四一０元，扣除融資墊款及稅費後，僅一、六０九、四五六元入款，而被告代為辨理現金償還交割款共計二、一一八、六九七元，原告應速補足差額即虧損五０九、二四一元。

（二）惟原告於八十九年十月二十日並未委託賴淑芬融資買進精碟股票五萬股，該筆單純係營業員賴淑芬擅用原告之戶頭買進者，被告卻遽向台灣證券交易所申報原告違約交割，致原告在其他證券公司買進之股票均無法進行賣出，而慘遭斷頭，爰依民事訟訴法第二百四十七條之規定提起本訴，就無端遭受損害部另補狀追加求償。原告對印鑑章之真正並不爭執。

（三）按「定型化契約中之條款違反誠信則，對消費者顯失公平者，無效。」消費者保護法第十二條第一項定有明文。被告主張原告之開戶料中聲明「委託人同意，凡以本人留存印鑑卡之同式印鑑辦理有價證券委託買賣．．．均視同本人之行為。」「又委託人．．．不將原留印鑑．．．交由貴公司員工保管．．．否則因此所生糾葛或損害，願自行負責。」等語，故原告就本案應負責，惟證券業者經紀證券交易而賺取高額之手續費，獲取對價，卻祗為其本身作業上之省略、方便或免責，而預立定型化契約，排除自己應負之善良管理人之注意義務，置客戶事後權益於不顧，則該等條款顯非衡平之道（最高法院七十八年台上字第二一一八號判決意旨參照），有違誠信原則，應屬無效。況印鑑卡之設立僅供被告比對印鑑真偽之用，即以書據上（如委託書．．．）之印鑑，與留存印鑑相符，而認定印鑑之真正效力，非謂該印鑑所為之書據無論是否具備其他法律要件，一律生效，更不能以有印鑑卡之設立而創設法律行為，其理至明，本件應探究者，為兩造間有無委託買賣系爭精碟股票之意思之合致，殊不宜以有印鑑卡設立，即強指根本未曾成立之契約為已經成立，是被告執聲明書之記載，主張原告應負全貴云云，顯有誤會。

（四）又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」亦有最高法院四十二年台上字第一七０號判例足資參照。系爭委託書上載明為當面委託，惟被告迄未舉證證明原告有於八十九年十月二十日當面委託之事實，亦未證明系爭委託契約確有成立，被告之主張，洵無可採。

（五）原告從事股票交易已二年多，一開始是經朋友介紹賴淑芬擔任營業員，到八十九年八月底就未再委託，賴淑芬在之前另一家公司任營業員時，原告雖委託賴淑芬買賣股票，但並未交付印鑑章，是賴淑芬到京華來之後為了創造業績，有找丙種金主幫客戶墊款的情形，才要求原告交印鑑章，原告在八十九年八月底最後一筆委託賴淑芬交易後，隔幾週就要求她把印鑑章交還，但賴淑芬表示還有差額部分未補足，而未交還。原告自八十九年四月起另在日盛證券開戶買賣股票，惟在日盛證券部分並未交印鑑章給營業員。原告委託賴淑芬買賣股票，都是以打電話方式委託她買賣，日盛證券部分也大部分都用電話委託，只在有空的時候才本人前往委託。

三、證據：提出被告公司函、財政部證期會函等為證，並聲請訊問證人賴淑芬，及函台灣銀行五甲分行、中華商業銀行調閱錄影帶。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決原告之訴駁回。

二、陳述：

（一）原告於民國89年04月05日至被告處開立證券交易戶並簽訂相關之契約及留存有印鑑卡備查。原告雖否認民國89年10月20日委託被告買進股票，然原告委託買進股票委託書所蓋之印鑑卻與原告留存於被告處之印鑑卡，及與開戶契約書所蓋之印鑑均為同一，且上述作業均係遵守台灣證券交易所相關之作業規範而來，則原告如何能辯稱其未委託被告買進股票呢？依原告於被告處開立證券交易戶之開戶資料中四、聲明書之記載「委託人同意，凡以本人留存印鑑卡之同式印鑑辦理有價證券委託買賣、交割及契約有關事項之變更（如變更地址、電話），均視同本人之行為」「又委託人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或股票及媒介情事，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司無涉。」

