臺灣高雄地方法院九十年度重訴字第三二號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十年度重訴字第三二號

原告

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

許德南

送達代收人

李榮佳

被告

欣億開發建設股份有限公司

兼法定代理人

甲○○

被告

丙○○

訴訟代理人

官淑森 律師

訴訟代理人

吳俊昇

被告

乙○○

右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：

訴之聲明

一、請將原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

按原告請求被告等應連帶給付新台幣肆仟捌佰肆拾萬元整，顯然於法不符，被告等雖曾為欣億開發建設股份有限公司之股東，惟業已民國八十年底終止與前開公司之關係，該公司向原告貸款乙事，大部均為八十五年度以後，顯然被告不知情，同時業已離開公司多年，按有限公司因負有限責任，原告業經法定程序聲請強制執行拍賣抵押物，被告丙○○及乙○○，應已盡法律上之清償責任，起訴狀主張之保證書，被告等事隔多年毫無記憶，是否涉嫌偽造，被告等將依法提出告訴，同時請原告將保證書來源說明清楚，負舉證責任，為此依法具狀答辯，懇請　鈞長調查保證書來源，是否欣億開發建設股份有限公司法定弋理人甲○○涉嫌偽造，與原告是否具有犯意連絡，併請一同調查。請鈞長斟酌，被告丙○○、乙○○之有利證據，賜予判決駁回原告之訴，以維法治。

按民法第一百二十五條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅．．．」足證請求權以十五年為最長時效，縱使原告於時效內，請求主張被告等連帶清償債務，惟所昃示之七十六年四月十一日「兩造借款保證書」，其保證過去、現在、未來．．．等等無限期限之清償債務責任，其顯然與法律之強制規定牴觸，保證書無效至為明確。況且保證書從何而來，被告業已詳細陳報　鈞長令原告負舉證責任，斟酌其涉嫌偽造、變造刑責。被告與共同被告董事長「甲○○」理念不合，因而辭去總經理職務，事後甲○○身兼董事長與總經理一手遮天，銀行並「配合」超貸（證一），借款條不須簽名，且前債未還，後借還有共達八次之多。如此掏空公司與銀行之行徑等不法行為深令被告急著要將公司之股票折價賣出（證二），如此情況，我怎有「意思」保證這公司之「過去、現在、未來」之「壹億元」償還責任﹖銀行在核貸每筆借款時，除了「配合」甲○○借貸外（不須簽名，不須還前債），有去評估公司當時之資產或評估、知會「保證人」當時意願責任或「保證人」之能力嗎﹖顯然此「保證書」縱使「存在」然其數目金額「壹億元」確為事後填具，被告之簽名亦不符，究為何人填具與簽名的﹖原告應負舉證責任，「過去、現在、未來」之責任期限亦不合情、合理、合法。

欣憶、欣安、欣建．．．等公司為甲○○一人主導之公司，這些相關之公司與華銀東高雄分行之借貸「往來」頗為頻繁，內幕不單純，且甲○○掏空相關公司及銀行資金後，據聞家屬均移民「貝里斯」而相關公司之親朋好友股東被拖累欠積耗損甚多，一人獨享銀行公款資金，人頭股東虧損甚慘，此內幕非被告等能查明，今被告將訴之法律，並投訴調查單位將曾「聯手」之「甲○○」與「銀行授信核貸之人員」一併調查揪出共犯，以正經濟法紀。

公司開會時，我屢再陳告董監事會，因「如此」經營，「董」「總」一人兼，會計、出納皆由自己太太、小姨出任，連會計師都看不過去（證三），如此之公司，被告怎能有「意願」保證其「過去、現在、未來」之償還「壹億元」之責任呢﹖其理甚明。

被告實無法續打此民事官司，因裁判費甚高，若繼續訴訟則裁判費將近達佰萬元，升斗小民如何能「陪」財大有「勢力」之「華銀」而訴訟呢﹖每念及將背負「肆仟捌佰萬元」之償還責任，就是賣屋售妻亦無法償還，情何以堪，因十多年來未曾「踏入、聯繫」，早已離開「有問題」之公司，今接獲傳票，要對此「公司」負責，實為一大震驚，日夜難眠。對一介平民，奉公守法慘淡謀生之被告實無法負荷。

公司之超貸連連過程中被告未曾參與及取得利益，到底貸下之款項流向何處﹖因被告諍言無效，早已被「踢出」公司，無法亦無能力知曉其內幕，然今卻還要負「壹億元」之無限期清償責任﹖這比賣身契還不公平、不合法。

按原告請求被告等應連帶給付新台幣肆仟捌佰肆拾萬元整，其清償債務之唯一證據，僅係提示七十九年四月十一日所謂「兩造借款保證書」惟被告否認該借款保證文書之真正。於此希　鈞院令原告負舉證責任。同時傳喚相關對保人員以求真實之發現。

次按被告等雖曾為欣憶開發建設股份有限公司之股東，惟業已民國八十年底終止與前開公司之關係，該公司向原告貸款乙事，大部份均為八十五年度以後，顯然被告不知情，同時業已離開公司多年，按有限公司應負有限責任，原告業經法定程序聲請強制執行拍賣抵押物，被告劉明昄及乙○○，應已盡法律上之清償責任，同時原告所主張之保證書其保證書其保證內容顯然與法律之強制規定有所牴觸，有違法律公平正義原則，其效力有待商確榷。

起訴狀主張之保證書，被告等事隔多年毫無記憶，檢呈被告丙○○另件於八十八年十二月十日向華銀新興分行大順辦事處個人借款之借據影本（證一）由該筆借據影本簽明顯見與原告提示係爭借款簽名字跡不同。於此希　鈞院向前述銀行調閱八十八年十二月十日借款借單正本，俾供堪驗字跡之用，共同被告甲○○是否涉嫌偽造，與原告是否具有犯意連絡，對保人員是正犯或從犯，被告等將依法斟酌提出刑事告訴。

本件縱然借款保證書之簽名為真正，惟並非表示原告於簽定後之每筆放款即不需評估。如有過失情事則原告亦應負與有過失之責，以本件為例，被告認為原告在准許本件消費借款事件有明顯過失之處如后：

一、本件原告所提示保證契約之書立日期為七十九年四月十一日然斯時借款人斯時之資產或營利並無壹億元，是原告豈可願消費借貸壹億元予欣億開發建設股份有限公司﹖

二、況且由原告所附借款之筆數並非單約一筆，則原告明知借款人「欣億開發建設股份有限公司」前款未清償情形下再續借其後之各筆，顯見原告本身並未善盡評估之義務，而具有過失，則此部份豈可由被告來承擔其損失﹖

三、爰依法具狀答辯，並懇請　鈞院准賜判如答辯聲明，俾維權益，實感德便。證一、借據影本乙份。

鈞庭九十年高貴民庭九十高貴民庭九十重訴字第一八一一七號通知，略以：請陳明傳訊證人梁光榮、葉蕙瑩有何不備之處，以供　鈞庭審酌是否再次通知，等因，奉悉。

爰謹陳明於后：證據方法：連帶保證填載契約流程。

待證事實說明：

一、原告主張被告丙○○應負連帶保證責任者，無非以其提出有被告簽名之連帶保證書為據。惟稽諸該紙保證書頁尾對保章處，三名連帶保證人即甲○○、丙○○、乙○○之對保日期，分別為七十九年四月十一日、同年四月十日、同年四月十一日。亦即，被告丙○○之簽名日期在甲○○之前。

二、再查，該紙保證書內容欄手寫部分，即：「甲○○」、「欣億建設開股份有限公司」、「壹億元整」之筆跡，與頁尾「甲○○」之簽名筆跡對照以觀，其中「王」字下方之一橫及「整」字下方之一橫，均習慣性往下壓。另「水」字、「榮」字字首兩個火字之筆跡明顯相同，應可認為該保證書之內容欄，係由甲○○填寫無誤。準此，依經驗法則推斷，該保證書右方內容欄，應係由甲○○於四月十一日連同對保簽章一氣填載完成。縱使丙○○簽名為真正，其簽名時，該保證書上應係空白者。保證契約是否成立即非無疑。凡此種種，攸關保證契約成立與否，非由證人梁光榮、葉蕙瑩敘明填載經過不能究明。而此重要防禦方法，丙○○並未詢問證人，為此，爰敢懇祈賜准再次通知證人到庭說明，藉明事實。

