臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第六五二號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第六五二號

原　　　告

永順吉企業股份有限公司

即反訴被告

原　　　告

丙○○

原　　　告

戊○○

兼反訴被告

乙○○

丁○○

法定代理人

甲○○○

本訴暨反訴

鄭宗在

右當事人間履行契約事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

甲、本訴部分：

一、原告起訴主張：兩造於民國九十年三月十四日簽訂和解書（以下簡稱系爭和解書），約定原告應將坐落高雄縣永安鄉○○○段第七四五之二號、第七四七號、第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號等五筆土地（以下簡稱系爭五筆土地）騰空交付被告，其上建物任由被告處置，至於上開土地上之原租戶，則由原告負責於九十年七月十五日前協調搬遷完畢，被告應於原告將土地騰空交付、租戶全部搬遷後隔月起分十個月，每月給付原告新台幣（以下同）二十萬元。原告於簽訂和解契約後，即竭力奔走協調，於九十年七月十五日前即協調承租人將坐落高雄縣永安鄉○○○段第七四五之二號、第七四七號、第七四八之一號、第七四八之二號等四筆土地上之建物全部騰空，並於九十年七月二十四日委請律師通知被告前來點交接收。雖同段七四八地號承租人品福企業股份有限公司（以下簡稱品福公司）因覓地改建不及，而於九十年十二月十五日始騰空搬遷完畢，未克於九十年七月十五日前搬遷。惟依兩造和解書第一條之特別約定，縱原告未能於九十年七月十五日前協調搬遷完畢，不適用和解書第八條之約定，亦即被告不得以承租戶逾越兩造所訂之搬遷期限為由而定期催告及解約。詎被告明知其不得解約，竟意圖不為對待給付，而故意違反約定，悍然於九十年十二月十日以存證信函向原告主張解除契約，並拒絕對待給付，顯違誠信。被告既無解除權，其所為解除契約之意思表示自不發生效力，兩造間之契約效力自仍有效存在，被告自應依兩造簽訂之和解書第七條第三項之約定，於原告將土地騰交付、租戶全部搬遷後隔月起分十個月，每月給付原告二十萬元，原告已於九十年十二月二十五日協調最後一位承租人品福公司騰空搬遷完畢，於同年月二十六日交付被告，被告自應自九十一年一月二十七日起按月於每月二十七日給付原告二十萬元等語。對被告之答辯，則陳稱：

（一）原告永順吉企業股份有限公司（以下簡稱永順吉公司）之公司變更登記事項卡上所載之負責人即原告丙○○，又系爭和解書上原告丙○○之章蓋二次，可見一次係為自己，一次係代理原告永順吉公司；且兩造於另案（鈞院八十九年重訴字第六五號）訴訟中，原告永順吉公司業經法院選任原告丙○○為特別代理人，從而，原告丙○○自有代理原告永順吉公司就該案訴訟事宜為和解及撤回訴訟之權。又原告戊○○、丁○○二人既已交付印章委託原告丙○○為代理人，並代理用印於和解書上，依代理之法理，自屬有效。

（二）系爭土地上原為承租人即訴外人峻暘科技工程有限公司（以下簡稱峻暘公司）、福燕有限公司（以下簡稱福燕公司，前名為富士岡有限公司）、品福公司及原告所占用。峻暘公司於九十年五月間已自系爭土地搬遷完畢，原告永順吉公司亦於九十年七月十五日前搬遷，僅福燕公司、品福公司未於九十年七月十五日前搬遷。乃原告於簽立系爭和解書後，即多次協調該二公司於上開期限前搬遷，該二公司亦已同意，僅因該二公司於短時間內未能覓地搭蓋廠房，而無法如期於上述期限騰空遷還，又原告為促使該二公司早日搬遷，曾各補貼該兩家公司三萬元搬遷費。至品福公司向法院聲明異議，並非原告唆使；又原告提起債務人異議之訴並聲請停止執行，乃肇因於被告不依系爭和解契約內容給付金錢，片面以存證信函解除契約所致，不能歸責於原告。

