臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二四九二號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十一年度訴字第二四九二號

原告

君匯企業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

任 順 律師

被告

連帆海洋企業股份有限公司

被告

設高

法定代理人

乙○○ 住

訴訟代理人

張 寧 律師

複代理人

李錦臺 律師

　　　　　　　　　陳妙泉　律師

右當事人間履行協議事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：〈一〉被告應給付原告美金伍萬元與新台幣捌萬肆仟貳佰參拾陸元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之利息。前開美金伍萬元並應按給付時中央銀行核定新台幣對美元匯率折算新台幣給付之。

〈二〉訴訟費用由被告負擔。

〈三〉原告願提供擔保請准予宣告假執行。

二、陳述：〈一〉原告君匯企業股份有限公司與被告連帆海洋企業股份有限公司（下稱連帆公司）於民國九十年六月二十七日簽訂「魚餌市場共同開發合約」（下稱魚餌合約），雙方約定由原告對於被告經營之魚餌買賣事業出資美金伍萬元整，分享被告經營該事業所生之利益，僅於出資即美金伍萬元整之限度內，分擔所生之損失。易言之，原告與被告間成立一隱名合夥契約，原告之右揭出資移轉為被告所有，魚餌買賣事業專由被告出名執行，而原告就被告與第三人印尼商UsahaMina間一切與魚餌買賣事業有關之行為，對於第三人印尼商Usaha Mina不生權利義務關係。又原告並已交付美金五萬元予被告，做為購買魚餌之預付款，並由被告於九十年八月二十九日匯付給印尼商Usaha Mina，此有被告之虱目魚魚餌營運報告可證。

〈二〉詎料印尼國情劇變，內外不穩，系爭合約之第三人印尼商Usaha Mina公司無法正常營運，依約供應魚餌，從而系爭魚餌合約於法律上及事實上均已陷於無法履行之境地，即魚餌事業已不能完成，則系爭契約自無繼續維持之必要。原告遂於民國九十一年三月二十一日委請律師代為函告被告，終止系爭魚餌合約，業經被告回函表示同意。職是，本件魚餌合約業已合法終止無誤。

〈三〉按依雙方魚餌合約第２條第２—３項規定，業務費用餘額無法補足時，由雙方共同分擔；合約第３條第３—１項規定，盈餘須優先補足業務費用，並依該合約第４條第４—１項規定，業務結束時，於扣除相關業務費用後，再行分配預付保證金即合夥出資。本件合約履行盈餘共計新台幣十三萬四千二百九十二元，扣除原告分別於九十年七月至十月間墊付之業務費用合計新台幣十三萬六千四百三十元後，系爭魚餌事業實際上尚虧損新台幣二千一百三十八元，即原告及被告各應負擔新台幣一千零六十九元。

〈四〉民法第七百零九條規定：「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。」故本件合約終止時，被告應返還出資即美金五萬元整，扣除原告應負擔之虧損新台幣一千零六十九元後，並返還原告因業務必要而預先墊付之費用新台幣十三萬六千四百三十元。原告屢次委請律師依法催告被告返還上開金額，詎料相對人竟以原告之出資尚在第三人印尼商Usaha Mina之保管中，空言日後仍有繼續合作機會為由，拒不返還。故請求被告給付美金伍萬元（按給付時中央銀行核定新台幣對美元匯率折算新台幣給付之）與新台幣十三萬五千三百六十一元（墊付費用新台幣十三萬六千四百三十元扣除分擔虧損新台幣一千零六十九元），並請求自起訴狀繕本送達對造之日起至清償日止按年利率百分之五計付利息。

三、證據：提出魚餌市場共同開發合約、連帆海洋企業股份有限公司虱目魚魚餌營運報告、致信法律事務所九十一年三月二十一日九十一年度法信字第二四四○號函、致信法律事務所九十一年四月十一日九十一年度法信字第二四四六號函及五月十五日傳真函各乙份〈以上均為影本〉。

