九十一年度訴字第一八四九號｜民事：損害賠償｜裁判日期：91 年 09 月 13 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一八四九號原　　　告　火鶴實業股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　丙○○ 被　　　告　乙○○ 法定代理人　丁○○ 右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：主　文被告應連帶給付原告新台幣柒拾萬參仟參佰肆拾肆元，及自民國九十一年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔十分之四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告起訴主張：被告乙○○係被告捷丞有限公司（以下簡稱捷丞公司）之實際負責人，明知「Flamingo FRAGRANCE及圖」之商標圖樣，係原告享有商標專用權之知名商標，使用於原告公司所製造販賣之「直昇機造型芳香劑容器盒」上，詎被告乙○○竟意圖欺騙他人，自民國八十九年五月間起，自大陸地區進口標示有同一商標圖樣之同一商品，轉售予寶翰生活館有限公司、寶鍵生活館有限公司、寶陽生活館有限公司小港分店、寶璟百貨有限公司（市招均為「小北百貨批發」）內，以每個十九元或二十九元之低價出售予不特定人圖利，迨至九十年四月間，原告通知上開四家百貨批發店該等商品有違反商標法刑事案件涉訟中，上開四家百貨批發店始將該等商品下架。被告乙○○涉嫌違反商標法案件，由台灣高雄地方法院檢察署以八十九年度偵字第一八六四八號案件偵查起訴，經鈞院以九十年度易字第一五四五號案件諭處有期徒刑三個月，但因被告乙○○另涉販賣仿冒之「海倫仙度絲」洗髮精，而經台灣台南地方法院以九十年度南簡字第九三八案件判處有期徒刑四個月，並告確定在案，因此，台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第五０五號判決，乃諭知免訴，並告確定在案。而上開刑事案雖諭知免訴，但仍認定被告乙○○有販賣仿冒原告公司產品之行為。被告乙○○既有上開販賣仿冒品之行為，即應賠償原告之損害，而被告乙○○又係被告捷氶公司之實際負責人，若非屬民法第二十八條之「董事或其他有代表權之人」，至少亦係民法第一百八十八條第一項前段之「僱用人」，無論何者，被告捷丞公司均應與被告乙○○負連帶賠償責任。茲分敘原告請求賠償之項目及金額如下：（一）財產上之損害：原告自八十九年一月份至八月份之銷售數量為三萬零三百四十七個，銷售金額合計為新台幣（以下同）九十五萬一千三百七十元，平均每個產品單價為三一．三五元，扣除每個產品成本約十五元，則平均每個產品獲利約十六．五三元，乘以銷售數量三萬零三百四十七個後，獲利約四十九萬六千一百七十三元，再除以八個月後，平均每月獲利約六萬二千零二十二元。而原告自八十九年九月份至九十年六月份合計十個月之銷售數量合計為六千一百七十個，銷售金額為十八萬八千三百六十一元，平均每個產品單價為三０．五三元，扣除每個產品成本約十五元，則平均每個產品獲利約十五．五三元，乘以銷售數量六千一百七十個後，獲利約九萬五千八百二十元，再除以十個月，平均每月獲利約九千五百八十二元。上開前後二階段時期，平均每個月獲利之差額為五萬二千四百四十元。被告自八十九年八月間在市面上銷售仿冒品後，造成消費者混淆誤認，轉而購買仿冒品，以致原告就本件產品之銷售量及利潤銳減，則原告僅請求自八十九年九月份起算二年（二十四個月），按月獲利差額五萬二千四百四十元計算，合計一百二十五萬八千五百六十元之財產上損失。（二）非財產上之損害：因被告之販賣仿冒品行為，致消費者誤認該仿冒之劣質品係原告所生產，並擴及誤認原告所生產之其他產品亦係劣質品，造成原告之名譽及信用受到嚴重之損害，爰請求被告賠償慰撫金五十萬元並刊登新聞紙。以上合計為一百七十五萬八千五百六十元。為此，依民法第一百八十四條第一項前段、第二十八條、第一百八十八條第一項前段、商標法第六十一條前段、第六十七條前段、第六十八條，請求被告給付上開金額。並聲明：⑴被告應連帶給付原告一百七十五萬八千五百六十元，及自起訴繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應連帶負擔費用將本件民事判決之全部內容，刊登於中國時報、聯合報及自由時報等新聞紙一天。⑶訴訟費用由被告連帶負擔。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；法人對於其董事或有代表權人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人負連帶賠償之責任，民法第一百八十四條第一項前段、第二十八條分別定有明文。又商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，商標法第六十一條第一項亦有明文。原告就其主張被告乙○○明知「Flamingo FRAGRANCE及圖」係原告享有專用權之註冊商標，使用於原告所製造、販賣之「直昇機造型芳香劑容器盒」上，猶自八十九年五月起至九十年四月止，由大陸地區進口標示有相同商標圖樣之同一商品，轉售予上開四家小北百貨批發店販賣，侵害原告之商標專用權；又被告乙○○係被告捷丞公司之實際負責人等事實，業據提出台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第五０五號刑事判決為證，並經本院調取上開刑事卷宗全卷核閱屬實。而被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。據上，依本院調查結果，原告主張之事實，堪信為真。依上述說明，被告自應就原告所受損害，負連帶賠償責任。