（三）被告交付面額五萬元支票予福燕公司之時點，係於九十年十二月二十八日，兌現日期更遠在九十一年一月五日，惟福燕公司於九十年十二月六日前，即已將原料及生財機具等物全部搬離，故上開支票之給付是否與該公司之搬遷有關，不無疑問。否認被告所稱：福燕公司堆置電動玩具機台於系爭土地上，迨至九十年十二月七日才由被告搬走。

（四）原告雖未能於九十年七月十五日前協調承租人搬遷完畢，惟此早在兩造簽訂系爭和解書時即有所預料，故兩造始特別於和解書第一條所載之履行期限下予以註明「不適用第八條約定」，而觀諸第八條之內容，即為有關違約、催告、解除契約、損害賠償、違約金等事項之約定，兩造就此條履行期限既已特別明文排除第八條之適用，足徵兩造當時已約定被告不得以原告逾期協調承租人搬遷完畢而有違約為理由，主張依第八條解除契約或拒絕金錢之給付，否則已撤回之訴訟如何回復。

（五）系爭和解書第八條之內容，除催告及解除契約外，尚包括損害賠償、違約金等事項，非僅單純催告一項，倘如被告所辯，僅係排除該條有關必須催告一項而已，其他關於損害賠償、違約金之約定不排除適用，則第一條末尾應明定僅排除關於催告之約定，惟兩造既未如此為之，足見係指不適用第八條全部；況第八條內容係針對違約罰責所為之約定，且係雙方當事人均有適用，與第一條內容純係就單方（即乙方）之義務違反時所為之特別約定，䢛然有別，蓋因第三人（即承租人）之行為非原告所得掌控，倘承租人未能於期限內搬遷，要原告負責損害賠償及給付違約金，顯不合情理，故於第一條明文約定排除此條全部之適用；再者，系爭和解書第二條至第五條均無註明不適用第八條之約定，而僅於第一條有此註明，足證第八條係針對第二條至第七條之義務內容違反時所為之規定，與第一條無關。

（六）系爭和解書內全無民法第二百五十五條之記載，且訂約時，被告亦未曾敘及承租人必須於一定時期騰空土地，否則不能達其收回土地之目的之意思表示，兩造顯無就此項履行期有特別重要之合意；而依系爭和解書之性質，縱承租人未於期限內騰空土地而有所遲延，惟遲延後之騰空交付仍可達其收回土地之目的，自無民法第二百五十五條之適用；況且，此履行期間多長，全憑當事人之意思酌定，自無非於一定時期為之不能達契約目的之可言，核與上述法條之規定不合，當無適用之餘地；又以，被告依約本應於九十年四月十五日、五月十五日、六月十五日分別給付原告五十萬元，惟因原告協調承租人後，承租人雖同意之，但亦表示因覓地建廠需相當時日，恐無法如期於九十年七月十五日前騰空搬遷，原告將此情轉告被告，被告亦同意緩遷，因而將其應給付原告之前開金額之日期各順延一個月，可徵本件土地騰空交付之履行，並無非於一定時期為給付不能達契約目的之情事。

（七）兩造就系爭土地遷還所定之履行期限係九十年七月十五日，但被告於九十年五月間即已聲請強制執行；又系爭和解書第七條第一、二款約定，被告同意於簽約時交付五十萬元即期支票、九十年四月十五日、同年五月十五日、同年六月十五日各五十萬元予原告，但被告係拖延至同年七月十五日以票號AK0000000號之支票代之；再者，系爭和解書第六條約定，被告同意不追究原告戊○○在八十九年偵字第一六六三號竊占刑事案件之刑責，但原告戊○○迄今仍遭該案追訴中，顯見被告未依誠信行使權利履行義務。綜上，足見係被告違約在先。並聲明：⑴被告應給付原告四十萬元，並應自九十一年三月起迄至九十一年十月止，按月於每月二十七日給寸付原告二十萬元，及自各期到期日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則答辯稱：