（二）檢視原告自民國89年4月5日於被告處開立證券交易戶之日起截至同年10月20日違約交易日止之交易歷史資料即可發現下列特點：⑴交易次數相當頻繁，幾乎每間隔一、二個營業日即有買進、賣出股票之交易紀錄。⑵交易類別均為信用交易（即融資買進、融券賣出），而非現資、現券之交易。⑶交易型態常喜作當日沖銷（即當日買進、賣出沖抵，僅須就交易餘額交割），而非短、中、長期投資。民國89年10月20日原告委託被告於盤中分四次融資買進精碟股票共計伍拾張，據推測可能原欲於收盤前再一次將盤中買進之股票全部賣出，以賺取當中之價差，無奈精碟公司股價於收盤前即跌停鎖死，以致原告原盤算進行之當沖交易無法如願，進而衍生原告須於成交日後第二個營業日（即10月23日）籌足現金（約共計二、一二四、０三四元）履行交割之情事。然，由於原告本係欲進行當沖交易無奈未能如願，此須準備大筆現金以便履約交割之發展已超出其原本之資金規劃 (此觀原告歷史交易資料之每日交割最大金額之紀錄即可得知) ，原告於交割日履約現金無法籌成之情況下，進而演變本案係爭違約交割之情事。原告係推諉卸責逃避被告追償之企圖昭然若揭。又原告與賴淑芬間委託交易往來非常頻繁，至少可證明兩人間至少有信任委託之關係。退步言之，本件亦可認為賴淑芬是原告之代理人。又原告於被告公司之開戶資料上，所留之聯絡地址即為賴淑芬之戶籍地，表示原告確有委託賴淑芬代理之意。

（三）按台灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十條第四、五項之規定「證券經紀商對電話委託應同步錄音，並將電話錄音紀錄置於營業處所。前項電話錄音紀錄，證券經紀商應至少保存二個月。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止。」，八十九年十月二十日系爭之委託為當面委託而非電話委託，故無相關電話錄音可供留存，另民國八十九年十月二十日以前，原告委託被告各筆交易之電話錄音由於迄今已超過台灣證券交易所規定之二個月保存期限，故今日已無保留相關之電話錄音。另台灣證券交易所股份有限公司營業細則第九十三條第二項之規定「證券經紀商對委託人帳戶，應按月編製對帳單送達委託人」，被告每月十日前均按上述規定，將前一月委託人之交易資料編製對帳單郵寄予各委託人，原告自八十九年四月於被告處開始委託買賣起至同（八十九）年十月違約交割止，被告均按月寄對帳單予原告核對交易資料之正確與否。

三、證據：提出證券交易戶開戶資料、印鑑卡、買進委託書、自89.4.6至89.10.20乙○○戶之有價證券買賣對帳單、委託書、懲令、元大京華、群益、富邦、統一、台証、亞洲等證券公司開戶文件、被告每月郵寄予各委託人對帳單之紀錄等為證。

理由

一、原告主張自八十九年四月五日起至被告公司開戶並由被告公司營業員賴淑芬代為融資融券買賣股票，惟原告並未於八十九年十月二十日委託賴淑芬融資買進精碟股票五萬股，當日交易係營業員賴淑芬擅用原告之戶頭買進，被告卻向台灣證券交易所申報原告違約交割，致原告在其他證券公司買進之股票均無法進行賣出，而慘遭斷頭，原告爰依民事訟訴法第二百四十七條之規定訴請確認被告於民國八十九年十月二十四日因處理違約交割案而賣出精碟股五萬股所代償交割款差額債權對原告不存在。被告則以依開戶資料聲明書之記載，凡以原告留存印鑑卡之同式印鑑辦理有價證券委託買賣、交割均視同原告本人之行為，並約定原告不得將原留印鑑交被告公司員工保管，而原告既將開戶印鑑交賴淑芬以買賣股票，且委託期間交易買賣頻繁，應認八十九年十月二十日原告亦曾委託賴淑芬買賣股票，或至少可證明原告與賴淑芬間有信任委託關係，本件亦可認為賴淑芬是原告之代理人等語，資為抗辯。

