臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三四○五號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十一年度訴字第三四○五號

原告

崇鈺營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○

被告

高雄縣路竹鄉公所

法定代理人

己○○

訴訟代理人

甲○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　戊○○

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

⑴被告應給付原告新台幣（下同）三百二十四萬四千零七十元，及自民國九十年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑵被告應給付原告二百五十九萬零七百七十四元三角，及國九十年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑶訴訟費用由被告負擔。

⑷願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

⑴原告與被告於九十年二月六日簽訂路竹鄉第四公墓納骨塔興建工程合約，由原告在高雄縣路竹鄉新達村興建納骨塔一座，而該工程施工中，因被告以地方人士抗議等非可歸責於原告之事由，通知原告終止工程之進行，被告應依約給付原告已完成部分之工程款三百二十四萬四千零七十元（經驗收部分之工程款為三百二十四萬四千零七十七元）。

⑵又本件工程除土木工程外，其餘鋼構工程則於第三地施工，總計原告購買並已施作之鋼構材料九十七點二二公噸，以每公噸一萬七千元計，共支付一百六十萬二千七百四十元，另原告因本件工程零星支出五十七萬四千一百三十五元、管理費二十三萬九百八十元九角、營業稅十二萬四千零九十八元四角，合計二百五十九萬零七百七十四元三角，因被告片面終止合約，致原告受有上開損失，亦應負賠償之責。

三、對被告抗辯之陳述：

⑴被告既有給付義務，縱應收款遭扣押，亦屬原告能否收取之問題。

⑵本件原告為終止契約之意思表示，既經被告於九十年九月六日收到，雖被告於同年十月五日函告同意，並不影響該契約已於九月六日生效之事實，被告主張係合意終止，並適用工程合約第二十三條之規定，並無可取。

⑶本件工程係因地方人士阻撓，嗣因被告溝通未果，此一原因自屬可歸責於被告之法定終止契約事由，原告所受損害自得請求賠償。

⑷原告所附單據雖係訴外人聖悅機械工程有限公司（下稱聖悅公司）之名義，但其內容為路竹鄉第四公墓鋼構工程，監工日誌並已載明，且報請被告核備，從而，該單據及工資表自得證明為本件工程所支出。

⑸該工程停工後，亦須有人為現場管理，是於管理期間所支出之各項費用，自與本件工程有關。另營業稅係交予政府，被告認原告空言支出，亦非有理。

四、證據：提出路竹鄉公所工程合約、工程估價單、結算驗收證明書、工程數量計算表、請款單、統一發票、對帳單、送驗單、臨時工人具領工資切結單、零星支出明細表、付款憑單、監工日報為證。並聲請傳訊證人陳啟浪。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

⑴兩造係經合意終止工程契約，並非由被告片面終止合約。

⑵原告所承包之納骨塔興建工程，係於九十年二月十二日申請開工，二月十七日動土，後因地方人士抗議，無法繼續施工，原告乃申請自九十年三月三日停工，嗣因停工達六個月無法復工，原告請求被告同意終止合約，被告乃於同年十月五日函覆同意終止契約，而對於已完成之部分於九十年十月九日驗收合格，經決算後，於九十一年四月二十三日函送工程結算驗收證明書予原告。

⑶另原告因積欠訴外人高雄銀行二百九十五萬八千七百十四元，經本院於九十年八月三十日對兩造在該債務範圍內發禁止收取命令，又因積欠訴外人燕角實業股份有限公司一百九十五萬元六千八百二十五元之債務，亦於九十年十一月十六日發禁止收取命令，後又因積欠訴外人謝文明、謝專債務，而經本院陸續發禁止收取命令，惟因該當時工程尚未決算，金額未定，經被告告知後，乃由法院改發附條件之禁止收取命令。是被告依法乃不得將工程款給付原告，並不發生遲延給付問題。

⑷原告另提出鋼購材料之請款單，為訴外人聖悅機械工程有限公司向訴外人高吉貿易股份有限公司所購買之型鋼，並不能證明係原告為承包本工程所購買材料之依據。至工資表、雜項消耗請款單亦均未證明係原告所支出。