（一）原告永順吉公司之董事長葉家能前於八十七年十月二十九日死亡，其股東未依法改選董事長對外為代表人，原告丙○○、乙○○亦非該公司合法代表人，故九十年三月十四簽訂系爭和解書時，該公司未經合法代理，系爭和解書對該公司應不生效力；原告丙○○於另案訴訟程序內雖經指定為特別代理人，惟仍無代理簽立系爭和解書之權限。又原告戊○○、丁○○無參與和解，亦無授權他人為之，並非簽立系爭和解書之當事人，自無權利向被告作任何請求。

（二）依和解書第一條，原告應於九十年七月十五日前將所有住戶遷走，屆期原告未依約履行，被告乃委請律師發函給原告寬限十天，但至九十年七月二十五日原告仍未履行，被告遂分別於九十一年十二月十日、九十一年一月十四日以高雄六十八支郵局第二六二號、高雄六十八支郵局第八號存證信函，兩度通知原告解除契約，又因上述高雄六十八支郵局第八號存證信函被退回，被告又於九十一年二月八日以高雄六十八支郵局第三五號存證信函通知原告乙○○轉知其他原告已解除契約。又被告以九十一年四月四日答辯狀繕本之送達再為解除契約之意思表示。依民法第二百五十五條，被告亦得解除契約。

（三）否認原告於九十年七月十五日前將系爭五筆土地中之高雄縣永安鄉○○○段第七四五之二號、第七四七號、第七四八之一號、第七四八之二號等四筆土地騰空交付被告。

（四）原告並未協調原承租戶福燕公司、和品福公司於限期內搬遷，且唆使品福公司於鈞院九十年度執字第一四六三二號拆屋還地強制執行事件內向鈞院民事執行處聲明異議，又以原告永順吉公司之名義具狀向鈞院民事庭提起債務人異議之訴（鈞院九十年度訴字第三六八六號），並聲請裁定停止強制執行，企圖阻撓上開強制執行事件之進行。嗣係被告與福燕公司協商給予五萬元搬遷費，該公司才答應搬遷，又品福公司部分，係經上開強制執行程序，才於九十年十二月底以前搬遷完畢。

（五）縱使原告有給付搬遷費予福燕公司，惟福燕公司未在期限前搬遷，且仍堆置電動現具機台在系爭土地上，迨至九十年十二月七日才由被告搬走。

（六）原告所以於九十年五月間即聲請強制執行，係因有跡象可認原告無法履行和解契約，且九十年底，被告係透過強制執行程序、被告自身與承租人之協調，才達成搬遷之結果，且即便被告聲請強制執行，並不影響原告履行和解契約，而若被告未聲請強制執行，原占用人更不會於九十年七月十五日前搬遷。

（七）被告就系爭五筆土地有整體利用之必要，故於系爭和解書第七條第三項就被告應給付原告之對價二百萬元，並未將各筆土地分開計算，足見此一對價關係為不可分，原告不得以其於九十年七月十五日前將系爭五筆土地部分騰空，即請求被告為部分給付。

（八）系爭和解書第一條「不適用第八條約定」，係指該條已明定履行期限，故不需先經催告，即可逕行解約，蓋系爭和解書第七條第三至第六項、第二條至第五條都未定履行期限，因此才於第八條另定必須限期催告無效才可解約，而第一條已明定履行日期，故特別註明「不適用第八條約定」。

（八）原告於九十年七月十五日前未依系爭和解書第一條之約定，將爭五筆土地騰空交付被告，為給付遲延；於給付遲延期間，原告仍未完成土地騰空交付被告之給付義務，而係經被告以強制執行程序之方式取得，乃被告既已依強制執行程序取得系爭土地，原告已不可能再依債務本旨而為履行，自屬給付不能，原告既已給付不能，則其向被告請求二百萬元，即無理由。並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保，請准免為宣告假執行。