二、原告主張其於八十九年四月五日在被告金華信銀證券股份有限公司高雄分公司開設帳號五三四八之一號證券帳戶，雙方訂定櫃檯買賣有價證券開戶契約及委託買賣證券受託契約及融資融券契約，由原告委託被告公司在證券商營業處所或證券交易所市場內買賣或融資買賣股票，而八十九年十月二十日之買進股票委託書上印鑑章確為原告開戶印鑑章等事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之被告公司函、財政部證期會函，及被告所提證券交易戶開戶資料、印鑑卡、買進委託書、自89.4.6至89.10.20乙○○戶之有價證券買賣對帳單、委託書、懲令、元大京華、群益、富邦、統一、台証、亞洲等證券公司開戶文件、被告每月郵寄予各委託人對帳單之紀錄等為證，應信係屬真實。

三、原告主張八十九年十月二十日並未委託營業員賴淑芬融資買進精碟股票五萬股，係營業員賴淑芬擅自以原告之帳戶買賣股票之事實，為被告所否認，被告辯稱前開五萬股之股票買賣，確係原告委託營業員賴淑芬所為之交易，且原告與賴淑芬間有信託委任之關係存在等語。是本件兩造爭執要點厥為㈠原告有無於八十九年十月二十日買進股票㈡營業員賴淑芬買進股票之行為是否得視為原告之代理人行為。經查：

㈠按在證券商營業處所為買賣，均須透過證券商之經紀始得為之，而一般投資人為買賣上市或未上市有價證券，均與證券經紀商簽訂契約以委託證券經紀商為買賣，此項契約之性質係屬行紀，即證券經紀商（行紀人）以自己之名義為買賣有價證券之行為，證券經紀商無須表明其委託人為誰，而由該行為所發生之經濟上之利益或損失均歸他人（即投資人、委託人）之謂。另依九十年一月十五日修正之台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第三條第一、二、三項規定「證券經紀商於接受委託證券買賣時，必須先與委託人辦妥受託契約，未經辦妥受託契約者，證券經紀商應不得受理。證券經紀商與委託人簽訂受託契約時，應依左列規定辦理：一　委託人為自然人者，除左列情形外，應親持身分證正本並於受託契約當場簽章辦理開戶及留存身分證影本。委託人或其法定代理人或被授權人於簽訂受託契約時，應留存本人或其法定代理人或被授權人印鑑卡或簽名樣式卡，憑同式印鑑或簽名當面委託買賣、申購或授權他人代理委託買賣、申購有價證券，或辦理交割相關手續。委託人或其法定代理人委由代理人代理委託買賣、申購有價證券或辦理交割相關手續，應出具授權書為之，並得留存代理人印鑑卡或簽名樣式卡憑以辦理。受託契約應載明委託人（如有代理人者其代理人）之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住址、身分證統一編號，其為法人者應載明名稱、地址及統一編號，並認定以證券交易所章程、營業細則、公告、證券商業同業公會規約及本契約準則，為其契約之一部。」，同法第四條第一、二項規定：「證券經紀商必須依據委託人或其代理人之書信、電報、電話、ＩＣ卡、網際網路或當面委託，方得填、印製證券交易法第八十七條所規定之委託書承辦之。委託人或其代理人買賣證券以書信、電報、ＩＣ卡、網際網路或電話委託者，由受託證券經紀商承辦人員填、印製委託書並簽章，當面委託者應由委託人或其代理人自行簽章。」，此即證券經紀商有遵從投資人之指示。本件依被告所提，而原告亦不爭執其真正之多紙委託書記載可知，原告委託買賣股票有當面委託及電話委託等方式，並多載為當面委託，然原告到庭自承「我委託賴淑芬買賣股票，都是以打電話方式委託她買賣，日盛證券部分也大部分都用電話委託，只有在有空的時候才本人去。」等情，足認原告交付印鑑章予賴淑芬，其目的在於方便多次融資融券之股票交易，且多以電話聯絡賴淑芬指示買賣股票，而此一方式亦確為證券經紀商與委託人間慣常之交易模式。