一、查諸銀行界辦理融資之作業程序，莫不要求擔任連帶保證人者，填具㈠放款申請書㈡保證書㈢授信約定書㈣借據或本票，並於其上四種文件內之連帶保證人欄簽章，並經對保後，借款程序始屬完備。此由原告所提示之證物如授信約定書、及借據第一筆（二千萬元）、第二筆（一千萬元）、第三筆（八百萬元）皆有債務人欣億公司法定代理人甲○○以個人名義兼任保證人之簽章，並經過對保可見一斑。惟經閱遍全卷，原告並未提出被告丙○○所簽具之授信約定書與放款申請書。且既八筆借款均有借據，何以第一、第二、第三筆借款須連帶保證人對保﹖既對保，何以該三筆借款之借據僅須連帶保證人之一即甲○○簽章並對保而不須丙○○簽章並對保﹖為明瞭債務人借款流程，謹請　鈞長命原告提出上開四項文書（㈠放款由請書㈡保證書㈢授信約定書㈣借據或本票），並命原告完整說明借款及保流程，俾便被告答辯。

二、「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，「本節（民法債編第二十四節保證）所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，「修正之民法第七百二十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」民法第七百四十五條、第七百二十九條之

一、民法債編施行法第三十三條分別定有明文。暫不論兩造間是否已成立保證契約，如兩間存有保證關係，被告丙○○自得主張先訴抗辯權。欣億公司向原告申請融資時，係以何抵押物為擔保品，原告竟有高達四千八百萬元之債權不能受償！究竟是欣億公司未提供相當之擔保，原告即准許融資，或原告於擔保品鑑價過程中為不實鑑價致債權不能受償，抑或是原告未就欣億公司其他擔保品取償逕向被告丙○○求償﹖雖然兩造間已有拋棄先訴抗辯權之合意，惟依前開說明，如原告未就欣億公司其他擔保品為強制執行而無效果，被告自得主張先訴抗辯。準此以言，請　鈞長命原告提出欣億公司與原告間申請借款之所有文件資料，包括前開文書與欣億公司提供可擔保品向原告借款及原告對欣億公司強制執行之資料，使被告有所主張。

三、本件蒙　鈞長於九十年四月二十七日開庭時，就原告所提之八筆借據，發現僅第

一、第二、第三筆借款之借據有連帶保證人簽章欄及對保簽章欄，且僅經甲○○一人於連帶保證人欄簽章，並由證人即原告之受僱人葉蕙瑩對保，其餘借據均付之闕如一事，經書記官記明筆錄。惟頃經閱覽卷宗，發現筆錄內誤載為：「借據兩千萬元、一千八百萬元、八百萬元有被告丙○○之對保」。被告丙○○有否於借據上對保，攸關其權益甚鉅，爰特緊急具狀懇祈賜准更正。

一、聲明證人：黃富雄（⒐生，身份證字：Ｚ000000000，住：高雄市○○○路一０四號二樓擔任銀行行員二十五年，合作金庫放款襄理十年）。待證事項說明：

㈠銀行放款流程：據悉銀行業界就申請貸款並覓有保證人案件，若僅由保證人填載保證契約，保證程序尚難謂完備，另需填妥授信申請書始告成立。雖依法律規定，保證契約於雙方意思表示合致時即成立，惟實務界之作業程序卻非如此。銀行界對「保證」之標準作業程序為何；而此綿密程序高於法律規定，究出於何理由，若未依標準程序完成保證，在業界間可否認「保證」程序已完成，凡此皆有助於釐清實務與法律間差距，藉免法律背離實務之憾。

㈡最高限額保證在銀行業界間運作實務：依判例最高限額保證契約固不以債務現實發生為必要，針對將來尚未發生之債務為保證亦無不可。惟據悉，銀行業間多係於債務人向銀行貸款之「同時」，要求債務人自行覓得保證人後，於借款（授信）申請書內填妥借款金額、連帶保證人並出具連帶保證契約書、授信約定書後，向總行送請核准放款。再者，簽立保證契約之時間與第一筆放款時間相距最長不超過一年，此乃因若保證人簽立保證契約若干年後，主債務人始借款，難保保證人於此段期間資力不生變化、擔保物不生價差，抑且是否尚生存、有否受破產宣告均有疑問。再者，授信主管每一年輪調一次亦必須對債務人、保證人、借款額度、規模，重新徵信。是主債務人縱有最高限額保證契約為其擔保，銀行業要必要求第一筆借款與保證契約同時完成，如有困難，亦不得相距過久。本件原告所示主債務人第一筆借款時間為八十年十月十四日，距離連帶保證契約七十九年四月十日完成日，相距竟達一年有半，銀行業間聽聞者莫不斥為天方夜譚。合理推測，可能性有如下幾種：

⑴被告之連帶保證契約完成時（⒋⒑），主債務人欣億公司確有借貸，惟該筆款項已經還清。翌年欣億公司再向原告借貸時，因被告明泉已經不再擔任總經理職位且離開公司，原告應曾依常規要求其時任董事或總經理職位者，另簽具新保證契約。當欣億公司出具新保證書時，舊保證書應自動失效。只因主債務人現以無力清償債務，而原告乃據先前被告之舊連帶保證契約據以索賠。

⑵被告之連帶保證契約完成時，主債務人尚未借款，惟第一筆借款距離被告之連帶保證契約過久，原告應另外要求主債務人覓得保證人，重新簽立新保證契約。只因該等保證人恐無力清償，原告乃持仍在其保管中被告之舊連帶保證契約，據以求償。縱上述兩種可能性僅為被告推測，為就最高限額保證在實務運作狀況，恐非一判例所能涵括。為使　鈞長信有所憑，被告將於本次言詞辯期日即五月十八日，攜同證人爰特懇祈賜准證人隨同被告到庭，就上開有關事項為證，藉明事實。

二、謹請　命原告提出所有自主債務人欣億公司成立之始迄今為止與原告間借放款資料，包括每一筆借款（含展期在內）之借款）（授信）申請書、連帶保證書、授信約定書。待證事項說明：若　鈞長就右開待證事項經詢問證人黃富雄後，亦認原告所提資料尚有缺漏者，為釐清事實，謹請　賜准命原告提出上開完整資料，俾利認事用法。

「聲明書證，係引用他造所執之文書者，應聲請院命提出」，「下列各款文書，當事人有提出之義務：一該當事人於訴訟程中曾經引用者」。民事訴訟法第三百四十二條、第三百四十四條第一項第一款分別定有明文。依前開規定，被告聲明關於原告對欣億建設開發股份有限公司（下稱欣億公司）強制執行之資料為證據，並聲請　鈞院命原告提出。

該文書應證之事實原告未對欣億公司強制執行而無效果前，逕對被告求償，被告得主張先訴抗辯權。

理由

一、按我國民法並未規定連帶保證契約，連帶保證契約純為當事人間基於契約自由原則所合意創設之契約。既然連帶保證契約係基於契約自由原則由當事人所合意創設之契約，該契約尚無一定之內容與定義。「保證債務之所謂連帶（連帶保證），係指保證人與債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言。縱使無民法第七百四十六條所列之各情形，保證人亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯（先訴抗辯）之權利」，最高院四十五年台上字第一四二六號判例纂釋甚詳。

二、保證債務具有從屬性及補充性。即保證債務與所擔保之主債務原則上同其命運（從屬性），且主債務人不能清償或不為清償債務時，保證人始代負清償責任（補充性）。換言之，保證債務隨主債務之存在而存在，隨主債務消滅而消滅，無單獨存在之餘地；保證人於債權人未就主債人之財產強制執行而無效果前，得拒絕清償主債務。「保證債務之補充性雖得由保證人與債權人約定拋棄先訴抗辯權之方式，加以除去；但保證契約之從屬性卻不得以當事人之意思加以除去，因從屬性如加以除去，則不具有保證為從契約之性質，亦即非屬保證」（鄭玉波著　民法債編各論下冊第八三一頁）。