三、兩造不爭之事實：系爭土地上原為承租人即訴外人峻暘公司、福燕公司、品福公司及原告所占用。峻暘公司於九十年五月間已自系爭土地遷離，原告亦於九十年七月十五日前騰空搬遷。惟截至九十年七月十五日時止，訴外人福燕公司、品福公司仍未搬遷。

四、得心證之理由：本件所應審究之處，在於：（一）系爭和解書對原告永順吉公司、戊○○、丁○○是否生效？（二）原告得否請求被告給付系爭和解書第七條第三項所定之二百萬元？

（一）系爭和解書對原告永順吉公司、戊○○、丁○○是否生效？１．原告主張兩造於九十年三月十四日簽立系爭和解書之事實，業據提出和解書一件為證，被告就其內關於原告丙○○、乙○○部分，未予否認，惟爭執：簽立系爭和解書時，原告丙○○、乙○○均非原告永順吉公司之法定代理人，原告永順吉公司未經合法代理，又原告戊○○、丁○○無參與和解，亦未授權他人為之，並非系爭和解契約之當事人云云，並請求本院調取原告永順吉公司之公司變更登記資料為證。查，核閱系爭和解書，其內簽立人欄固鈐蓋有原告永順吉公司之公司章一枚，原告丙○○之章則鈐印二處，一處在其簽名旁側，一處則密接上開公司章，而原告乙○○之章僅鈐印一處，是自外觀上而言，足認原告丙○○係併居於原告永順吉公司法定代理人之地位而鈐蓋印章於系爭和解書內，原告乙○○則僅為其個人蓋章。惟經本院向經濟部中部辦公室函調上述公司變更登記資料結果，原告永順吉公司之法定代理人向來登記為訴外人葉家能（已殁），迨至九十年四月二日始變更為原告丙○○，此有九十一年五月十四日經（九一）中辦三管字第０九一三０八八六七二０號函暨所附公司變更登記資料可按，而原告永順吉公司亦自承簽立系爭和解書當時葉家能已死亡乙節（九十一年六月二十日言詞辯論筆錄），又迄至本件言詞論終結時止，原告永順吉公司均未能舉證以明該公司於簽立系爭和解書前已依法定程序選任原告丙○○擔任法定代理人乙節。準此，足徵被告辯稱簽約時原告永順吉公司之法定代理人非原告丙○○，係屬真實。又依原告乙○○於系爭和解書內鈐印之方式，亦無代理原告永順吉公司簽立該和解書之意思。從而，足認原告永順吉公司簽立系爭和解書時，未經合法代理。２．承前，原告丙○○非原告永順吉公司法定代理人，於簽訂系爭和解書，卻以法定代理人之身分代理簽立和解書，係屬無權代理。按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對本人不生效力；又無代理權人所為之法律行為，其相對人於本人未承認前，得撤回之，但為法律行為時，明知其無代理權者，不在此限，民法第一百七十條第一項、第一百七十一條分別定有明文。申言之，無權代理人所為之法律行為，經本人承認後，對本人仍生效力，而無權代理行為之相對人，僅就其本身所為之法律行為享有撤回之權利，且需以其為法律行為時，不知無權代理情事，並在本人承認無權代理人行為之前為之，亦即，如其於為法律行為時，知有無權代理情事，或未及於本人承認無權代理人之行為前撤回其本身之法律行為，其仍需受本身法律行為之拘束。茲原告永順吉公司陳稱：本院八十九年重訴字第六五號事件進行中，原告丙○○經本院選任為原告永順吉公司之特別代理人乙節，為兩造所不爭，並有原告提出之上開事件判決書可按，足認原告所述前揭選任情事為真。至原告永順吉公司又謂：原告丙○○因而有代理原告永順吉公司就該案訴訟事宜為和解及撤回訴訟之權云云，惟按特別代理人於法定代理人承當訴訟前，代理當事人為一切訴訟行為，但不得為捨棄、認諾、撤回或和解，此為民事訴訟第五十一條第四項所明定，是原告前揭所敘，顯有誤會，況退步而言，縱令原告丙○○得代理為和解，惟民事訴訟法條文內之「和解」，均係指訴訟上和解，而系爭和解書係在上開民事事件第一審判決後於訴訟外所為，且和解內容即係約定原告就上開事件不得上訴，此觀諸上開事件判決書、系爭和解書明甚，非訴訟上之和解，是原告丙○○亦無從代理之。據上，原告前揭所述，自不足採。然以，原告永順吉公司於九十年七月二十四日曾以其本身及本件其餘原告之名義就系爭和解契約之履行事宜委由律師寄發存證信函予被告，此有台南中正路郵局九十年度第一一五八號存證信函在卷可按，準此，足徵原告永順吉公司事後已承認原告丙○○無權代理之該簽立和解書之行為，依上開說明，該和解契約即對原告永順吉公司發生效力；而系爭和解書係於上開民事事件第一審判決後始簽立，已如前述，乃觀諸上開判決書仍係以原告丙○○為原告永順吉公司之特別代理人，亦即，迄至該事件辯論終結時，原告永順吉公司均未依法定程序選任法定代理人而無人承當訴訟，乃被告既為上開事件之相對造，自明知此情事，依上述說明，自無撤回之權，又被告於本件訴訟前，從未表示撤回之意思，而原告永順吉公司最遲於上述寄發存證信函之時點，已承認原告丙○○之無權代理行為，依上述說明，被告亦不得撤回。是即需受其本身所為法律行為之拘束。執此，乃原告永順吉公司既已承認原告丙○○所為之無權代理行為，被告復需受其所為法律行為之拘束，則原告永順吉公司、被告自應依系爭和解書互負權利、義務。是以，被告辯稱系爭和解書對原告永順吉公司不生效力云云，要無可取。３．按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名，民法第三條第一項定有明文。又上開規定之適用，係專指依法律之規定而使用文字之情形而言，若其使用文字並非依據法律規定，而係由當事人任意者，自無須以該規定相繩，亦即只問其實質上是否真實即可（最高法院三十一年台上字第六九二號判例參照）。再者，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第二項亦有明文。茲兩造所訂系爭和解書，本不以訂立書面為必要，依上述說明，無需由本人親自簽名，苟實質上係屬真實即可。乃原告戊○○、丁○○陳述彼等係將印章交予原告丙○○並授權其於系爭和解書蓋章（九十一年四月三十日準備書狀），準此，系爭和解書內原告戊○○、丁○○之印章，實質上即屬真實，自應對彼等發生效力。被告前揭所辯，不足採取。

