臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第八四號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度重訴字第八四號

原告

丙○○

被告

中名營造有限公司

法定代理人

甲○○

被告

立裕企業有限公司

法定代理人

乙○○○

右當事人間給付違約金等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決（一）被告應連帶給付原告新台幣六百十一萬五千六百元，及其中一百六十三萬五千六百元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘一百六十八萬元、五十六萬元、五十六萬元、五十六萬元、五十六萬元、五十六萬元分別自八十九年四月七日起、八十九年八月十七日起、八十九年九月十九日起、八十九年十月八日起、八十九年十一月一日起、八十九年十二月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告丙○○與被告中名營造有限公司（簡稱中名公司）於八十九年四月六日訂立工程契約書（簡稱系爭契約），由被告中名公司承攬原告所有座落高雄市苓雅區○○○路七巷十七號房舍拆除及新建工程（簡稱系爭工程），約定每坪造價四萬七千元工程總價五百六十四萬元，分十期付款，工程範圍包含建物拆除及辦理使用執照等，工程期限一年，被告中名公司應於九十年四月六日前完成工作，並由被告立裕企業有限公司（簡稱立裕公司）為連帶保證人。詎被告中名公司於八十九年十二月一日領走第八期款（總共已領走四百四十八萬元）後，即出現停工現象，經原告於九十年四月五日、五月二十八日、六月十四日、七月二十五日催告儘速施工，均置之不理，不得已於九十一年元月四日正式核發律師函催告立即完成承建工程，或由連帶保證人立裕公司代為完成，仍無下落。

（二）依系爭契約第四條、第二十六條之約定，被告中名公司既未能於一年內完工，每逾一日應罰工程總價千分之一，且原告可依系爭契約第二十八條之約定解除契約，爰以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之表示，並請求給付自約定完工日即九十年四月六日翌日起至九十一年元月二十一日止，共計二百九十天，每日以總工程款千分之一即五千六百四十元計算之違約金，共計一百六十三萬五千六百元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。系爭契約第十二條明文規定為「解除契約」，原告自可行使解除權，至於第二項所謂「解除契約時，已完成工程部分檢查合格者，為甲方（原告）所有，應按契約單價於解約十天內交付乙方承包金額」之約定，係對於解除契約後之特別約定，不影響兩造所約定者為解除契約之權利。

（三）契約既經解除，爰請求被告中名公司返還已受領之工程款共四百四十八萬元，及加付自受領時起之法定利息，即其中一百六十八萬元、五十六萬元、五十六萬元、五十六萬元、五十六萬元、五十六萬元各分別自民國八十九年四月七日起、八十九年八月十七日起、八十九年九月十九日起、八十九年十月八日起、八十九年十一月一日起、八十九年十二月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（四）本件係依兩造所約定系爭契約、解除契約及不當得利之法律關係請求。共計請求給付六百十一萬五千六百元，及如上所述之利息。被告立裕公司方面係依連帶保證之法律關係請求連帶賠償。

（五）民法第四百九十四條所謂承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約之規定，係指工作有瑕疵承攬人不於限期內修補或拒絕修補之情形。本件不合於該條規定之要件，原告應可行使解除權。

（六）被告違反兩造系爭契約不得轉包之約定，將系爭工程轉包於訴外人三力實業社承作，且被告已向原告請領工程款四百四十八萬元，卻僅給付三力實業社二百七十五萬元，致三力實業社週轉不靈，此為本件工程未能依約定工期完工之主因。且被告係於本件訴訟中轉包之情形，原告未事前知悉或同意。

（七）系爭工程所用建材數量及尺寸以系爭契約約定為依據，未詳細約定者，系爭契約第十二條亦約定以中等為準，故而並無不明之處。被告所辯原告要求品質、要求增加施工、要求建材等均與事實不符。實則，被告所寄發予原告二紙存證信函，時間均在訴外人三力實業社確定無法繼續承作系爭工程之後，且被告所稱建材照片上所標示之時間，亦在訴外人三力實業社確定無法繼續承作之後，斯時早已逾系爭契約約定之工期，被告寄發此二紙存證信函及拍攝該紙建材相片，不過係規避違約責任之作法，不足為其有利之證明。