三、保證債務之從屬性既不得以當事人之合意加以除去，則保證契約必為從契約，應無可疑，此不因普通保證、共同保證或連帶保證契約而有異。保證契約所擔保之主債務為主契約，主契約之債務人地位應與保證契約之保證人地位絕不相同，否則何必由債權人與保證人另定連帶保證契約﹖以保證人為主債務之連帶債務人即可！因此，何以最高法院四十五年台上字第一四二六號判例認為連帶保證人與主債務人負相同之清償任，即有研求之餘地。

四、普通保證人有民法第七百四十五條先訴抗辯權、第七百五十條保證責任除去請求權、第七百五十五條定期債務保證之免責權，連帶保證人則無。所有普通保證人得主張、抗辯之權利，連帶保證人均不得主張。因此，連帶保證契約之目的似在所剝奪所有保證人得主張、抗辯之權利，以加速債權人迅速求償、確保債權，此觀原告所提保證契約之內容亦可得證。從保證契約之補充性可知，連帶保證契約之保證人與主債務人本不應處於相同之地位而同負第一線之清償責任。學者有認：拋棄先訴抗辯權之保證契約並非即為連帶保證契約（鄭玉波著　前揭書第八七二頁以下），然連帶保證契約之保證人必無先訴抗辯權。連帶保證人除不得主張先訴抗辯權外，亦不得主張前揭條文之請求權、免責權。連帶保證人之所以與債務人負相同之清償責任，實因連帶保證人已拋棄所有保證人得主張之權利，並非連帶保證契約之本質使然；連帶保證契約之保證人並非本質上與主債務之保證人負相同之清償責任，而係因連帶保證人已拋棄所有保證人所享有之權利所致。

五、「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，「修正之民法第七百二十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」民法第七百四十五條、第七百三十九條之一、民法債編施行法第三十三條分別定有明文。如果連帶保證人之所以與主債務人負同一清償責任，係因拋棄所有保證人之權利所致，則依前開說明，被告似得主張系爭保證契約約定保證人拋棄先訴抗辯權之約定，因違反民法第七百三十九條之一，依民法第七十一條之規定無效，被告仍得主張保證人之先訴抗辯權。

六、欣億公司向原告借款時，曾以新興區○○段○○段一二六七、一二六七之一、一

二六八、一二六九、一二七０及已遭拍賣之不知地號土地（即原告起訴狀所指拍定價金一千餘萬之土地）及同地段同小段四二二八、四二二九、四二三０、四二三一建號之建物共同抵押，作為其向原告消費借貸債務之擔保（被證七）。其中部分土地及建物遭拍賣，獲得價金一千餘萬，原告以之優先償還利息，伊之起訴狀已有記載。但前述九筆不動產係因原告未予以強制執行，或者強制執行中原告撤回執行，抑或係原告予以強制執行而無效果，尚不得知。經被告向原告訴訟代理人李榮佳詢問之結果，其告知被告：如拍賣價格不達三千萬，其不願交付拍賣。究竟原告是否曾將抵押物予以強制執行而無效果，攸關被告得否主張先訴抗辯權。既然原告起訴狀中主張因強制執行之結果尚有本金四千八百萬未受償，則依首條文之規定，被告自得聲明此項證據，並請　鈞長命原告提出伊對欣億公司強制執行之資料，以明被告得否主張先訴抗辯權。

原告九十年六月十八日準備書狀主張：

㈠庭呈兩紙授信申請書即為一千七百萬元借款之授信申請書。

㈡一千七百萬元之借款因已清償，借據已不存在。

㈢前開借款之保證書即為本件一億元之保證書。

㈣欣億公司並未出具董事會授權甲○○借款之會議記錄予原告。此非借款約定事項或必要事項，不影響借款之效力。

㈤欣億公司並無出具本件一億元保證書以外之任何保證書。觀其所言不實不盡，爰謹一一指摘駁斥於后：

一、從原告所提八十年五月一日授信申請書上授信往來情形欄可知，欣億公司於該日前已向原告借貸新台幣一千七百萬元（即七十九年四月十三日放款七百萬元、八十年四月十五日放款一千萬元）。其中七百萬元尚未清償。換言之，欣億公司已經清償一千萬元。原告仍未提出一千萬元之授信申請書，請　鈞長再命原告提出一千萬元之授信申請書。至於借據因已清償而交還欣億公司或不存在之說，尚與經驗法則無違，不擬置辯。

二、民國七十九年甲○○以欣億公司名義向原告借款僅七百萬元，借款期限為一年，連帶保證人欄僅填寫甲○○一人，並無丙○○之名，可見丙○○並非連帶保證人之一，此從所有授信申請書之連帶保證人欄全無記載丙○○之姓名亦可證實。通常銀行對公司之授信條件悉依授信申請書辦理，授信申請書所記載之事項、條件，即為辦理放款之依據。原告所提所有授信申請書皆無丙○○之姓名，顯見丙○○根本不在原告對欣億公司之放款條件內，何以獨獨保證書上有丙○○之姓名，而與銀行界作業程序不相符合，實有可疑。

三、丙○○自始即稱不知自己所簽署者係保證書，原告亦無對保行為。雖證人梁光榮證稱伊確有對保，然而其證稱對保時其通常會填寫保證人之出生年月日與身分證字，但對丙○○辦理對保時，卻係由丙○○填寫自己之身分證字號，其僅填寫出生年月日，豈不異哉﹖按理應由其填寫保證人出生年月日與身份證字號之作業手續，在辦理本件時卻僅填寫出年月日，既非全由丙○○填寫，亦非全由證人填寫，而係丙○○填寫身份證字號，梁光榮填寫出生年月日，與經驗法則不符。梁光榮證稱其有與丙○○對保之語，尚非無疑。

四、依公司法第一百九十五條第一項之規定，董事之任期不得逾三年。換言之，每三年公司董事改選一次。對於此規定，銀行會要求新任董監事出具保證書，「原保證書即自動失效，不因保證人未向原告取回或為終止保證契約之意思表示而有異」（最高法院七十九年重上更一字第四號判、最高法院七十七年台上字第三六七號判決參照），「如客戶董監事改選時，我們會要求客戶提供新的董監事資料，並由新的董監事擔任連帶保證人而免除舊保證人之連帶責任」（請見九十年五月十八日審筆錄第八頁第一行以下證人梁光榮之證詞）。原告於卷附保證書係七十九年四月十二日所制作，自斯日起至欣億公司所提供擔保之動產遭拍賣止，歷時約十年。原告在十年間所為之放款，都以七十九年所制作之保證書內所載連帶保證人，作為放款時該筆債務之連帶保證人，不但與證人之證言不合，亦不合常理。公司改選董監事後，銀行要求新任董監事出具新保證書，始合經驗法則；董監事改選不向新任董監事徵求保證書為例外情形。原告主張伊未向欣億公司索取新保證書此項非常態事實，自應負舉證責任。再者，原告在每次放款前皆會評估擔保品之價值，以求放款獲得確實之擔保，獨獨不確認保證人是否尚存在，亦難置信。又欣億公司於民國八十三年八月二十九日、八十五年十月十九日分別改選董監事，於此期間原告共對欣億公司之放款展期五筆，金額高達三千三百二十萬元。原告辯稱伊未執有除本件保證書以外之任何保證書，與經驗法則有違，原告顯有隱匿新保證書之嫌，請　鈞長依民事訴訟法第三百四十五條第一項之規定，逕認有新保證書之存在。