（二）原告得否請求被告給付系爭和解書第七條第三項所定之二百萬元？系爭和解契約第一條、第七條第三項分別約定「乙方（即原告）應將前揭第七四五之二號、第七四七號、第七四八號、第七四八之一號、第七四八之二號土地騰空交付甲方（即被告），其上所有建物任由甲方處置... 前揭土地上原租戶，由乙方負責於九十年七月十五日前協調搬遷完畢（不適用第八條約定）」、「第一項（條）土地騰空交付、租戶全部搬遷後隔月起分十個月，每月給付貳拾萬元」。準此，足見兩造係以系爭土地之騰空交付、租戶全部搬遷與二百萬元之給付互為對價，且以原告於九十年七月十五日前履行該義務為給付該二百萬元之條件。經查，系爭土地原為承租人即訴外人峻暘公司、福燕公司、品福公司及原告所占用，九十年七月十五日後，訴外人福燕公司、品福公司仍未搬遷各節，為兩造所不爭，業敘如前，並有訴外人福燕公司、品福公司出具之書據二紙在卷可按，是以，足認原告未於上開時限前履行騰空、協調搬遷系爭土地之義務，依上述說明，給付上述二百萬元之條件並未予成就，原告自不得請求被告給付該二百萬元。原告雖稱：簽立系爭和解書後，其曾多次協調訴外人福燕公司、品福公司搬遷，該二公司亦同意，僅因不及覓得土地興建廠房，而未於上開期限前搬遷，又其各給付該二公司搬遷費三萬元，訴外人福燕公司已於九十年十二月六日前搬遷完畢，訴外人品福公司亦於九十年十二月十五日遷離云云，並提出訴外人福燕公司、品福公司出具之收據二紙為證。惟查，依上述約款，原告所應負擔之義務為騰空系爭土地，其中包含協調搬遷原承租戶，已如前述，是以，自需以「租戶搬遷」之結果，為條件成就與否之判斷，乃訴外人福燕公司、品福公司迨至九十年七月十五日既未搬遷，則條件未能成就之事實，業已確定，至原告有無給予訴外人福燕公司、品福公司補償費，或訴外人福燕公司、品福公司是否因其協調、給付補償費而生搬遷之意願，均與債務履行與否之判斷無涉。又原告另稱：系爭和解書第一條末段註記「不適用第八條約定」，故被告不得以原告未於上開期限前騰空、協調搬遷系爭土地為由解除系爭契約云云，惟上述二百萬元之給付與否，係以原告有無於上開期限前騰空、協調搬遷系爭土地為條件，已如前述，至被告是否得以原告未於上開期限前騰空、協調搬遷為由解除契約，與上述二百萬元給付與否，係屬二事，乃依限騰空、協調搬遷之條件既未成就，縱被告不得解約，仍不能請求上開二百萬元之給付。據上，原告自不得請求被告給付系爭和解書第七條第三項所定之二百萬元。