（八）九十一年十一月十六日在高雄市○○區○○街一百九十四號一樓達成之協議，係約定由原告就一良營造、立川營造、房總管營造、陸發營造、駿綱營造五家營造廠商中任選三家估價，照順序排列估價，至九十年十一月十六日截止，如有溢領工程款，以多退少補方式估算被告應退多少錢或貼補被告多少錢，估算後以現金支付。但因約定之五家廠商無意願亦未參與估價，故而協議無法執行，被告任意以非約定範圍內之廠商而為不實之估價，原告無法接受與承認。

（九）原告於九十年十一月三日會議中僅係指出瑕疵，並未受領系爭工作物。

（十）九十年十一月協議時，原告仍希望被告復工，非有意終止，原告不可能於找到願估價並繼續承作系爭工程之廠商前，合意與被告終止系爭契約。且即便認有合意終止之意思，亦係附有停止條件的，條件成就前，不發生合意終止之效力。。

（十一）原告願意主張終止契約，以結構的部分視為檢查合格，歸原告所有。以被告未完成部分終止契約。依兩造系爭契約第二十八條第二項約定，已完成部分原告願意接受為檢查合格。但逾期部分仍請求給付違約金。

三、證據：提出契約書一份、律師存證信函一份及回執二份、信函三份、存證信函二份、相片四十幀、委建契約書一份、會議記錄表一份、借款契約書一份為證。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決願供擔保，請准免為假執行。

二、陳述：

（一）系爭工程為建築物之承攬，依民法第四百九十四條之規定，原告不得解除契約。且系爭契約一旦解除，承攬人必須拆毀系爭工程已完工部分，影響社會整體經濟，是以原告主張解除系爭契約，尚無理由。

（二）被告有按期施工，且有找材料給原告看，原告皆無法滿意，始造成工程上的耽誤。被告並未施工不定或惡意停工，本件工程逾期實因原告常至現場要求增加施工數量及材料，要求以最好的建材施工，致影響進度；原告未及時將建築師製作之估價、尺寸、數量詳細表交付被告，致無法按表施工；原告迄至九十年九月十日方將地磚、扶手、樓梯等多項材質告知被告，影響進度。

（三）兩造曾於九十年十一月十六日於高雄市○○區○○街一九四號一樓召開協調會，決議由原告尋找五家營造公司將已完工硬體部分及裝潢部分之價格分別估算，若選定之三家營造公司不看現場，經整體估價後之最低價工程款為四百萬元，被告願多貼五十萬元作為補償，另外再核算硬體部分之價格，被告願就溢領部分無條件以現金返還，如未逾應領款項，原告願將差額部分無條件以現金給付被告。經原告選定三家營造公司進行估價，於約定之九十年十一月十六日會同建築師開標，有日祥營造股份有限公司及招遠營造有限公司提出估價單，開標結果，日祥營造股份有限公司整體估算之價格為九百六十九萬五千三百二十三元，已完工之硬體部分為；四百六十九萬五千九百五十七元；招遠營造有限公司整體估算之價格為九百五十六萬九千零六十四元，已完工硬體部分則為五百二十萬七千九百六十一元，原告竟表示未達雙方約定之三家營造公司，否決該日所達成之協議。

（四）原告於系爭工程施作期間，均逕自與訴外人三力實業社洽商、聯繫工程事宜，故而原告早已知悉被告將系爭工程轉包由訴外人三力實業社承作，並未反對，而今主張被告違約轉包，自無可採。至於被告與訴外人三力實業社間之糾紛，與本件系爭工程之糾紛無關。

（五）承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條規定，定作人故得隨時終止契約，但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有訂定者外，仍不許定作人依一般債務遲延之法則終止契約，蓋承攬人縱有履行遲延情事，亦多費勞力時間及費用，倘許定作人行使解除權，對承攬人甚為不利。而系爭工程尚未完工，無民法第四百九十四條之適用，系爭工程並未約定須於特定期限內完成或交付，亦無民法第五百零二條第二項之適用。