五、一般而言，公司借款時必須董監事連帶保證本為眾所皆知之事（最高法院七十九年重上更一字第四號判決參照）。公司借款時，有董監事身份之人擔任連帶保證人者，係以董監事身份地位保證為常態事實，非以董監事地位保證為非常態（變態）事實。主張非常態事實者，自應依民事訴訟法第二百七十七條之規定，負舉證責任（最高法院八十六年台上字第七一七號判決參照）。原告辯稱：丙○○等人雖為欣億公司董事，但並非基於董事地位而為保證云云，係屬非常態事實，應負舉證責任。乃原告並未舉證證明，即謂被告並非以董事地位作保，毫無可採。再者，本件保證書作成之時，被告三人均為欣億公司之董事，該三人係基於董事地位而為保證甚為顯然。既然連帶保證書上連帶保證人三人皆為欣億公司董事，如果沒有特別情事可以為相異之認定，應可認為被告等人係以欣億公羿董事之地位而為保證。無參驗而必之者，愚也；弗能入而據之者，誣也。原告主張：丙○○等人非以欣億公司董事身份作保，縱欣億公司另出具新保證書予原告，亦不能解免被告之保證責任等語，非誣則愚。

六、中央銀行六九、九、十九臺央檢字第（參）一五一八號函訂「改進金融機構放款業務要點」第十點：「放款之借戶為公司組織者，可不須全體董監事連保，但須提供董事會同意借款之決議、授權書或已訂有授權條款之公司章程」。財政部七

五、三、十七臺財融字第七五三七四四四號函「對中華民國銀行商業同業公會全國聯合會七五、二、十九全會業㈠字００七四號函擬具之銀行保證制度改進意見乙案，准予備查」改進意見第二點亦有如上開要旨之函示（附件一）。被告於放款當時尚未民營化，屬於國家行庫，又為中華民國銀行商業同業公會之會員，財政部及中華民國銀行商業同業公會所頒函示對於原告自有實質之拘束力，原告有遵守之必要。又前開函示作成在本件借款之前五年，原告諉為不知孰能置信﹖據悉欣億公司曾向台灣土地開發有限公司（地址：高雄市○○○路六十號　電話：0000000）及第一銀行楠梓分行（地址：高雄市○○路三號　電話：0000000）辦理借款，該二銀行皆執有欣億公司董事會授權董事長借款之決議，亦有股東名冊，足見公司向銀行借款時需出具董事會同意借款會議記錄乃必要資料，如果欠缺此項書面資料，銀行根本難以區辨究竟係公司借款抑或董事長假借公司名義向銀行借款，銀行諉無故意協助公司非法借款，即難置信。

七、「因公司交易之相對人與公司交易時，殊少向公司索閱其章程，從而公司所營事業為何，非該相對人所知，故為維護交易安全計，應認為有效」（台大法律學院教授柯芳枝著　公司法論第三五頁）。申言之，因公司借款用途為何，相對人尚難得知，為保護交易安全，故公司法學者之通說皆主張借款應有效力。所謂保護交易安全實即保護善意之相對人，兩者間有互為表裡之關係。如果相對人並非善意，自無所謂保護交易安全之問題，相對人亦即不需保護。原告明知前揭函示指明放款之借戶為公司時，必須要求提供董事會同意借款之決議、授權書或已訂有授權條款之公司章程，乃伊在辦理本件借款給自稱代表欣億公司之甲○○時，卻未依法令規定要求甲○○提出欣億公司董事會授權甲○○借款之決議或欣億公司章程授權董事長向銀行借款之條款，顯見原告並非善意，自不得主張受交易安全保護之規定。

八、「民法只有有關代理之規定，並無有關代表之特殊規定，故有關代表之事項，類推適用代理之規定」（台大法律學院教授柯芳枝著　公司法論第三六頁）。既然代表類推適手代理，無權代表亦應得類推適用無權代理之規定。甲○○以公司名義向原告借款，未出具董事會同意書或公司章程訂有同意董事長借款之條款，甲○○之借款行為係屬無權代表，未經欣億公司承認，不生效力（民法第一百七十條）。因此本件借款應非欣億公司之借款，對欣億公司不生效力。既非欣億公司之借款。被告當不負保證責任。

一、原告簽名時，是否不知所簽署者為新台幣一億元之最高限額保證書，亦不知自己將擔任欣億公司之保證人﹖間接事實：

㈠所有授信申請書皆未載明被告將擔任連帶保證人，顯見原告決定對欣億公司放款時，本僅要求甲○○為保證人，未要求欣億公司增加被告為保證人。

㈡梁光榮證稱於七十九年四月十日對被告辦理對保手續。

㈢保證書上之被告簽名為真正。

㈣保證書上最高保證限額與主債務人均為甲○○所填具，甲○○係於七十九年四月十一日由葉蕙瑩辦理對保。依經驗法則，對保簽名及填寫保證書內容應係同時完成。

輔助事實（關於證人信用性之事實）：

㈠證人證稱：通常其辦理對保時，會將保證人之身分證字號及出生年月日填寫於對保簽章欄。但本件其對保時，僅填寫被告之出生年月日，身份證字號卻係由被告自己填寫，與經驗法則不符。

㈡證人證稱其對被告已經沒有印象，在哪裡對保亦已遺忘，但卻記得其對保時曾向被告說明保證人為何人，保證金額多少，亦與經驗法則不符。

㈢證人葉蕙瑩證稱乙○○係在原告銀行處對保。

㈣財政部六二、四、二四臺財錢字第一三九一九號函頒「銀行放款業務八項改進原則」第一項第三及第四點：「對保手續應由銀行派人至保證人處對保，不可要求來行辦理」。但葉蕙瑩證稱係在原告銀行處對保，顯見原告並未確實按照規定辦理對保，證人梁光榮所謂其辦理對保前，會先請公司將保證人及最高保證限額等事項填記，並非無疑。

二、原告是否執有或隱匿本件以外之保證書﹖間接事實：

㈠原告之受僱人即證人梁光榮證稱：借款人為公司並以董監事為連帶保證人時，該公司改選董監事時，原告會要求新任董監事出具新保證書取代舊保證書，舊保證書即自動失效。

㈡欣億公司於民國八十三年八月二十九日、八十五年十月十九日分別改選董監事。

㈢原告所提保證書上連帶保證人於簽名當時，皆具有董監事身份。

㈣原告否認有本件保證書以外之任何保證書。結論：原告就保證書不存在之主張，應負舉證責任。

三、原告是否係以董監事身份為欣億公司作保﹖間接事實：

㈠原告所提保證書上連帶保證人於簽名當時，皆有董監事身份。

㈡證人梁光榮證稱：公司借款時，一般都是請有資力的董監事擔任連帶保證人較多。

㈢公司借款時必須董監事連帶保證本為眾所皆知之事，此為經驗法則。結論：原告主張被告非以董監事身份作保，應負舉證責任。

法律上爭點：

一、欣億公司未授權甲○○借款或章立有授權董事長借款之條款，借款是否不合法而為無權代表，借款對欣億公司不生效力﹖間接事實：

㈠中央銀行六九、九、十九臺央檢字第（參）一五二八號函訂「改進金融機構放款業務要點」第十點：「放款之借戶為公司組織者，可不須全體董監事連保，但須提供董事會同意借款之決議、授權書或已訂有授權條款之公司章程」。財政部七五、三、十七臺財融字第七五三七四四四號函「對中華民國銀行商業同業公司全國聯合會