五、綜上所述，系爭和解書對原告五人均生效力，且被告應受該和解契約之拘束，與原告互負權利、義務，又原告未於九十年七月十五日前騰空、協調遷離系爭土地，給付二百萬元之條件未成就，是原告不得請求被告給付二百萬元。從而，原告請求被告自九十一年三月起至九十一年十月止，按月於每月二十七日給付原告二十萬元，及自各期到期日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應一併駁回。

六、被告請求傳訊證人鄭峻明、吳福山，惟本件事證已臻明確，故認無傳訊之必要，故予駁回；兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。

乙、反訴部分

一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百六十條第一項定有明文。申言之，反訴之標的，須與本訴之標的及其防禦方法相牽連。茲本訴原告（即反訴被告）係以系爭和解書第一條、第七條第三項之約定為訴訟標的，而反訴原告（即被告）於本訴繫屬中，基於同一和解書第一條末段、第八條之約定，對反訴被告請求損害賠償、違約金，與本訴之標的及防禦方法相牽連，依上述法條，自得提起反訴，先予敘明。

二、反訴原告起訴主張：反訴被告於簽立系爭和解書後向反訴原告收取面額各為五十萬元之支票四紙，合計二百萬元。惟反訴被告未依履行系爭和解書第一條約定，反訴原告業已解除契約，爰依民法二百五十九條規定，請求反訴被告回復原狀，返還二百萬元；又依系爭和解書第八條之約定，反訴原告自得請求反訴被告給付懲罰性違約金一千萬元，因考量反訴被告之清償能力，僅請求其中三百萬元等語。並聲明：⑴反訴被告應共同給付反訴原告二百萬元及自九十一年二月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵反訴被告應共同給付反訴原告三百萬元，及自九十一年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶反訴原告願供擔保請准宣告假執行。⑷本訴及反訴之訴訟費用均由反訴被告負擔。

三、反訴被告則答辯稱：

（一）否認反訴被告有違約，反訴原告之解約不合法。

（二）反訴被告雖未能於九十年七月十五日前協調承租人搬遷完畢，惟此早在兩造簽訂系爭和解書時即有所預料，故兩造始特別於和解書第一條所載之履行期限下予以註明「不適用第八條約定」，而觀諸第八條之內容，即為有關違約、催告、解除契約、損害賠償、違約金等事項之約定，兩造就此條履行期限既已特別明文排除第八條之適用，足徵兩造當時已約定反訴原告不得以反訴被告逾期協調承租人搬遷完畢而有違約為理由，主張依第八條要求反訴被告負違約之損害賠償責任及給付懲罰性違約金一千萬元。