㈡原告自承未與被告簽訂委託買賣股票契約前，即由賴淑芬擔任營業員買賣股票，並因賴淑芬轉至被告公司任營業員，而隨同賴淑芬至被告公司開戶委託買賣股票，且因賴淑芬之要求而將開戶印鑑章交付賴淑芬保管；再參以原告於委託買賣股票開戶資料上所留存之聯絡地址，即為賴淑芬之戶籍地址等情以觀；已堪認原告確與賴淑芬間有特殊信任之代理關係存在，而與通常營業員為公司之受僱人，與客戶間並無關聯，僅代理公司為客戶為買賣股票之情形有別。而證券交易主管機關財政部證券管理委員會依證券交易法第五十四條第二項、第七十條規定所訂定之「證券商負責人與業務人員管理規則」第二條規定，業務人員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，並不包括股票之交割。同規則第十四條第十一款規定，證券商之負責人及業務人員均不得為代客戶保管有價證券或款項之行為，第十六條更明文禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章。本件被告抗辯依兩造簽訂之契約書及原告出具之聲明書記載，原告不得將印鑑、款項、存摺或有價證券交由被告員工保管或與其有借貸金錢或股票情事，原告明知此一約定，而仍將印鑑章交付營業員賴淑芬保管，況印章、存摺、取款條等重要文件，應自行妥善保管，依原告自陳已從事股票買賣二年餘，並非毫無經驗之人，其亦可知委託書上蓋用印鑑章即視同本人委託之約定，仍將印鑑章交付賴淑芬，足認原告確授權賴淑芬得代理蓋用印章於委託書，代為從事股票買賣，是原告既將印鑑交付委託營業員賴淑芬辦理股票買賣，則原告與賴淑芬間已成立委任關係，賴淑芬所為非單純執行被告公司之職務，反係履行與原告間委任契約內容。

㈢原告雖以被告應提出電話錄音或錄影帶以為徵信。惟查證券經紀商對於投資人當面託買賣股票時應否錄影法令並無明文強制規定，而錄音部分依台灣證券交易所股份有限公司營業細則規定，其保存錄音紀錄之時間為二個月，本件已逾保存時限而無錄音紀錄，為被告所陳明，況系爭交易之委託書係載為當面委託，而係由賴淑芬代理原告蓋用印鑑章於委託書，是本件亦無調取錄音紀錄之必要。況一般證券經紀商於客戶有委託買賣股票時，均會按月寄發對帳單予客戶核對（如委託人當月成交金額達五千萬元以上者，其買賣對帳單並以雙掛號函送），而證券存摺及連線銀行存摺均由委託人自行持有，如委託人欲明瞭其交易情形，亦可至證券經紀商營業處所讀取存摺。衡情委託人就其委託股票買賣，必以相當之關注監督瞭解其交易情形，而原告並非初次開設證券帳戶者已如前述，證券交易之常態當為其所知，其既交付印鑑章予賴淑芬，應認其有授權委託賴淑芬下單為八十九年十月二十日交易之行為。

㈣原告另以賴淑芬確有利用客戶名義買賣有價證券等事實，固據提出財政部証券暨期貨管理委員會九十年四月二十七日台財證㈡字第００一０七八號函為證，惟其所載，賴淑芬於八十九年十月五、六、九及十一日有上述違規情事，然無法認定其於八十九年十月二十日有無相同違規情形存在，亦與原告事實上有無委託買賣無涉，不能證明賴淑芬有未受原告委託而買賣股票之不法行為，而賴淑芬亦無法傳訊到庭查證，是原告此部分主張亦無理由。

㈤原告另以被告開戶資料中有關之聲明及約定，均屬定型化契約，並違反誠信原則，依消費保護法第十二條規定，應屬無效；惟判斷契約是否顯失公平，應以契約當事人對於雙方權利義務之約定是否對於他方有明顯不利之情形存在，而非以契約條款是否由其中一方所擬定而決定，依卷附之開戶資料所附委託買賣證券受託契約書、櫃檯買賣有價證券開戶契約書、聲明書、櫃檯買賣確認書等之約定條款以觀，並無對於契約當事人雙方有何顯失公平之不平等約定，被告主張該部分約定係屬無效，並無可採。

五、綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核均不影響判決結果，無庸逐一論述。

據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官　林玉心

~B法院書記官　鄭裕一