臺灣高雄地方法院九十一年再更(二)字第一號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　九十一年再更(二)字第一號

再審原告

甲○○

訴訟代理人

郭國益 律師

再審被告

台灣省合作金庫

法定代理人

李文雄

訴訟代理人

蔡國棟

右當事人間請求清償債務事件，再審原告對於民國八十六年九月八日本院八十六年度

訴字第一六○三號第一審判決提起再審之訴，經台灣高等法院高雄分院第二次發回更

審，本院裁定如左：

主文

理由

一、再審原告起訴主張：本院民國八十六年度訴字第一六○三號清償債務事件（下稱系爭案件），再審被告所提出之借據、授信約定書，其中關於再審原告之簽名及印文均係偽造，且留存於再審被告所持有『青年創業計劃書』上簽名及印文亦同。按契約之成立，必須當事人意思表示一致，而再審被告於系爭案件主張之借款資料，既均屬偽造文件，顯見兩造間並未成立消費借貸契約，則再審被告於系爭案件起訴請求再審原告給付新台幣（下同）五十八萬五千九百零七元，即屬無據。從而，系爭案件於審理時，本應以上開理由駁回再審被告之訴，或合法通知再審原告到庭辯論後，判決駁回再審被告之訴。惟原審竟以公示送達之方式進行訴訟，致再審原告無法抗辯；又上開借據等文件既係他人偽造，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條之規定，提起本件再審訴訟等情，並提出借據、授信約定書、青年創業計劃（以上均影本）等文件為證。

二、按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第五百零二條第一項定有明文。次按「再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能發生判決之效力，則其提起再審，即不得謂為合法。」最高法院著有十八年上字第二八七一號判例要旨可參。本件再審原告主張系爭案件確定終局判決，因發現原判決依憑認定之借據等證物係屬偽造，即屬發現未經斟酌之證物，且如經斟酌可受較有利裁判之事實，而有合於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條規定之再審事由，並依法提起再審之訴等語。惟按再審之訴的客體，須為確定判決，始許當事人對之提起再審。茲本件首先應予審究者，乃本院八十六年度訴字第一六○三號民事判決，是否業已確定，而得成為再審之訴的客體？爰敘述如下：

（一）本件再審被告於系爭案件起訴請求再審原告清償債務時，再審原告固設籍於高雄市○鎮區○○路八八號（下稱系爭戶籍地址），並有再審原告當時戶籍謄本乙份附於系爭案件可稽。按本件再審之訴，前經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）第一次發回更審（更審案號為九十年度再更【一】字第一號，下稱第一次更審案件），復經本院以再審原告提起再審之訴已逾不變期間，為再審不合法，裁定予以駁回。嗣再審原告不服，再向高雄高分院提起抗告，復據抗告審法院認抗告有理由，而廢棄原裁定，並發回本院為第二次更審（即本案），先予敘明。經查，再審原告於第一次更審案件抗告法院審理中自陳：伊原住在高雄市○○區○○路三十三號，因同學謝麗慧要借伊的名字開服飾店，要伊將戶籍遷到前開班超路八八號，但伊實際上未居住該處，前開班超路八八號建物係經營便利商店等語，業經本院依職權調閱高雄高雄分院九十一年度抗字第一四一號全卷查明屬實，並有該案裁定附卷可稽，堪予認定。又上開事實，經抗告法院依職權調閱「百福隆企業有限公司」（下稱百福公司）營利事業登記相關資料，查明百福公司確自八十四年間起在系爭戶籍地址經營日用品百貨買賣等情，亦有高雄市政府建設局九十一年八月二十六日高市建設二字第○九一○○二○八四五號函附於該抗告卷可按。此外，參酌證人即再審被告職員洪滿堂於上述抗告審中到庭亦證稱：「（有於現場看過是否有這家服飾店？）我有去，但沒有看到這家服飾店，營利登記證上住址寫班超路八十八號但不是開服飾店，一樓好像是經營超商，我沒有問老闆是誰，由誰經營」、「（班超路屋主是誰？）沒有查過」（見九十一年抗字第一四一號卷第五十七頁及五十八頁）等語，核與再審原告於抗告審自陳事實及抗告法院查明事實大致相符。綜上，堪認再審原告於系爭案件言詞辯論及判決送達時，確未居住於系爭戶籍地址，又百福公司亦非再審原告之受僱人，依法自無權代再審原告收受系爭案件言詞辯論通知書或判決甚明。