（六）系爭契約第二十八條解除契約之約定，實係終止契約之意，準此，原告終止系爭契約後，依系爭第二十八條約定，應於十日內就已完成部分按合約單價支付被告，結算後如被告已溢領工程款時，始將差額返還。

（七）系爭契約於九十年十一月十六日已合意終止契約，即便事後估算未完成，不影響終止之效力。契約既經合意終止，原告無權再予解除。

（八）系爭工作物於九十年十一月三日會同訴外人林存城建築師檢查時即已交付原告受領，該次檢查所發現之瑕疵已修補完畢，縱認被告應負遲延責任，但該次會議紀錄及九十年十一月十六日之協議中，原告既均未要求保留追訴遲延責任之記載，依民法第五百零四條之規定，被告已無須負遲延責任。

三、證據：提出存證信函影本三份、相片一幀、會議記錄表二份、工程報價表一份、借款契約書一份為證。

理由

一、本件原告主張解除房屋建造承攬系爭契約，並請求回復原狀，另依系爭契約約定請求逾期違約金，並依連帶保證之法律關係請求連帶給付。被告則以逾期未完工係可因可歸責於原告之事由所造成，被告無需負責；系爭契約性質上不得解除，且系爭契約性質上即使可以解除，兩造既已合意終止契約，原告亦不可再為解除。被告即使有遲延，原告於受領工作物時既未為保留，被告可不負遲延責任等語置辯。

二、原告主張：兩造於於八十九年四月六日訂立系爭契約，由被告中名公司承攬系爭工程，約定每坪造價四萬七千元工程總價五百六十四萬元，工程範圍包含建物拆除及辦理使用執照，工程期限一年，被告中名公司應於九十年四月六日前完成工作等，並由被告立裕公司為保證人，被告中名公司共已領得四百四十八萬元，被告將系爭工程轉包由訴外人三力實業社承作，系爭工程未完工，被告已停工之事實，業據提出契約書一份、律師存證信函一份及回執二份、信函三份、存證信函二份、相片四十幀、委建契約書一份為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。

三、系爭工程於契約約定之完工日期即九十年四月六日尚未完成，其原因參諸系爭工程訂定時間為八十九年四月六日，原告分別於九十年四月五日、九十年五月二十八日、九十年六月十四日、九十年七月二十五日四度催告被告儘速施工，而被告於八十九年六月二十六日將系爭工程轉包於第三人三力實業社承作，系爭契約訂定與轉包契約間已間隔八十一日，被告於轉包之委建契約書上，與訴外人三力實業社約定九十年五月二十八日完成系爭工程之承作（委建契約書第一條），約定完工時間落後系爭契約約定完工時間五十二日，且於九十年五月十四日下午三時半許，訴外人三力實業社正式告知被告不願繼續承作系爭工程（見被告九十年五月二十一日所致訴外人三力實業社之地方法院郵局第三五九三號存證信函）等情，足見原告就系爭工程之工期甚為重視。，而系爭工程之拖延係因被告過久始辦理轉包，且所轉包之訴外人三力實業社，嗣後又中途不願繼續承作系爭工程所致，甚為明顯。被告雖抗辯逾期完工係因可歸責於原告之事由，而據其所提出致原告之催告存證信函，發函時間分別為九十年五月二十五日、九十年六月十一日，提出指為原告告知之建材樣品相片，亦標明提出時間為九十年九月十日，時間均在系爭工期屆至以後，並為訴外人三力實業社表示不願繼續承作系爭工作之後，被告之催告及抗辯原告過慢告知使用建材之事實，既均發生於系爭工期屆至之後，對於系爭工期何以未能於約定工期前完成，顯然無所關連。從而系爭工程之遲延未於約定工期前完工，係因可歸責於被告之事由所造成，堪可認定。

