臺灣高雄地方法院九十一年度小上字第一二一號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十一年度小上字第一二一號

上訴人

兆琳有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

甲 ○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十日本院鳳山簡

易庭九十一年度鳳小字第四四０號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

㈠被上訴人於民國八十九年九月三十日向上訴人借用生啤酒機一台（下稱系爭啤酒機），約定如被上訴人停止向上訴人購買生啤酒時需返還系爭啤酒機，如未返還，應賠償新台幣（下同）十萬元，有系爭啤酒機借用契約書（下稱該契約書）在卷為憑；嗣被上訴人於九十年九月起未再向上訴人購買生啤酒，至今又拒不返還，依約自應給付上訴人十萬元之賠償金。

㈡原審以被上訴人辯稱已於九十年三月間在所經營之啤酒屋內將系爭啤酒機返還上訴人等語，核與證人即其員工龔杏容到庭證述之情節相符，駁回上訴人之請求。然查，被上訴人如確有返還系爭啤酒機，理應有上訴人簽收之相關字據留存，由被上訴人負舉證責任；不然，僅以假冒為被上訴人員工之證人龔杏容陳述不實之證詞，自難以採信。

㈢綜上，爰請求廢棄原判決，依該契約書之約定，判決被上訴人應給付上訴人十萬元，及自九十年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被上訴人則抗辯：系爭啤酒機已於九十年三月間返還上訴人，由於當時正要結束營業，以致疏未立下返還簽收字據，但有舉員工龔杏容到庭證述屬實足證，可見上訴人所訴事實非真。原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，故請駁回其上訴。

三、程序事項：按對於小額程序第一審裁判之上訴，應以該判決違背法令為理由，且上訴狀內應表明原判決所違背之法令及其具體內容，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條第一款分別定有明文。所謂判決違背法令，依同法第四百三十六條之三十二第二項準用第四百六十八條規定，即判決不適用法規或適用不當者而言。查本件上訴人係以原審採證顯然違法為由，並表明所據事實，故其上訴自屬合法，先此敘明。

四、不爭執事實：上訴人主張被上訴人於八十九年九月卅日向上訴人借用系爭啤酒機一台，約定如被上訴人停止向上訴人購買生啤酒時需返還系爭啤酒機，如未返還，應賠償十萬元，而上訴人於九十年九月起未再向上訴人購買生啤等情，有該契約書在卷足憑，被上訴人並不爭執，可信為真實。

五、爭執事實：上訴人主張被上訴人未再向其購買生啤酒，依約自應返還系爭啤酒機；而被上訴抗辯已於九十年三月間返還，所以本件爭執唯在於，被上訴人是否已返還系爭啤酒機。

六、本院判斷：

㈠按「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。」為最高法院二十八年上字第一九二０號判例要旨揭明在案。照此，本件上訴人主張被上訴人向其借用系爭啤酒機之事實，既無爭執，則被上訴人返還之清償爭執事實，自應由被上訴人負舉證責任才是，應屬當然。

㈡今被上訴人舉其員工龔杏容為證，經查原審全部證詞：「（問：被告《指被上訴人》是否有向原告《指上訴人》借生啤酒機？有無返還？）當初原告和另外一人來我們店裡，後來原告等二人就把啤酒機搬起了，是去年三月《指九十年》的事。」「（問：證人於被告店裡擔任何職？）當初我是被告的受僱人，在店裡工作時間是二個月。」等語之外，加上再請其到庭與被上訴人隔離訊問，具結（已離職）證稱摘其要如下：「（問：有沒有在甲○《指被上訴人》那邊工作過？）有工作過，那間名叫ＹＹＰＵＢ，我在裡面是服務員，老板是甲○，．．．是九十年的時候進去的，．．．待兩三個月左右」「（問：ＹＹ公司的啤酒機是向何人承租？）我不清楚。」「（問：妳有沒有在使用這部《指系爭啤酒機》？）我有用過。公司的啤酒機如果拿走，我會知道，公司只有壹台啤酒機。我有看到乙○○《指上訴人訴訟代理人》與另外壹個人有進來ＹＹ說要拿走啤酒機．．．他們是開車來載走的，那時不是營業時間，差不多是中午十二點或一點左右。他們開來的是類似轎車的車子．．．啤酒機放在後行李箱，啤酒機沒有很大，可以放下去。」等語，核與被上訴人所稱：「（問：他們來拿啤酒機的時候，是否營業時間？）不是營業時間，差不多晚上八點左右。員工上班的時間是從《晚上》八點到《淩晨》四點，營業時間是從九點開始，到四點打烊。白天的時候，員工不用到。」「（問：那時候《指上訴人來搬走系爭啤酒時》，有沒有客人？）沒有．．．那時要拆才能拿走，他們是開貨車來載走的」及對上訴人之質問：啤酒機的外觀可否形容？又回稱：「高度一定要貨車才能載走，轎車可能沒有辦法，一定要用貨車才可以。」等語兩相對照以觀，對於與本件爭執息息相涉之關鍵問題，即系爭啤酒機「何時」及以「何種型車」搬走等事實，證人回答「差不多是中午十二點或一點左右」，他們開來的是「類似轎車」的車子，系爭啤酒機放在後行李箱；而被上訴人則回答「差不多晚上八點左右」，他們是開「貨車」來載走的，衡以其二人之經歷，對現今已為甚為普遍之交通運輸工具「轎車」及「貨車」之認識，實無法想像彼此之岐異，竟如此之大，顯不足以認定是事實。

㈢參以被上訴人又自承疏未立下系爭啤酒機返還之字據，以為佐證，從而本院審酌認為，憑以上有瑕疵之證詞尚不足以證明系爭事實為真，自不能為被上訴人有利之認定。

七、結論：綜上所論，上訴人主張被上訴人自九十年九月起未再向上訴人購買生啤酒，而至今系爭啤酒機尚未返還，依該契約書之約定，請求被上訴人應給十萬元之賠償金，及自九十年十二月卅一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，是屬有據。原審為上訴人敗訴之判決，確屬違背法令，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，洵屬有據，應由本院予以廢棄，改判如其請求。

八、訴訟費用之負擔：另上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第八十七條第二項、第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第一項規定甚明。本件原審訴訟費用共一千三百二十三元（含起訴裁判費九百五十五元、郵費三百六十八元），第二審訴訟費用共一千九百五十六元（含裁判費一千六百五十元、郵費三百零六元），加上本件裁判書及確定證明書送達郵費為一百零二元，合計為三千三百八十一元，應由被上訴人負擔。

九、本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一、二項、第四百三十六條之十九第一項、第四百五十條、第七十八條規定，判決如主文。

中華民國九十二年三月廿一日臺灣高雄地方法院民事庭~B審判長法官　陳嘉惠~B法官　蔡廣昇~B法官　藍家慶右為正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中華民國九十二年三月廿一日~B法院書記官　李冠毅