⑸再原告所提零星支出明細為原告所製作，管理份部分並未提出證據，營業稅部分更無依據，是請求均無理由。

三、證據：提出開工申請書、原告函、被告函、本院扣押命令、執行命令、工程進度表為證。

理由

一、本件原告起訴主張兩造於九十年二月六日簽訂路竹鄉第四公墓納骨塔興建工程合約，由原告在高雄縣路竹鄉新達村興建納骨塔一座，而該工程施工中，因被告以地方人士抗議等非可歸責於原告之事由，通知原告終止工程之進行，被告應依約給付原告已完成部分之工程款三百二十四萬四千零七十元。又本件工程除土木工程外，其餘鋼構工程則於第三地施工，總計原告因購買鋼構材料共支付一百六十萬二千七百四十元，另原告因本件工程零星支出五十七萬四千一百三十五元、管理費二十三萬九百八十元九角、營業稅十二萬四千零九十八元四角，合計二百五十九萬零七百七十四元三角，被告亦應負賠償之責等語。被告則以：兩造係經合意終止工程契約，並非由被告片面終止合約。另原告因積欠訴外人高雄銀行、燕角實業股份有限公司、謝文明、謝專債務，而經本院陸續發禁止收取命令，是被告依法不得將工程款給付原告，並不發生遲延給付問題。另原告所提之鋼購材料之請款單、工資表、雜項消耗請款單，均未證明係原告所支出等語資為抗辯。

二、原告主張兩造於九十年二月六日簽訂路竹鄉第四公墓納骨塔興建工程合約，由原告在高雄縣路竹鄉新達村興建納骨塔一座，後該工程因故終止，而被告就經驗收部分之工程款三百二十四萬四千零七十元尚未給付等事實，為被告所不否認，並據原告提出路竹鄉公所工程合約、工程估價單、結算驗收證明書為證，是此部份之事實堪信為真，此外，則為被告以前揭情詞置辯，經查：

⑴依兩造所簽訂工程合約第二十三條第三項約定：「因非可歸責於乙方（即原告）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得於一個月內向甲方（即被告）要求並經甲方同意終止或解除本契約。」有該工程合約書在卷可參。而本件兩造於簽訂工程合約後，原告於二月十二日開工，後因地方人士抗議，原告乃申請自三月三日起停工，並經被告同意，嗣因停工已逾六個月仍無法復工，原告乃於九月五日發函通知被告要求終止契約，經被告同意，訂於十月九日驗收工程，並於九十一年四月二十三日函送工程結算證明書予原告之事實，為兩造所不爭執，並有高雄縣路竹鄉公所九十年二月十五日九０路鄉建字第一八七二號函、九十年三月十五日九０路鄉建字第二九四三號函、九十年十月五日九０路鄉建字第一三三六八號函、九十一年四月二十三日路鄉建字第０九一０００五四六四號函、原告公司九十年三月六日九０崇鈺字第００七號函、九十年九月五日九０崇鈺字第０一六號函在卷可證，是依上開合約規定，本件工程既因非可歸責於原告之事由而停工六個月無法復工，則原告於依約要求被告終止契約，並於被告同意之時，即發生合意終止契約之效力。

⑵又「甲方認為工程有終止必要時，得隨時終止本契約之全部，或一部分的工程。乙方在接獲甲方的通知後應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成的工程及進場的材料機具設備，均由甲方核實給價，但乙方如認有直接的損失時，得檢具損失清單向甲方求償，甲方應以協議方式處理之。」工程合約第二十三條第一項定有明文。本件工程既經兩造合意終止合約，已如前述，則依約被告對於原告已完工之工程、進場之機具設備、因停工所受直接損失均得向被告請求給付。是就原告請求金額分述如下：

①本件工程於停工前，原告已施作並經被告驗收部分之工程款為三百二十四萬四千零七十七元，有高雄縣路竹鄉公所工程結算驗收證明在卷可憑，是原告請求被告給付三百二十四萬四千零七十元，即屬有據。