四、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。經查：

１、依兩造於九十年十一月十六日所為之會議記錄表記載：「一、李先生（被告中名公司法定代理人甲○○）建議：因目前民權一路房現已完成硬體部分，今日建築師將材質、尺寸明細表寫出來，現有兩方案：（一）、找電話簿任選三間營造廠估價目前已完成之硬體部分及裝潢部分二種價格（不看現場），若整體部分估價四百萬，李先生願多貼五十萬為補貼（以三間營造廠之最低價格為準）；（二）、另外再核算硬體部分之價格結算出來，以多退少補之方式來估算李先生應退多少錢，或應補貼李先生多少錢，其間產生之費用，李先生願自行負擔，估算後退款之方式以現金支付。二、雙方協議三間營造廠（電話簿任選：陳恭國《原告父親》）九十年度台灣區營造公會會員名冊中第八十九頁第二行) 一良營造、立川營川（應係營造之誤）（第九十五頁第五行）、房總管營造（第一百頁第七行）、陸發營造（第一百十頁第九行）、駿綱營造（第一百二十頁第十行），照順序排列估價，業主決定權。三、雙方協議以第一項之第（二）方式實施。」等語，顯然於九十年十一月十六日協議時，兩造均有解決此逾期工程之意，並協議由原告所選定之一良營造、立川營造、房總管營造、陸發營造、駿綱營造等五家營造廠商，就被告已承作之硬體部分進行估價，以其中最低價者為準，與被告已領之工程款比較，再以現金為多退少補，顯然兩造確有協議解決之意。

２、原告主張兩造之合意前提，係以由估價廠商繼續承作為停止要件，苟無約定廠商繼續系爭工程之承作，系爭協議即未生效，被告則否認系爭協議內附有條件，認兩造已同意終止契約，約定結算方式，非以估價廠商繼續承作為條件，協議記已成立，系爭契約已終止，廠商未估價僅係尚未結算之問題，不影響契約之合意終止，契約既合意終止，原告即不得再予解除。經查：系爭工程主要為房屋之拆除及興建，雖拆除部分已大致完成，興建部分硬體亦大致完成，然尚存有眾多瑕疵需修補，有原告提出之相片四十幀及兩造九十年十一月三日會議記錄表在卷可稽，系爭工程尚有許多工作等待接續進行，堪可認定。而原告非營造商，無興建房屋之專業技術與能力，在與被告協議終止系爭契約時，當希望覓得可接續完成工作之營造廠商，原告主張系爭協議係以覓得廠商接續進行施工，為協議有效成立之停止條件，與社會常情相符，參以原告因選定之營造廠商未參與估價，不願達成最終協議，堪認其主張系爭協議，以特定營造廠商願意接手繼續承作為停止條件，與兩造當初之協議情形相符，堪信為真實。

３、解釋兩造協議時之真意，自應以原告方面所選擇估價廠商願意進行估價、承接為停止條件較適當，非可謂兩造僅單純協議終止系爭租約，未顧及由何廠商承接工程。蓋如未顧及系爭工程之後續承作，原告大可依系爭契約第二十八條第一項第一款之約定，單方解除契約（詳見後述），要無與被告協議之必要，被告抗辯九十年十一月三日之協議未附有停止條件，與常情不符，尚無可採。而前揭協議之最終結果，原告所選之五家營造商既均不願參與估價、接續系爭工程，此為兩造所不爭，則協議自因停止條件無法成就而未生效力，從而被告所辯系爭契約已合意停止，不足採信。

五、承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平，最高法院八十二年度台上字第二六０三號判決意旨可資參照。依前揭最高法院判決意旨，即便在顧慮承攬人已耗勞力、時間、鉅額資金之前提下，考量如何限縮解釋定作人之解除契約權利，始可保護承攬人之權利，惟仍認當事人得以契約約定之方式，約定一方於所約定之情形下，得解除雙方所訂立之契約，則果契約當事人確有於一定情形可解除契約之約定，自應尊重當事人訂立契約之真意，盡量為合於當事人意思之解釋，庶符契約自由之精神。本件系爭契約於第二十八條條號下方、約定內容上方特別標明「甲方（指原告丙○○）之解約權」，並明文約定：（一）乙方（指被告中名公司）有左列各項之一者，甲方得解除契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。１、乙方違背本契約有重大過失者。２、乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。（二）依據前項解除契約時，已完成工程部分經檢查合格者，為甲方所有甲方應按契約單價於解除十天內支付乙方承包金額。非但於約定文字寫明係「解除契約」，約定法律效果為「甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責」，並於條號下明白標示「解約權」，名稱本身表明係「解約權」，約定法律效果亦與通常依法律規定解除契約時，尚可依債務不履行規定請求損害賠償之情形相同，其為解除契約之約定甚明，故系爭契約第二十八條之約定真意應為，原告於被告有重大違約情事或無法如期完工時，得解除系爭契約，如有損失並得一併請求損害賠償。雖系爭契約於第二十八條第二項另約定：「解除契約時，已完成工程部分經檢查合格者，為原告所有，原告應按契約單價於解約十天內支付乙方承包金額」，解釋上僅係解除契約後，如何妥善運用已完成工作物之折衷約定，無礙第二十八條為原告得解除系爭契約之約定。被告抗辯系爭契約第二十八條之約定，係契約終止權之約定，與約定文字及內容不符，自無可採。