七五、二、十九全會業㈠字００七四號函擬具之銀行保證制度改進意見乙案，准予備查」改進意見第二點亦有如上開要旨之函示。

㈡原告於放款當時尚未民營化，屬於國家行庫，又為中華民國銀行商業同業公會之會員，對於財政部及中華民國銀行商業同業公會所頒函示有遵守之必要。

㈢欣億公司向台灣土地開發有限公司及第一銀行楠梓分行之借款，皆執有欣億公司董事會授權甲○○借款之決議、亦有股東名冊。

㈣原告未依法令規定向欣億公司索取董事會授權借款決議，顯見伊對本件並非善意，不得主張受善意保護之規定。

㈤無權代表類推適用無權代理，甲○○未得董事會授權而向原告借款係屬無權代表未經欣億公司承認，對欣億公司不生效力。

二、原告同意欣億公司延期清償之債務，被告是否不負保證責任﹖

㈠原告同意欣億公司展期之金額達三千三百二十萬元。

㈡依新修正民法第七百三十九條之一、第七百五十五條、債編施行法第三十三條之規定，除被告已為同意外，不負保證責任。

㈢保證書上載明被告同意債權人允許主債務人延期清償。

三、被告是否得主張先訴抗辯權﹖

㈠欣億公司尚有不動產未遭拍賣。

㈡依新修正民法第七百三十九條之一、第七百四十五條、債編施行法第三十三條之規定，除法律另有規定外，保證人不得拋棄保證人所得主張之權利。

㈢原告是否對欣億公司強制執行而無效果﹖

一、「就定有期之債務保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任」，「本節（民法債編第二十四節保證）所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，「修正之民法第七百二十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」民法第七百五十五條、第七百二十九條之一、民法債編施行法第三十三條分別定有明文。如　鈞長認原告與浩之保證契約已經成立，則欣億公司第四筆至第八筆借款，原告未經被告同意，即允許欣億公司多次展期，被告是否可主張對展期部分之借款不負責任，即非無疑。所謂展期乃消費借貸之期限到期後，因債務人無力清償借款，故借款人允許債務人延期清償，並由債務人另填借據當作債務人清償借款後，又向借款人借款之意。既然債務到期後，原告不經被告同意即允許欣億公司展期，則依前開條文之規定，被告自不付清償責任。被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免，或減少損害者，為與有過失。前兩項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之」，民法第二百十七條定有明文。本件欣億公司借據上之經辦、核准、承辦人皆為原告訴訟代理人李榮佳，原告是否有重大過失，為何借款之經辦人、核准人、承辦人皆為同一人李榮佳﹖如此原告如何監督經辦辦理放款業務之使用人是否與主債務人勾串製造債務，導致原告之債權不能受償時，轉向連帶保證人請求負連帶清償責任﹖再者，原告之使用人梁光榮對於甲○○以欣億公司負責人地位提供丙○○簽名之保證書上，根本並未辦理對保，確認原告有為欣億公司保證之合意，導致原告誤認為其有十足之保證，對於欣億公司為鉅額放款，造成日後債權不能獲得清償之損害，伊之使用人對於損害之發生與有過失；且欣億公司不能如期清償債務之事實，乃日後鉅額債務未能清償之警訊；原告如能預為通知被告，被告將可通知原告終欣億公司無足夠之保證人，原告將難以再向原告借貸，原告之損害亦不至於擴大。原告未能通知、預促被告注意此項事實，並怠於為避免或減少損害發生之行為，對損害之發生與有過失。原告對損害之發生，有前開條文第二項、第三項之情形，請　鈞長依前開條文第一項免除被告之清償責任。

三、「依新修正民事訴訟法規定，在特須維持公平之一定情形，對於他造所為文書提出命令聲請，應為必要之協助（第三百四十二條第三項）；當事人於訴訟中所引用或與訴訟關係有關之文書，負提出義務（第三百四十四條第一項第四款），其違反者可能受應證事實被認為真實之制裁。此等規定之增設，係為貫徹當事人間公平、便利整理爭點以促進訴訟、達成審理集中化而為適時審判等要求，乃對當人不提出、不開示事實或證據之自由，加以一定之限制。一般而言，當事人雖有不主張、不開示不利於己之事實或證據之自由，並就其不提出之後果自負責任。但為兼顧上開訴訟法上要求，上開新規定顯更加重當事人所負一般「促進訴訟」（協力迅速，求其在一定情形協力於事實、證據之蒐集。在此範圍內，當事人不主張、不開示事證之自由係受限制，而法院則在圖謀平衡兼顧上開諸要求之程序上發現真實。於此程序上，法院係被要求運用上開新規定所認訴訟指揮權及闡明權，積極協同促使當事人提出事證之行為規範明確化、行為責任具體化，而防止發生發現真實的突襲及促進訴訟的突襲。從此角度觀之，新規定顯然已強化法院積極協同蒐集事實、證據之可能性，並擴大不容許當事人自由不主張、不開示事實或證據之範圍，所以可謂其走向於凸顯協同主義，而不採用以容許當事人有該項完全自由為程序內容之審理原則。在此意義上，協同主義所被期待發揮之機能是：維持當事人間公平、防止發生突襲（兩造相互間突襲、來自法院的突襲、發現真實的突襲、促進訴訟的突襲）」（請參見台灣大學法律學院教授邱聯恭著　程序選擇權論二０００年九月十日初版　第一一一頁至第一一二頁）。原告為財力雄厚之銀行，被告則為市井小民，對於本件保證債務訴訟，被告毫無任何有利之訴訟資料可以主，兩造地位並不平等，顯而易見，自有特別協助浩之必要；原告不開示證據之自由亦應受限制。被告前曾多次主張原告隱匿欣億公司於七十九年四月十一日以後出具予原告之保證書，並要求原告提出前開告之保證書，被告迄今仍不提出，已歷時月餘；復不就被告於九十年六月二十日所提準備續狀辯論，意圖延滯訴訟、隱匿證據之心態昭然若，請　鈞長逕認有新保證書之存在。

壹、本件蒙　鈞長向訴外人第一商業銀行股份有限公司楠梓分行（以下簡稱第一銀行）及訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司高雄分公司（以下簡稱台開公司）函調被告欣億公司向第一銀行及台開公司借款時，所付與之董事會借款決議之會議記錄與股東名冊。爰謹就該等證據陳述意見如下：

一、公司「須」備齊董事會授權董事長借款之會議記錄、董監事名單及股東名冊，俾憑向銀行辦理借款。

㈠第一銀行執有欣億公司於八十四年二月二十四日決議授權共同被告甲○○向其借款決議之會議記錄、董監事名單與股東名冊，可見董事會同意向銀行借款之會議記錄乃向銀行貸款時必備之資料。是足見被告前曾於九十年六月二十日準備書狀中主張，依照財政部與中華民國銀行商業同業公會之行政命令，公司向銀行辦理融資時，必須提出前揭資料始合程序之說，即非虛妄。

㈡此外，台開公司亦執有欣億公司於八十六年一月三十日董事會決議向其借款一千九百萬元之會議記錄、董監事名單與股東名冊。

二、公司改選董監事時，銀行皆要求公司提供近任董監事名單與公司變更登記事項卡，並由新任董監事出具新保證書，原任董監事之保證責任即當然免除，無需銀行另為免除保證責任之意思表示。

㈠第一銀行分別執有欣億公司於民國八十四年二月二十四日與八十五年二月二十日之董監事會議記錄，欣億公司則於八十三年九月二十日及八十四年五月十三日因改選董監事而向經濟部為變更登記。該兩次改選董監事之結果，甲○○與王明瑞均分別當選董事長及董事。因甲○○與王明瑞於改選前與改選後仍具有董事身份，故第一銀行並未要求欣億公司出具新保證書。

㈡台開公司並未開示欣億公司向其借款時所提供之保證書，無法對照，倘　鈞長再命台開公司開示保證書，則益足證被告所言非虛。

三、借據上連帶保證人欄必須有保證人之簽名，俾使銀行確認保證人確有保證之意思並為有效之風險管理。

㈠第一銀行所開示欣億公司向其借款之借據中，連帶保證人甲○○及訴外人王明瑞，均於借據上連帶保證人欄簽名蓋章。可見要求連帶保證人在借據上簽名蓋章之目的，係在使保證人知悉自己作為某筆債務之保證人之事實，避免保證人日後故意爭執，並使銀行認知保證人確有為該筆債務保證之意思，以獲得十足之人保。如果連帶保證人不須在借據上簽名，連帶保證人欄有何意義﹖更有甚者，縱令借款展期，第一銀行亦在展期約定書上要求連帶保證人甲○○及王明瑞簽名，可見要求保證人在借據上簽名，實有重要意義與相當之理由。