②再者，本件工程除土木工程外，尚有鋼構工程，而原告為進行此一鋼構部分之工程，乃委由訴外人聖悅機械工程有限公司訂購型鋼，並在場外代工，此有監工日報可參，且經證人陳啟浪到庭證稱：「被告納骨塔工程由我們幫原告代工，我們是做鋼材加工。二月六日開始畫圖，二月二十日施工，施工至三月二十日。原告沒有通知我停工，因此一直施工至三月二十日。」「系爭工程大約需要一百八十多噸鋼筋，大約已經購買一百四十幾噸鋼筋。Ｈ型鋼購買一百零二萬五千一百三十五元整。鋼板購買七十九萬二千五百五十一元。Ｈ型鋼都在三月三日之前購買。三月二十三日、三十日鋼板送驗單都不是本件工程。三月一日、五日、八日鋼板送驗單才是本件工程，其他送驗單都不是。我不知道已經停工，所以才一直購買鋼板。」（見本院九十年三月十四日言詞辯論筆錄），是原告為進行本件工程在停工前所購買之材料、支付之款項，依約即應由被告核實給付，而原告於停工前所購買之型鋼共九十七萬六千三百十九元（不含稅），鋼板四十萬二千七百四十七元（不含稅，僅計算三月一日所購買者，其餘所購買若非係停工後因原告未通知而購買，屬可歸責於原告之事由，即屬非本工程所購買，因此均不予核計，元以下四捨五入），有統一發票、送驗單、對帳單、出貨單可證，另工資自二月六日至三月三日停工前所支付者為二十六萬三千八百四十六元，亦有臨時工人具領工資切結單足憑，是原告就鋼構工程部分，請求被告給付一百六十四萬二千九百十二元，洵為可採。

③又依工程合約第十五條約定：「工程保管：在工程未經正式驗收合格以前，所有已完成工程、已到場之甲方供給材料與機具及經甲方估驗計價之乙方自備材料，均由乙方負責保管，倘有損壞或短少，應由乙方負責並不得要求支付保管費。」是有關工程之保管責任應由乙方即原告負責，其因之所支付之費用，自亦應由原告負擔，又此一管理費用，因原告在計算工程成本時，即預估此一管理費用而包含予工程總價款中，故有關管理費用，實際上亦係由被告所負擔，此有工程估價單可參，現該工程既已終止，則原告在停工期間所支付之管理費用即無法由原計算之工程總價款中獲得滿足，因之，在此一情形下所支付之管理費用，原告得依合約第二十三條第一項之規定求償。本件原告主張被告應支付管理費二十三萬九百八十元九角等語，惟原告對於此項費用之支出，並未提出任何單據，以供審酌，僅主張係以原合約所約定計算之管理費用比例求償云云，但被告對於原告所請領之工程價款中業已以完工部分之工程進度核計管理費二十九萬三千八百四十五點三七元予原告，另原告對於停工期間所支出之看管費用等亦以零星支出項目求償（於下項次中說明），現對此部份之費用又重複求償，即屬無據。

④再原告主張支出數量估算費、合約書費、製圖費、招標費、辦理履約保證金費、保證人費、貨櫃屋運費、施工計劃書費、禮品、飲料、金紙費、工資、看管費、油費、電費等共五十七萬四千一百三十五元，亦請求被告賠償等語，並提出清單、付款憑單為證，惟有關原告於訂約前或施工中所支出之數量估算費、合約書費、製圖費、招標費、辦理履約保證金費、保證人費、貨櫃屋運費、施工計劃書費、禮品、飲料、金紙費等費用，或係原告為承攬、施作此一工程，所支付之費用，或係因應開工禮俗而支付之費用，應均已列計於施工之成本中，而本件工程已完工部分，經驗收後亦已加計利潤及管理費，有結算明細表足參，是就此一訂約前或施工中所支付之款項，即不得再為請求。至原告於停工期間為管理工地、機具所支付之看管費、油費、電費、抽水機租用費等共十六萬六千一百元（付款憑單四月至十一月，其中三月份之油費已列於四月一日請款單中，故三月一日付款憑單上之油費應係施工期間所支出，不予列計，另十一月一日付款憑單中之工地負責人薪資屬預期之利益，非直接損失，而二萬一千元未列項目，且屬終止合約，驗收後所支付之項目，應均不予計付），有付款憑單為證，為管理工地所支出之必要費用，而屬停工後直接之損失，是原告請求此部份之損失十六萬六千一百元，即為可採。