六、系爭契約既於第二十八條第一項第二款約定，原告於認被告不能如期完工時，可行使解除契約之權利，已如前述。則如被告竟已逾期而未完工，其情形與「認不能如期完工」相比，情況更為嚴重；故解釋上應認已符合第二十八條第一項第一款「違背契約而有重大過失」之約定，原告當可依系爭契約第二十八條第一款之約定，行使解除契約之權利。本件因可歸責於被告之事由而致逾期未完工，既如前述，依上述說明，原告當可解除系爭契約，原告已於本件訴訟進行中，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表思，而起訴狀繕本於九十一年一月二十八日送達被告中名公司，則自該送達之時起系爭契約業經解除甚明。被告雖以前詞置辯，惟原告係依據兩造當事人系爭契約第二十八條第一項第一款之約定，行使意定解除契約之權，非依據民法第四百九十四條、第五百零二條第二項或第五百零三條規定行使法定解除權，被告所辯本件不合前揭法條所定解除之要件，無論是否真實，均與原告可依契約約定解除契約之結果無關。

七、依前述系爭契約第二十八條第二項之約定，系爭契約解除時，已完成工程經檢查合格部分，既為原告所有，而由原告按系爭契約約定之單價給付被告。另原告已於本院九十一年十月二十三日言詞辯論時陳明：我們主張終止契約。我們願以結構體部分視為檢查合格，歸原告所有。以被告未完成部分終止契約等語。雖系爭契約第二十八條係解除契約之約定，原告並已為解除契約之表示而達到於被告，已生契約解除之效力，契約已解除，無由再為終止，然原告既願視系爭工程已完成之結構體為合格，基於兩造系爭契約之約定及整體經濟利益之考量，該定乃屬合理。本院爰參酌被告抗辯曾由訴外人日祥營造股份有限公司、招遠營造有限公司從事估價，經其等估算結果整體工程之價格分別為九百六十九萬五千三百二十三元、九百五十六萬九千零六十四元，而已完工硬體部分估價分別為四百六十九萬五千九百五十七元、五百二十萬七千九百六十一元，估算平均總價為九百六十三萬二千一百九十三元，平均已完工硬體價格為四百九十五萬一千九百五十九元，以平均總價與平均已完成價格比例計算，計完成系爭工程約百分之五十一‧四一，；另參酌系爭契約約定全部報酬為五百六十四萬元，以百分之五十一‧四一計算為二百八十九萬九千五百二十四元，本院認系爭工程已完工之硬體部分之價格應為二百八十九萬九千五百二十四元。則原告依約定應給付被告之工程報酬為二百八十九萬九千五百二十四元，而原告實際已付工程款為四百四十八萬元，則前揭數額後溢付之一百五十八萬零四百七十六元，原告於解除契約後，自可依民法第二百五十九條第一款回復原狀返還之規定，及民法第一百七十九條不當得利之規定，請求返還，並依民法第二百五十九條第二款附加利息請求償還，並請求其中五十六萬元、五十六萬元、四十六萬零四百七十六元，分別自給付支票發票翌日即八十九年十二月二日、八十九年十一月一日、八十九年十月八日起，至清償日止，依週年利率百分之五計算之法定利息，原告請求返還部分，於上述範圍內，依法尚無不合，應予准許。至於已給付工程款四百四十八萬中之二百八十九萬九千五百二十四元，因原告應作為完工部分之工程款給付被告，請求返還即無理由，該部分之返還既無理由，請求自被告受領時起加付之利息，亦失所依附，，應併予以駁回。