乙、被告方面：

一、聲明：〈一〉 原告之訴駁回。

〈二〉 訴訟費用由原告負擔。

〈三〉 如為不利於被告之判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：〈一〉依兩造共同簽訂之「魚餌市場共同開發合約」第四條規定，業務結束時，雙方須共同研議「購餌訂金」之結算與分配，但遇有盈虧損失時，應先扣除相關費用，再行分配預付保證金美金十萬元。故業務若尚未結束，依契約規定，雙方即不得進行結算與分配。經查原告係以第三人印尼商Usaha Mina無法正常營運，魚餌事業已不能完成，兩造間之合約已無繼續維持之必要，片面終止兩造間之上開合約。惟第三人印尼商Usaha Mina僅是一時履行困難，尚非不能履行，將來仍然能夠繼續履行供應魚餌的合約，被告（即隱名合夥中之出名營業人）亦未終止與第三人印尼商Usaha Mina間供應魚餌的合約。換言之，兩造合夥事業與第三人印尼商Usaha Mina間購買魚餌的業務仍然存在，並未結束。另外被告亦未同意原告終止兩造間之合約，在虱目魚魚餌營運報告中，被告表示「若貴公司決定繼續此合作案，請正式來函告知」等語，無非表示兩造間之合夥關係仍然存在，只要原告通知，購買魚餌之業務隨時可以繼續進行，完全沒有同意終止兩造間合約之意思表示。從而兩造間合夥購買魚餌之業務並未結束，依兩造間合約第四條規定，原告自不得主張分配預付保證金。

〈二〉依民法第七百零八條引用同法第六百八十六條之規定，聲明退夥不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。惟原告竟乘資金匯予印尼商Usaha Mina尚未取回之不利合夥時期要求退夥，依前開法律之規定，原告即不得聲明退夥。

〈三〉隱名合夥終止後應經清算，向為最高法院採行之見解。最高法院五十六年度台上字第一００五號判決要旨即謂：「隱名合夥，依民法第七百零一條，除本身有規定外，准用關於合夥之規定，是故隱名合夥契約，縱告終止，而隱名合夥人與出名營業人間，仍得主張非經清算完結，其合夥關係不得消滅，．．．」。最高法院八十九年度台上字第二二九九號判決亦謂：「．．．且原判決既認系爭隱名合夥終止後未經合夥人全體或其選任之清算人清算，於此情形，若被上訴人請求查閱該合夥相關之帳簿資料，依民法第七百零一條準用第六百九十四條第一項之規定，似應以其他合夥人全體（依上開隱名合夥契約書，除兩造外，尚有林張久美等四人）或其選任之清算人為被告。果爾，則被上訴人逕對上訴人為請求，上訴人是否為清算人？即非無再進一步推求之必要。．．．」等語。上開最高法院判決不僅肯定隱名合夥之終止仍應經清算，更進一步指出清算人如何選任。本件原告在隱名合夥終止後（被告仍否認隱名合夥已終止），未經清算程序，既未選任清算人，復無清算決議以確定盈虧及出資餘存額，即逕行起訴請求返還全部出資，依上揭最高法院判決要旨，其訴即無理由。又依兩造間合約第四條之規定，關於購餌資金之結算與分配，須由雙方「共同研議」。換言之，關於合夥解散（或終止）後，不論是基於法律規定或兩造間之約定，均須經過清算，始得請求返還出資。故縱令兩造間之合夥已解散或終止（被告仍否認），仍須先行經過清算程序。關於聲明退夥時，不稱清算而稱為結算，乃所餘合夥人尚有二人以上之故。若僅餘一人，則聲明退夥無異合夥解散，自需進行清算。依民法第六八九條規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時之財產狀況為準。．．．合夥事務於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。」故仍須俟合夥事務了結，並以退夥時之財產狀況為準。