㈡台開公司並未開示借據，無法對照比較，請　鈞司命台開公司提出借據，使臻明瞭。

四、保證人必須簽立授信約定書，又，「保證書」首頁必須填載「全體保證人之姓名」或「甲○○等三人」，不得僅填載甲○○一人作為代表。

㈠對照第一銀行開示之保證書與原告提出之保證書之首頁，第一銀行之保證書上「連帶保證人」下分別有甲○○及王明瑞之簽名，而原告所提保證書首頁「連帶保證人」下，則無被告丙○○與乙○○之簽名或「甲○○等三人」，可見原告所提出之保證書實際上僅以甲○○為保證人。丙○○對於自己簽名於保證書上一事，毫無所悉；對保人亦未對保，否則應會要求保證人在首頁之「連帶保證人」下簽名確認。再者，第一銀行執有甲○○以「欣億公司董事長」身份所簽立之授信約定書、甲○○以自己名義所簽立之授信約定書以及訴外人王明瑞簽立之授信約定書，足見要求保證人簽立授信約定書，實為銀行界放款之必要手續。以銀行界作業手續之綿密程度往往高於法律規定觀之，連帶保證債務之成立，絕非單單要求保證人在保證書上之連帶保證人欄簽名為已足，銀行之作業手續斷無可能如此草率。原告主張保證責任之成立並不以簽立授信約定書或對保為必要，於銀行界以外之保證契約，固然言之成理；惟在銀行辦理保證契約之程序上，實不可通。易言之，若銀行未要求保證人簽立授信約定書或辦理對保，應係刻意與主債務人勾串之故。保證手續不完備，絕對影響保證契約之有效性。

㈡台開公司因未開示保證書與授信約定書，無法比對，請　鈞長命台開公司提出保證書與授信約定書。

五、基上所陳，足見原告應確執有欣億公司於八十三年與八十五年間董監事改選時交付予原告之新保證書。唯伊因恐受不利益之判決而隱匿證據，請　鈞長逕認有新保證書之存在。

貳、聲請調查證據部分：

一、謹請命原告提出欣億公司於八十年五月一日以前每筆借款（不論已還款否）之授信申請書、及欣億公司於原告之存款帳戶（C2113-8 七十八年一月二十四日開戶）、支票帳戶（1496-3七十八年四月十一日開戶）之所有明細。

待證事項說明：銀行授信作業流程依序為：申請授請、徵信調查（擔保品勘查）、授信審核簽訂契約對保、辦理擔保品設定手續、轉帳撥付。本件原告所提示之欣億公司

八十、五、一之「過去最高曾貸金額或額度」上載明為「一千七百萬」。意即，欣億公司於八十、五、一以前曾經借貸一千七百萬。依上開作業流程所示，欣億公司勢須借款之前，填載授信申請書。惟原告屢屢以：並無授信申請書推託。為明事實，謹請命原告提出欣億公司向原告借款之上開一千七百萬借款之授信申請書，並以欣億公司之借款帳戶互為對照，即可知原告是否已完全提示。

二、謹請　再向第一商業銀行股份有限公司楠梓分行（住址：高雄市○○路三號　電話：0000000），函調欣億公司之授信申請書。

待證事項說明：如右所述，授信作業始於「授信申請」。意即每筆借貸皆須填載「授信申請書」。授信申請上載明「人保」、「物保」為何，俾憑作為借貸條件（要約）。原告與第一銀行同屬受財政部管理之省屬行庫，作業程序應無二致。謹請命該銀行提出欣億公司每筆借款授信申請書，即可知本件被告一再陳稱：未於授信申請書上列為人保，即應根本非保證人，絕非虛妄。

一、授信申請書係向金融機構請求授信（含借款、保證等）之單方意思表示，．．．核其性質係屬要約，即有此申請，尚不成立消費或借貸契約，而需另行簽立具體之借貸或保證書等如可．．．授信申請書絕不是亦不可能係授信關係成立之唯一依據。被告丙○○既在保證書上簽名，即有為欣億公司保證之意思，否則被告何以於保證書對保簽章﹖

二、保證書內容並未就保證人之資格有任何限制，原告從未表示需具董監事身分者始得為保證，亦無此必要劃地自限，此乃一般之經驗法則．．．。果如被告所言，董監任期屆滿即應自動解除保證人責任者，恐造成不公不義。

三、董監為保證人者，其實並無不公．．．保證人既得隨時通知終止保證契約，此即係平衡債權人與保證人雙方利益之最佳方式．．．。

四、．．．公司董事長對外代表公司，關於公司營業上一切事物有辦理之權，借款行為亦屬於關於公司營業上所必須之事務，自得合法有效為之．．．。欣億公司既未限制董事長不得為借款行為，借款行為當對欣億公司發生效力，被告亦應負保證人責任。

五、．．．債權人與債務人訂定最高限額保證，且同意就限額內為保證，即屬限額不定期保證．．．。限額不定期保證，本即應對於保證限額內所負之債務負連帶清償責任，如以該債權定有期限而以之一體適用，顯非約定之主旨且金融機構之債權不論為短、中、長期，大抵皆為定有期限之債權，是以不為如是之解釋，則定有期限保證與未定期限之保證又有何等之區別．．．云云，固屬卓見。惟：

一、授信申請書之性質既屬要約，且不論保證、借款均有其適用，則保證人亦需填寫授信申請書始能謂其有保證之要約，兩造間始能謂有保證之合意。如當事人一方未為要約，他方如何承諾，進而達成保證契約之合意﹖被告前曾多次主張依銀行實業界之慣例，銀行必執有保證人所填寫之授信申請書，保證契約始為完備。如僅有保證契約而無授信申請書，謂保證債務已經成立，實難想像，其故在此。今原告自承「授信申請書係保證人向銀行『申請』成立保證契約之單方意思表示、其性質係屬要約」，如保證人並未提出申請、未為要約，銀行如何與保證人達成合意而成立保證契約﹖原告先謂授信申請書係要約，卻略過當事人未為要約之事實（未提出授信申請書），逕謂：保證契約之簽立即已包含授信申請書之提出，不免昧於事實、互相矛盾。

二、保證書之內容雖未就保證之資格有所限制，但亦非原告對於任何有意擔任保證人者，來者不拒。保證人乃係在主債務人不能清償債務時，為主債務人清償債務之人，必有相當之資力而後債權人始願意與其成立保證契約。十餘年前，公司如欲向銀行借款，銀行必要求公司就董監事中挑選數人或以全體董監事為連帶保證人，此為眾所周知之事。誠如原告所言，由董監事為公司借款債務之連帶保證人，可加強與事業體休戚與共之決心，故多以董監事為連帶保證人。至於非董監事身分之人欲擔任公司保證人，必有原因關係之存在（例如委任契約），縱令至愚者，亦無自願為他人作保之理，蓋保證人之地位百害而無一利也。被告丙○○並非至愚，當無自願為欣億公司作保之理（實則丙○○對於自己簽名於保證上而成為欣億公司保證人之事實毫無所悉）。如被告丙○○並非基於董監事身分而為保證人，係因何故﹖原告空言主張，被告並非基於董監事地位而為保證，實乃臨訟杜撰之詞，要無可採。

三、由於公司向銀行借款時，除非公司有十足之保證，銀行必要求董監事為連帶保證人，否則銀行不願意借款給公司，此乃不爭之事實。基於「董監事不為連帶保證人，公司就無法借款」之緣故，董監事僅得無奈擔任公司保證人。如其擔任保證人後已不具有董監事地位，而且新改選之董監事已經出具新保證書予銀行，縱令該已經不具董監事身分之保證人未向銀行終止保證契約或索回保證書，亦不能令其負起保證人義務，此為基於公平正義考量所為之價值判斷而與法律規定無關，不能以吾人所瞭解之法律規定予以檢視。至於不具董監事身分之人既非被迫於無奈而係自願擔任公司保證人，當不能與具有董監事身分之保證人有相同之地位，而應依法律規定向銀行終止保證契約始得免其保證人地位，此乃至明之理。