⑤按「營業稅之納稅義務人如左：一銷售貨物或勞務之營業人。」「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內。」「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」加值型及非加值型營業稅法第二條第一款、第三條第一項、第二項、第十四條分別定有明文。是有關營業稅之納稅務義務人雖係營業人，惟僅於銷售貨物或提供非專業性或受僱以外之勞務，始須繳納營業稅，且係由營業人在銷售貨物時加入售價中，轉由消費者支付，是一般消費者因購物所支付之代價，實已包含營業稅在內。本件原告主張因被告尚須賠償二百餘萬元，故得求償該部分之營業稅等語，惟有關原告主張賠償部分，除因購買型鋼支付營業稅四萬八千八百十六元、鋼板部分之營業稅為二萬零一百三十七元（元以下四捨五入），有統一發票為證外，原告所求償之管理費、油費、雜費等支出，均係原告主張支出之金額，而其若屬含營業稅之項目，因營業稅已包含於售價中，而在原告求償之金額中，是不得再為求償，況此亦未見原告提供其有實際支付營業稅之單據，是原告此部份之主張，在六萬八千九百五十三元內為可採，逾此部分尚無所據。

⑶按「執行法院依強制執行法第一百十五條第一項規定，就執行債務人對第三人之債權所發「禁止」執行債務人收取該債權或為其他處分並「禁止」第三人向執行債務人清償之「執行命令」 (扣押、禁止命令)，旨在避免因執行債務人之行為，使其應受執行之債權於執行前歸於消滅，致有害於執行債權人之權益。執行債務人之為該受扣押債權之主體，既不因執行法院之核發執行命令而有所更易，苟其行為，尚無礙於執行之效果，參照同法第五十一條、第一百十三條就「查封之效力」所為之規定，應無予以拒斥之理。是執行債務人如為保存其受扣押之債權，而對第三人即其債務人提起「給付之訴」，於原執行命令撤銷前，縱受有勝訴之確定判決，因該判決所載之債權之收取及其他處分，仍須受原執行命令之拘束，即難認其提起該「給付之訴」之行為，有妨礙執行效果之虞，似非法所不許。」「債務人對於第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之。」最高法院八十六年度台上字第八九七號、九十一年度台上字第八一二號裁判足參。本件被告應給付原告已完工部分之工程款為三百二十四萬四千零七十元，另就已購買材料、停工期間之管理費等共尚得求償一百八十七萬七千九百六十五元，已如前述，雖原告因積欠訴外人高雄銀行、燕角實業股份有限公司、謝文明、謝專債務，而經本院於九十年八月三十日、十一月十六日、九十一年一月三十日陸續發執行命令，禁止原告收取債權，並禁止被告為清償，有該三份執行命令在卷足稽，惟依前揭說明，原告起訴請求被告給付此一款項並未有礙執行之效果，自無不可。又本件原告得請領之所有款項，於經被告驗收完畢應給付前，既經本院以執行命令禁止被告為清償，而該等執行命令在該工程辦理決算中所扣押之總金額即達六百七十一萬五千五百三十九元，有高雄縣路竹鄉公所九十一年二月二十一日路鄉建字第０九一０００二二六七號函足稽，故被告依法即不能為清償，從而，被告未給付原告上開款項，即不生遲延之效果。

三、綜上所述，原告所承包之工程，經被告結算結果，已完工應給付之工程款為三百二十四萬四千零七十七元，另原告於停工前所購買之材料、及於停工期間所支付之管理費，共一百八十七萬七千九百六十五元，被告依約亦應為給付，惟此一工程款業經本院發執行命令，禁止被告為清償，是被告雖尚未給付亦未有給付遲延之情形，故原告依約請求被告給付工程款三百二十四萬四千零七十元，賠償一百八十七萬七千九百六十五元，共五百十二萬二千零三十五元，即屬有據，至逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

四、本件原告所得請求之工程款，既經本院發執行命令，禁止原告收取，則其性質自不得為假執行之宣告，故原告聲請為假執行之宣告，即應予駁回。

五、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官　楊國祥

~B法院書記官　蔡雅萍