〈四〉被告否認兩造就系爭隱名合夥關係已清算完結，按兩造既未選任清算人，復無清算決議以確定盈虧及出資餘額，自不容原告空言已清算完結。況清算人究應由合夥人全體擔任，或由合夥人中選任，或另行選任他人，均有待合夥人全體決議，並非當然由全體合夥人為清算人。有關「虱目魚魚餌營運報告」僅係營運狀況之說明，並無如何分配合夥財產之建議與決議，按清算必須「了結現在事務、索收債權、清償債務及分配餘存財產」上開「虱目魚餌營運報告」完全不具上開清算之諸多功能，從而原告引該營運報告指已完成清算，顯係誤會。

〈五〉退萬步言，縱令　鈞院認定隱名合夥終止後毋須清算（被告仍主張要經清算），唯依民法第七百零０一條準用同法第六百八十九條規定，應以隱名合夥終止時之財產狀況為準。經查兩造的出資額目前僅餘對印尼商Usaha Mina美金十萬元之債權（未扣除原告墊付之業務費用），此為兩造所不爭執，兩造縱應進行結算，仍應以合夥終止時之財產狀況分配損益。從而原告起訴請求被告返還現金即無理由。依民法第七百零九條但書規定：「但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。」原告若主張出資已無餘存，其請求返還即屬無據。又該筆投資之結果實仍在未定，此亦為前述法律規定非經清算不能請求返還出資之理由。與會計上是否提列壞帳損失根本無關。

〈六〉原告主張其因業務需要所墊付之費用，所謂之墊付，既非出資之一部分，自不得依民法第七百零九條請求返還。

理由

一、雙方不爭執之事實：〈一〉兩造於九十年六月二十七日簽訂「魚餌市場共同開發合約」〈下稱系爭合約〉之隱名合夥契約，雙方各出資美金五萬元作為墊付向印尼商USAHA MINA購餌之預付款，並已經全數匯交印尼商USAHA MINA，惟因印尼國內政情不穩定致其未能依約如期交付魚餌。

〈二〉簽訂系爭合約後因印尼商USAHA MINA無法順利交貨，改向Surabaya公司訂貨，交易二次共進口八只貨櫃魚餌，共計盈餘十三萬四千二百九十二元。

二、本件爭點：〈一〉系爭合約是否已合法終止？

〈二〉隱名合夥如經合法終止後應否經清算之程序？

三、本院判斷：〈一〉按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之；又除依第六百八十六條之規定得聲明退夥外，隱名合夥契約，因左列事項之一而終止：⑴存續期限屆滿者⑵當事人同意者⑶目的事業已完成或不能完成者⑷出名營業人死亡或受禁治產之宣告者⑸出名營業人或隱名合夥人受破產之宣告者⑹營業之廢止或轉讓者，民法第六百八十六條第一、二項，第七百零八條分別定有明文。

〈二〉系爭合約為未定有存續期間之隱名合夥契約之事實為雙方所不爭執，依上揭法律規定，當事人雙方得聲明退夥或以具有民法第七百零八條所列各款情形之一而終止契約，本件原告主張因印尼國內政情不穩，系爭合約之第三人即印尼商Usaha Mina公司無法正常營運，依約供應魚餌，系爭合約於法律上及事實上均已陷於無法履行之境地，目的事業已不能完成為由，遂於九十一年三月二十一日以律師函通知被告終止系爭合約，並業經被告同意等語；被告則對於系爭合約約定交易對象之印尼商Usaha Mina公司因國內政情不穩致無法正常供給魚餌之事實並不爭執，惟以印尼商Usaha Mina僅一時履行困難，尚非不能履行，而且否認曾同意原告終止合約之通知等語置辯。因此，首先應辨明者厥為原告終止合夥是否合法？

⑴本件原告據以主張終止系爭合夥契約之理由係為兩造所不爭執之印尼商UsahaMina公司無法正常營運，依約供應魚餌之事實，然查，系爭合約訂立當時雖確實以印尼商Usaha Mina公司為唯一交易之對象，此為雙方所是認，復由原告請求返還之出資額美金五萬元亦已於九十年八月二十九日匯交印尼商Usaha Mina公司之事實可證，然而，被告在簽約後為因應上開印尼商Usaha Mina公司無法順利出貨之情況，乃另外向Surabaya公司進貨，交易二次共進口八只貨櫃的魚餌，也因此獲得新台幣十三萬四千二百九十二元之盈餘，此為原告所是認，基於上述事實，足認原告主張系爭合約之目的事業已不能完成為由，應非可採。