四、「擔任保證人之董監事不再具有保證人之地位」係以「該董監事已經喪失董監事身分，且新就任之董監事已經出具保證書與銀行」為要件，原告「答辯狀」第三頁第二點、第三點疑問，自不存在。至於經濟犯罪橫行、董監事故意淘空公司資產，潛逃無蹤事例層出不窮之際，並非使不具公司董監事身分之保證人繼續負有保證人義務即可改善。正本清源之道，應係銀行應加強徵信、要求借款公司提供十足之擔保品，或者拒絕放款，而非因貪圖放款利息便毫無忌憚地放款，一旦借款人無法清償債務時，卻對非借款人且無奈擔任保證人之董監事求償。銀行亦為營利之公司，本應承擔投資（放款）不能回收之風險，天下豈有穩賺不賠之生意﹖原告以不讓被告等負保證人義務，即認為不公不義，不免濫用公平正義之精神。

五、董監事擔任連帶保證人，既係迫於無奈，則不具董監事身份之保證人於卸任董監事職務後，自應免其保證債務，方屬合理。固然最高限額保證人得於保證契約存在期間，隨時終止保證契約，惟此項終止權可謂空有權利之名而無行使之時。蓋債務存續期間，如擔任董監事之保證人向銀行終止保證契約，銀行勢必要求公司另行提供保證人、增加擔保品或終止消費借貸契約。如此一來，公司立即陷入財務危機，董監事恐難承受如此壓力。甚至演變成董監事間指責為終止保證契約之董監事有損害公司之行為，致該董監事發生訟累、喪失董監事地位（公司法第二百條）。至於本為董監事之人喪失董監事地位後，雖未向銀行為終止保證契約但仍不使其負保證債務之理由，已如前述，不擬贅言。

六、原告主張：依公司法第二百０八條第三項，董事長對外代表公司，同條第六項準用第五十七條、第五十八條，董事長對於營業上一切事務，有辦理之權、公司對於董事長代表權所加之限制，不得對抗善意第三人，故董事長所為之行為對於公司發生效力，公司法有明文規定云云，實為正論，令人贊佩。惟「公司業務之執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之」（公司法第二百０二條），所謂「董事長對外代表公司」僅係指明「對於董事會決議事項，由董事長代表公司，對於董事會做成之決議予以對外交涉」，並非謂董事長不需取得董事會決議即得代表公司與第三人為法律行為。董事會決議向銀行借款，亦屬公司業務之執行，自須得到董事會之決議而後始可。如為交易之相對人，未執有董事會決議，如何可證董事長所為係經由董事會決議、代表公司而為﹖再者，第五十八條既規定對於董事長代表權所加之限制，不得對抗「善意」第三人；依反面解釋，對於「非善意」之第三人，公司自得對抗之。公司章程是否對於董事長之權限加以限制，非索閱公司章程不能得知。三千八百萬元之金額並非少數，欣億公司是否授權或決議向原告借款，倘原告未向欣億公司索閱章程或執有董監事會議紀錄，如何得知甲○○是否有此權限﹖究竟甲○○係假借欣億公司名義供款或欣億公司確有決議授權甲○○借款﹖財政部與中華民國銀行同業公會之所以要求公司借款時，必須公司章程有授權董事長辦理借款之條款或董監事授權董事長借款之會議紀錄，其理在此。乃原告既未執有前開文書之一，及率予借款給自稱代表欣億公司借款之甲○○，諉無協胯甲○○淘空欣億公司之情或伊為善意之相對人，孰人能信﹖伊既非善意之相對人，何能主張公司法第二百０八條第三項、同條第六項準用第五十七條、第五十八條之規定而認借款對於欣億公司發生效力，被告應負起保證人責任﹖原告言之鑿鑿主張伊為善意相對人，卻對於伊為善意相對人之基礎隻字未提，空言主張甲○○之借款行為係代表欣億公司所為，實非正辦。

七、「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約『如定有期間』，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；『如未定期間』，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因前，所生約定範圍內之債務，亦同」（最高法院七十七年台上字第九四三號判例、同院八十六年台上字第二六九一號、八十四年台上字第二九七四號判決參照）。依前揭判例意旨可知，最高限額保證契約有「定期限」與「不定期限」之分，並非有最高限額保證契約皆為不定期保證契約。因此原告主張：「苟（保證人）僅與債權人訂定最高限額，而同意就限額內為保證，則屬不定期保證」即有誤會。原告論證之基礎，既有謬誤；伊基於謬誤基礎所為之推論，即無駁斥之價值，不擬詞費。

八、依新修正民事訴訟法第二百六十七條第三項規定，原告兩造對於他造所提出之答辯狀、準備書狀再為主張或答辯之準備書狀，當事人應於收受前二項書狀後五日內提出於法院，並以繕本或影本直接通知他造；如已指定言詞辯論期日，遲應於該期日三日前為之。再依同法第二百六十八條之二規定，當事人未遵行第二百六十七條書狀先行程序者，法院得依聲請或依職權命該當事人以書狀說明其理由。當事人未依前項規定說明者，法院準用第二百七十六條之規定使生失權效果。本件自繫屬以來，原告屢屢違反書狀先行程序之規定，當庭始提出準備書狀、延滯訴訟。被告爰依民事訴訟法第二百六十八條之二第一項之規定，聲請　鈞院命原告以書狀說明何以屢屢違背書狀先行程序。如原告不為說明，請　鈞院依同條第二項之規定，使原告攻擊方法生失權效果並駁回其證據之提出。

一、被告等應連帶給付原告新台幣肆仟捌佰肆拾萬元正，及如附表所示之利息、違約金。

二、訴訟費用由被告等連帶負擔。

事實及理由

一、被告欣億公司邀同被告甲○○等為連帶保證人，依序如附表

⑴八十年十月十四日⑵八十年十一月八日⑶八十年十一月二十一日⑷八十二年七月十五日⑸八十三年十二月五日⑹八十四年十二月十四日⑺八十四年十二月十四日⑻八十三年十二月三十日，向原告借款新台幣：⑴二０、０００、０００元（現放餘額八、０００、０００元）⑵一０、０００、０００元（現放餘額四、０００、０００元）

⑶八、０００、０００元（現放餘額三、二００、０００元）⑷一八、０００、０００元（現放餘額一八、０００、０００元）⑸四、０００、０００元（現放餘額四、０００、０００元）⑹三、０００、０００元（現放餘額三、０００、０００元）⑺

四、六００、０００元（現放餘額四、六００、０００元）⑻三、六００、０００元（現放餘額三、六００、０００元），到期日：⑴八十七年十月十四日⑵八十七年十一月八日⑶八十七年十一月二十一日⑷八十六年七月十五日⑸八十六年十二月五日⑹八十六年十二月十四日⑺八十六年十二月十四日⑻八十六年十二月三十日，利率按年率：⑴8.85%⑵8.85%⑶8.85%⑷9.45%⑸9.45%⑹9.45%⑺9.45%⑻9.45%計收。其中⑴項於八十三年十一月五日、八十四年十一月八日、八十五年十一月三十日各償還本金四、０００、０００元，現放餘額八、０００、０００元。⑵項於八十三年十二月五日、八十四年十一月二十七日、八十五年十一月三十日各償還本金二、０００、０００元，現放餘額四、０００、０００元。⑶項於八十三年十二月五日、八十四年十一月二十四日、八十五年十一月三十日各償還本金一、六００、０００元，現放餘額三、二００、０００元。⑷項於八十二年七月十五日申借新台幣一八、０００、０００元，經八十三年七月十五日、八十四年七月十九日、八十五年七月二十四日展期，到期日八十六年七月十五日，現放餘額一八、０００、０００元。⑸項於八十三年十二月五日申借新台幣四、０００、０００元，經八十四年十二月十一日、八十五年十二月二十一日展期，到期日八十六年十二月五日現放餘額四、０００、０００元。⑹項於八十四年十二月十四日申借新台幣三、０００、０００元，經八十五年十二月二十一日展期，到期日八十六年十二月十四日現放餘額三、０００、０００元。⑺項於八十四年十二月十四日申借新台幣四、六００、０００元，經八十五年十二月二十一日展期，到期日八十六年十二月十四日現放餘額四、六００、０００元。⑻項於八十三年十二月三十日申借新台幣三、六００、０００元經八十四年十二月三十日、八十六年二月一日展期，到期日八十六年十二月三十日現放餘額三、六００、０００元。前述遲延清償時，除乃按上述計息外，凡逾期在六個月以內者，另按原約定利率之％計付，逾期超過六個月者，其超逾六個月者，另按原約定利率之％計付違約金。