（二）復按當事人應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達；原告或曾受送達之被告變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致有第一項第一款情形者受訴法院得依職權，命為公示送達；又依前條規定（即民事訴訟法第一百四十九條規定）為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之，民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款、第三項，及第一百五十條分別定有明文。經查，本院前審理系爭案件時，其中八十六年八月一日下午二時三十五分言詞辯論期日，係以郵務送達方式，按系爭戶籍地址通知再審原告到庭辯論，惟期日通知書及起訴狀繕本，均因再審原告經常不在，致無法收受送達而退回。嗣再審被告以前述再審原告無法收受送達之原因，聲請本院准就言詞辯論期日予以公示送達，經本院准許後，遂將同年九月三日上午九時三十分之言詞辯論期日通知書及起訴狀繕本，以公示送達方式，通知再審原告等情，業據本院依職權調閱系爭案件查明屬實，堪予認定。而按上開送達再審原告之言詞辯論通知書，既因被告經常不在而退回，顯見再審原告應受送達地址，於系爭案件進行言詞辯論期間，並未處於送達處所不明之狀態，即不符公示送達要件。是本院審理系爭案件時，關於通知再審原告之言詞辯論期日通知書，揆諸上開說明，尚不得以公示送達方式為之。從而，本院前開就系爭案件所為之言詞辯論，其期日通知書顯未合法送達再審原告，亦堪認定。次查，系爭案件就前開言詞辯論期日，為不合法之公示送達後，固於同年八月九日，以郵務送達方式，再次將該言詞辯論期日通知書送達再審原告，有送達證書附於系爭案件可稽。然該送達證書上收受送達人欄，係記載「百福隆企業有限公司．許惠？（簽字潦草，無法辨認）」乙節，亦有該送達證書可證，均堪認定。而按本件百福公司既非再審原告之受僱人，揆諸上開說明，自無權代再審原告收受法院送達文書，顯見系爭案件再次以郵務送達方式，通知再審原告於九月三日上午九時三十分到庭辯論之期日通知書，亦未合法送達再審原告。據上，本院系爭案件據此所為之言詞辯論，程序上即屬不合法，其據此所為之判決，雖有判決形式上效力，然亦有瑕疵。

（三）末查，系爭案件於同年九月八日判決後，本院又以郵務送達方式，將系爭判決送達再審原告，惟參諸系爭案件卷存送達回證資料以觀，其不僅記載再審原告經常不在，亦記載再審原告遷移不明。顯見系爭案件於送達判決之時，再審原告無法收受送達的原因，究係經常不在？抑或遷移不明？仍處於不明確狀態。據上，足認本件再審原告於系爭案件送達判決書時，其無法收受判決的原因，係屬不明。按再審原告既未能合法收受系爭案件之判決，且其無法收受判決之原因，復處於不明狀態，揆諸前述規定，系爭案件尚不得依職權公示送達判決。然而本院系爭案件疏未注意，逕依民事訴訟法第一百五十條規定，以職權公示送達方式，將系爭判決送達再審原告乙節，業經本院調閱系爭案件卷宗查明屬實，堪予認定。據上所述，本院系爭案件於判決宣示後，對於應送達再審原告之判決，雖以郵務送達方式為之，然於未究明再審原告無法收受送達判決之原因，究係經常不在？抑或遷移不明之情形下，即遽依民事訴訟法第一百五十條之規定，依職權將系爭判決予以公示送達，自與職權公示送達要件有違，顯不生送達之效力。從而，系爭案件就該判決所為之送達，既不生送達效力，則該案件仍處於未確定之狀態，亦堪認定。

三、綜上所述，本院八十六年度訴字第一六○三號民事判決，既未確定，揆諸首揭說明，自非屬再審之訴救濟的對象。從而，本件再審原告對系爭判決若有不服，自應循上訴程序請求救濟，茲再審原告竟提起本件再審之訴，顯於法不合，應予裁定駁回。

四、據上論結，依民事訴訟法第五百零二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官　李昭彥

~B法院書記官　鄭翠蘭