⑵次查，原告又主張於九十一年三月二十一日以律師函通知被告終止系爭合約，並經被告同意云云，其主要依據無非係以原告已再三委請律師向被告表示結束雙方隱名合夥關係，被告均未表示異議，更進而於同年五月所提出之「虱目魚魚餌營運報告」中對原告前述來函表示：「若貴公司決定繼續此合作案，請正式來函告知」之事實，然而，被告堅詞否認有同意原告終止合約之意思，且查上揭營運報告中第三部份提及公司營運方針，第四部分為營運計劃之事實，有該「虱目魚魚餌營運報告」一份附卷足稽，如果被告果真同意原告終止合約之意思，則其回函內容無須述及有關公司營運方針及計劃，始符情理之常，因認被告所辯應較為可採，即被告並未同意終止系爭合約。

⑶末查原告又以系爭合約至遲亦已因原告起訴時為退夥之聲明而終止，意即依民法第七百零八條之規定由隱名合夥人一方之意思而為終止契約表示之所謂「聲明退夥」云云，惟聲明退夥不得於有不利於合夥事務之時期為之，為民法第六百八十六條第二項規定甚明，所謂不利於合夥事務之時期，係指合夥（隱名合夥時為出名營業人）所經營之事業，將因退夥發生難以繼續經營；或在客觀上顯然對於合夥有失誠信公平等情形而言，查系爭合約簽訂後主要之合夥資金美金十萬元已匯交欲交易之對方，但因交易對象印尼商Usaha Mina公司之國內政情不穩無法如期出貨，而使合夥事業之營運陷入困境，其情形原非可歸責於出名合夥人，而原告復未證明被告有何可歸責之事由，因此，客觀上原告於此時聲明退夥實在有失誠信原則，蓋如此無異是將合夥所營事業之商業風險全歸被告單獨承擔，確失公平，而足認原告上開聲明退夥有不利於合夥事務，不生退夥之效力。綜據上述，足見原告主張系爭合約業經合法終止，洵屬無據，應非可採。

〈三〉次按隱名合夥，依民法第七百零一條，除本身有規定外，準用關於合夥之規定，是故隱名合夥契約，縱告終止，而隱名合夥人與出名營業人間，仍得主張非經清算完結，其合夥關係不得消滅，．．．」最高法院五十六年度台上字第一００五號判決要旨供參；又依兩造間系爭合約第四條之規定，關於購餌資金之結算與分配，須由雙方「共同研議」，有兩造所不爭執之系爭合約一份在卷足憑，足認關於系爭合夥終止後，不論是基於法律規定或兩造間之合約約定，均須經過清算程序，始得請求返還出資，應堪認定。又退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時之財產狀況為準。．．．合夥事務於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第六八九條亦有明文，故退夥人請求返還出資須俟合夥事務了結，並以退夥時之財產狀況為準。經查，本件系爭合夥契約尚未經合法終止，而原告聲明退夥於法不合等事實，俱如前述，退一步言之，縱認系爭合約業經原告合法終止或聲明退夥在案，又因系爭合夥關係僅存在於兩造之間，而被告並已經提出「虱目魚魚餌營運報告」一份，詳列資金及營運狀況而得認為業經清〈結〉算程序，惟查原告出資額美金五萬元已於九十年八月二十九日匯交印尼商Usaha Mina公司，只是因為印尼國內政情不穩，致UsahaMina公司無法順利出貨，是以足認合夥事務尚未了結，須俟合夥事務了結，再以退夥時之財產狀況分配餘存財產，從而本件原告請求被告返還全部出資及墊付之業務費亦無理由。

四、綜據上述，原告依據合夥契約關係，請求被告返還出資額及墊付之業務費美金伍萬元與新台幣捌萬肆仟貳佰參拾陸元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

六、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第七十八條。

臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官　李勝琛

~B法院書記官　林宜正