又以，按商標專用權人請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定，但不能提供證據方法以證明其損害時，商標專用權人，得就其使用註冊商標通常可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害，此為商標法第六十六條第一項第一款所明定。茲原告未提能供證據方法以證明其損害，而求為依其使用上開註冊商標通常可得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，計算損害賠償額度，依上述法條，自無不許。乃原告於八十九年一月至四月銷售上開商品之數量分別為四千四百零二個、八百六十四個、六千二百三十九個、四千零一十五個，銷售金額分別為十四萬三千八百八十八元、一萬七千六百六十三元、十九萬九千七百七十九元、十三萬一千一百零五元，此有原告提出之物品銷售彙總表可按，亦即，除八十九年二月份之銷售量暨銷售金額偏低外，餘三月每月約有四千餘個至六千餘個不等之銷售量，十三萬餘元至十九萬餘元不等之銷售金額，綜此，應以剔除八十九年二月份偏低之銷售量暨銷售金額，以餘三月之平均銷售量暨銷售金額算定原告使用上開註冊商標通常可得之利益，較為合理。據此計算結果，原告每月平均銷售量為四千八百八十五個（個數以下四捨五入），平均銷售金額為十五萬八千二百五十七元（元以下四捨五入），則上開商品之平均單價為三二．四元（小數點後二位以下四捨五入），又上開商品每個成本為十五元，此據原告陳述明白，則平均每個產品獲利一七．四元，原告每月通常可獲得之利益應為八萬四千九百九十九元（即17.4x4,885=84,999）。而上述商標專用權係於八十九年五月起至九十年四月受侵害，已據本院認定如前，乃原告於該段期間銷售上開商品之數量依序為五千五百一十九個、一千八百九十八個、三千六百一十六個、三千七百九十四個、三百三十九個、六百四十五個、一千四百一十個、九百三十八個、五百五十二個、二百四十一個、七百五十七個、三百二十二個，銷售金額依序為十七萬零五百三十八元、六萬二千五百七十七元、十一萬二千五百三十元、十一萬三千二百九十元、一萬零九百二十元、二萬零九百六十一元、四萬一千零七十五元、三萬六千八百八十七元、一萬七千一百零五元、六千八百九十元、一萬七千二百六十五元、六千九百五十五元，準此，上述商標專用權受侵害後，原告每月平均銷售量為一千六百六十九個（個數以下四捨五入），平均銷售金額為五萬一千四百一十六元（元以下四捨五入），則上開商品之平均單價為三０．八一元（小數點後二位以下四捨五入），則平均每個產品獲利一五．八一元（即30.8 1-15=15.81），受侵害後原告使用同一註冊商標每月所得之利益為二萬六千三百八十七元（即15.81x1,669=26,387元以下四捨五入）。準此，原告因上述商標專用權受侵害，每月減少之利益為五萬八千六百一十二元（即84,999-26,387=58,6 12），則原告於上述受侵害期間共計損失七十萬三千三百四十四元（即58,612x1 2=703,344）。至原告陳稱：八十九年八月後上開商品之銷售數量明顯下降，應以該時點為計算利潤差額之分界點，又上開商品計至九十年九月止，尚有二年之壽命，故請求二年之損害賠償云云，然原告之商標專用權係自八十九年五月起即受侵害，已如前述，且上開商品之銷售量於八十九年六、七月間即已明顯減少，此觀諸上開彙總表明甚，原告主張以八十九年八月為計算利差之時點，不符上開法條之規定，又原告自承：九十年四月後已無發現市面上有仿冒產品在行銷等語（九十一年七月十一日言詞辯論筆錄），是足認自上開時點後，原告之商標專用權已不再受被告侵害，無受損之可言，原告無從請求。是原告前揭主張均無可採。從而，原告請求被告給付七十萬三千三百四十四元部分，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，不應予許。四、次按商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額；又商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第六十六條第三項、第六十八條固分別定有明文。惟原告主張其業務上信譽，因被告侵害其商標專用權，而致減損云云，未能舉證以其說，自無足採。是以，原告請求被告賠償商譽損失五十萬元並刊登新聞紙，非屬有據，均應駁回。五、綜上所述，原告請求被告連帶給付七十萬三千三百四十四元，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。末按，遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，民法第二百三十三條第一項、第二百二十九條第二項分別定有明文。準此，原告就上開准許部分，請求自九十一年八月九日（即訴狀繕本最後送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息，亦屬有據，應予准許。至逾此部分利息之請求，即非正當，應予駁回。六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至其敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應一併予以駁回。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十五條第二項、第七十九條但書。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　九　　月　　十三　　　　　日臺灣高雄地方法院民事第二庭 ~B法　　　官甯　馨右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　九　　月　　十三　　　　　日 ~B法院書記官林麗文

臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一八四九號

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