二、惟前述申貸借款，經原告拍賣抵押物僅受償分配新台幣一０、三三七、一０七元（包括拍賣抵押物執行費三七九、三三０元），償還利息至八十八年十一月一日，不足清償本金，本金尚欠新台幣四八、四００、０００元，此有臺灣高雄地方法院民事執行處通知（八十七年執字第二二一八一號）拍賣抵押物分配表可稽。

三、而被告甲○○、丙○○、乙○○等三人另立具保證書，約定就欣億公司對原告之債務，現在及將來一切債務願在新台幣壹億元之限額內願負連帶清償之責任，爰併為請求連帶給付。

（單位：新台幣元）

一、為何借據上有些有借款人或連帶保證人對保，有些卻沒有﹖主要係中、長借款短期借款之同。

二、八十五年間貸放係「展期借款」，而「展期借款」係原借款本金到期時，未能償還本金，再予以延長借款期限。

三、檢附融資借款明細附表。

一、附欣億公司授信申請書影本二紙（正本庭呈）。

二、前開貸款新台幣柒佰萬元及壹仟萬元業已清償，故現無該二筆貸款之借據。三ｉ前開貸款之保證書即本案之保證書。

四、並無欣億公司董事會授權董事長甲○○向原告借款之決議。且欣億公司向原告所需借款，並非要董事會之授權同意及任何約定存在。

五、七十九年四月十一日以後欣億公司所出具保證書即本案之保證書，並未在出具其他之保證書。

六、按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條之規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同，最高法院七十七年台上字第九四三號著有判例，故本保證書為未定期間之最高限額保證。依此被告丙○○、乙○○等既於保證書上簽章為連帶保證人，則自應就欣億公司對原告所負之「一切債務」負連帶保證之責，至其是否逐一於「個別借據」上為連帶保證人，尚非所問。蓋僅於「個別借據」上為連帶保證人者，當然僅就借據金額負保證之責，而被告丙○○、乙○○等簽署之保證書，保證之範圍及金額均另有約定，故二者係因相異之約定而有不同之責任，不可不辨。

七、又原告保證書之連帶保證人，並非限於董監事，任何人皆可為連帶保證人，縱以被告聲稱卸除董事職務，但未告知原告其不再擔任保證書之連帶保證人。

一、授信申請書僅係向金融機構請求授信（含借款、保證等）之單方意思表示，核其性質僅屬要約，即有此申請，尚不立即成立消費借貸或保證契約，而須另行簽立具體之借貸相關契據或保證書等如可。而簽立借貸相關契據或保證書，提出予金融機構時，實際上即包含授信申請之提出。故授信申請書絕不是亦不可能係授信關係成立之唯一依據，此乃當然之理，實不值贅辯。今被告丙○○、乙○○等既於保證書上簽章為連帶保證人，則自應就欣億公司對原告所負之一切債務，以新台幣壹億元為限額負連帶保證之責。至於其是否逐筆提出申請書，並無關涉，又被告丙○○、乙○○等既於保證書簽名，即有為欣億公司之連帶保證人之意思，否則被告等何以於保證書對保簽章。

二、又縱觀系爭保證書之內容，就保證人之資格並無任何限制。按原告從未表示須具董監身份者始得為保證，亦無此必要畫地自限，此乃一般經驗法則。蓋銀行就一般公司戶之借款，所以常見以董監為保證人者，乃因董監多為公司之主要股東，且身負經營管理之重任，由其等擔任公司保證人，可加強與事業體間休戚與共之決心，從而得戮力經營創造最佳之經營績效而已，唯銀行絕不會強迫董監一定須擔任保證人或拒絕不具董監身份者為保證人。果如被告所言，董監任期屆滿即應自動解除保證責任者，恐造成以下之不公不義：

⒈不具董監身份之保證人，無從解除保證人責，具董監身份之保證人反得解除二者差異何在，利益衡量是否公允﹖

⒉續任之董監是否又須立即重行簽立保證書，如於其等未及時提出前（實務上於董監更換時，相關契據之簽署，常遷延時日），或拒絕重行簽立時原有之保證責任是否仍當然解除，此是否公允﹖

⒊再董監與公司間係屬委任關係，得隨時向公司辭任，以終止委任契約，如董監有心脫免保證責任，僅需以辭任或公司解任之方式即可達成，此部份銀行完全無從知悉或控制，對銀行甚不公允。再者於此經濟犯罪橫行，董監放寬淘空公司資產，潛逃無踪之事例層出不窮之際，如此無異使有心違法之董監於逃脫公司債務及責任部份，大開方便之門，將更使其等之違法更肆無忌憚。故審酌董監為保證之問題者，實不能單由一方為考量，否則將嚴重影響交易公平，破壞經濟秩序。

三、承上所述，董監為保證人者，其實並無不公，蓋對其等責任之解除，民法第七四五條已有明文，賦予保證人得「隨時」通知終止保證契約之權利，此即係平衡債權人與保證人雙方利益之最佳方式，而系爭保證書內，對此亦無限制終止權行使之約定，應屬公允且全理。而本件被告從未向原告主張終止保證契約，自乃應依約負保證人責任，方屬合理，否則豈不視書面之契約為無物，被告刻意突顯其為董事之身份，以模糊化其保證人之地位目的係在卸責而已。

四、依公司法第二０八條第三項規定，董事長對外代表公司，且依同條第六項準用之規定，董事長關於公司營業上一切事務有辦理之權，從而亦有代表公司之權限，公司對於董事長代表權所加之限制不得對抗善意第三人，而無論章程是否訂定（柯芳枝著公司法論三五四頁）本案債務人欣億公司既已合法選任甲○○為董事長，對外代表公司（證二公司章程），而其所為之債款行為亦屬關於公司營業上所必需之事務，自得合法有效為之，並直接對公司發生效力。況該公司章程對於公司對外之借款行為並未明確限制董事長得為之。是借款行為既屬對公司發生效力，擔任公司保證人之被告自當負其應盡之責。

五、就定有期限之債務為保證者，如債權人見許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。民法第七百五十五條固定有明文，此係於定有期限債務為保證始有適用，苟僅與債權人訂定最高限額，而同意就限額內為保證，則屬限額不定期保證，如仍以民法第七五五條規範，則顯有問題，蓋限額不定期保證，本即應對於保證限額內所負之債務負連帶清償責任，如以該債務定有期限而以之一體適用，則顯非約定之本旨，抑且金融機構之債權不論其為短、中、長期，大抵皆為定有期限之債權，是以不為如是之解釋，則定有期限保證及未定期限之保證又有何等之差別。況且被告丙○○、乙○○等簽立保證書為未定期限最高限額保證又依保證書內容第三條之約定，原告無需再行徵求保證書保證人同意得允許主債務人延期清償分期清償．．．。故債務人欣億公司所辦理展期之金額，被告等依法自應負連帶清償之責任。

一、檢附欣億公司八十年五月一日以前曾經借貸一千七佰萬元之授信申請書影本二份。

二、本件共查封欣億公司庂抵押品㈠土地：新興區○○段○○段一二五二地號，建物：新興區○○○路五七之七號，建號一三０七、四八三一於入十八年十月二十六日已拍定。㈡土地：新興區○○段○○段一二六七、一二六七－一、一二六八、一二六九、一二七０地號，建物：新興區○○○路八十巷三十六號一至四樓，建號：四二二八、四二二九、四二三０、四二三一未拍定，業已撤回。

臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法　官　徐美麗