八、約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院著有五十一年台上字第一九號判例、七九年台上字第一六一二號判例可資參酌。本件系爭契約係於八十九年四月六日簽訂，依系爭契約第四條約定，系爭工程限於一年內完工，即應於九十年四月六日前完工，而依系爭契約第二十六條約定，逾期完工每日可罰總工程款千分之一，即總工程款五百六十四萬元之千分之一，核計為五千六百四十元，且依契約第二十八條第一項之約定，解除權之行使，不影響損害賠償之請求，則原告於解除契約同時，自可一併請求每日五千六百四十元逾期違約金之給付。被告雖辯稱兩造於九十年十一月三日協議時業將系爭工程已完成之工作物交予原告，原告受領而未為保留不得續主張遲延，惟原告主張九十年十一月三日並未受領工作物，而依兩造於九十年十一月三日協議所為之會議記錄表係記載：「建築師及校長（業主《指原告》）指示現況缺失如下：一、一樓：（一）門口廢棄物清運（二）雨污水管應用橘色：：：。二、三樓：（一）主臥室施作方式案合約第三條十八項內容施作（二）廁所門（各樓）要更換成含壓克力板之樣式（業主要求）：：：。（三）：：：。三、：：：：。顯然雙方係在建築師陪同下，會勘系爭工程之工作缺失，參酌交付、受領為系爭契約之重要事項，且本次協議前兩造已有爭執，頻頻發函催告對方，如有交付、受領，必記載於會議記錄表，會議記錄表既無交付、受領之記載，堪認原告主張未為受領，與事實相符，被告所辯不足採信。從而原告請求自九十年四月七日起，至解除契約、起訴前九十一年一月二十一日止，共計二百九十日之違約金，依法即有依據，本院審酌系爭工程已完成約百分之五十一‧四一，但工程粗糙，且系爭工程非完成至一定程度，原告無法利用等一切情形，認每日違約金以每日三千元為適當，則原告可請求之違約金計為八十七萬元，從而原告請求給付違約金部分於八十七萬元範圍內，及前揭八十七萬元自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月二十九日起至清償日止，依法定利率計算之遲延利息，即屬正當，應予准許，原告請求違約金超過八十七萬元部分及其遲延利息，尚非正當，應予駁回。

九、本件被告立裕公司為保證人，而非連帶保證人：此觀系爭契約被告立裕公司蓋章處係寫明「保證人」自明，且依系爭契約第八條之約定，被告立裕公司係「保證」因原告中名公司不履行所發生之損害金之賠償及被告中名公司不能完成時，負責「代為完成」，即必須於被告中名公司不能清償或不能完成系爭工程時，被告立裕公始負有代為清償或完成工程之責，其既未註明為「連帶」完成，足見被告僅係約定負普通保證人責任，非連帶保證責任。原告請求被告立裕公司給付者，於被告中名公司受強制執行無結果時，被告立裕公司應負給付責任部分，於法尚屬正當，應予准許，其請求與被告中名公司連帶給付部分，於法尚無依據，不應准許，附此敘明。

十、綜上所述，原告依系爭契約約定解除契約尚無不合，契約解除後，就之前給付工程款超過合格部分應給付者外，被告中名公司即無受領之法律依據，原告自可依不當得利、回復原狀之法律關係，請求溢付額一百五十八萬零四百七十六元之返還，及自給付時起依法定利率計算之利息，即其中五十六萬元、五十六萬元、四十六萬零四百七十六元，分別自給付支票發票翌日八十九年十二月二日、八十九年十一月一日、八十九年十月八日起，至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息；原告並得請求被告中名公司給付逾期違約金八十七萬元，及自九十一年一月二十九日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。核計原告可請求被告中名公司給付二百四十五萬零四百七十六元，及如上之利息。前揭債務原告如請求被告中名公司給付而無結果，並得請求被告立裕公司負給付之責。

十一、兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免假執行，經核原告勝訴部分尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，假執行之聲請即失所依附，應予駁回。

十二、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官　陳樹村

~B法院書記官　王壹理