（三）系爭和解書第八條之內容，除催告及解除契約外，尚包括損害賠償、違約金等事項，非僅單純催告一項，倘如反訴原告所言，僅係排除該條有關必須催告一項而已，其他關於損害賠償、違約金之約定不排除適用，則第一條末尾應明定僅排除關於催告之約定，惟兩造既未如此為之，足見係指不適用第八條全部；況第八條內容係針對違約罰責所為之約定，且係雙方當事人均有適用，與第一條內容純係就單方（即乙方）之義務違反時所為之特別約定，䢛然有別，蓋因第三人（即承租人）之行為非反訴被告所得掌控，倘承租人未能於期限內搬遷，要反訴被告負責損害賠償及給付違約金，顯不合情理，故於第一條明文約定排除此條全部之適用；再者，系爭和解書第二條至第五條均無註明不適用第八條之約定，而僅於第一條有此註明，足證第八條係針對第二條至第七條之義務內容違反時所為之規定，與第一條無關。

（四）系爭和解書內全無民法第二百五十五條之記載，且訂約時，反訴原告亦未曾敘及承租人必須於一定時期騰空土地，否則不能達其收回土地之目的之意思表示，兩造顯無就此項履行期有特別重要之合意；而依系爭和解書之性質，縱承租人未於期限內騰空土地而有所遲延，惟遲延後之騰空交付仍可達其收回土地之目的，自無民法第二百五十五條之適用；況且，此履行期間多長，全憑當事人之意思酌定，自無非於一定時期為之不能達契約目的之可言，核與上述法條之規定不合，當無適用之餘地；又以，反訴原告依約本應於九十年四月十五日、五月十五日、六月十五日分別給付反訴被告五十萬元，惟因反訴被告協調承租人後，承租人雖同意之，但亦表示因覓地建廠需相當時日，恐無法如期於九十年七月十五日前騰空搬遷，反訴被告將此情轉告反訴原告，反訴原告亦同意緩遷，因而將其應給付反訴被告之前開金額之日期各順延一個月，可徵本件土地騰空交付之履行，並無非於一定時期為給付不能達契約目的之情事。

（五）系爭和解書簽立後，反訴被告曾多次協調福燕有限公司（以下簡稱福燕公司，前名為富士岡有限公司）、品福公司於九十年七月十五日搬遷，該二公司亦已同意，僅因該二公司於短時間內未能覓地搭蓋廠房，而無法如期於上述期限騰空遷還，又反訴被告為促使該二公司早日搬遷，曾各補貼該兩家公司三萬元搬遷費。至品福公司向法院聲明異議，並非反訴被告唆使；又反訴被告提起債務人異議之訴並聲請停止執行，乃肇因於反訴原告不依系爭和解契約內容給付金錢，片面以存證信函解除契約所致，不能歸責於反訴被告。

（六）系爭和解書之內容，除第一條反訴被告應協調承租人搬遷之義務外，尚有第一條所定反訴被告放棄上訴之義務，及第二條至第七條所定之雙方之權利義務，而反訴原告依第七條所應給付反訴被告之金額六百五十萬元，即為上開義務履行之對價總合，其中有關反訴被告之義務：放棄上訴、撤回確認地上權登記請求權存在之訴、撤回第三人異議之訴、撤回停止執行之聲請、協同領回提存物等，反訴被告均已依約履行，則反訴被告受領反訴原告金錢之對待給付，即屬正當，反訴原告請求返還，顯不合理。

（七）上開訴訟等事件之撤回及放棄上訴，於反訴被告履行後，即告定案，其性質已不能返還回復原狀，依民法第二百六十二條之規定，反訴原告既不能返還，其縱有解除權，亦應告消滅，不得主張解除契約。並聲明：⑴反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由反訴原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

三、兩造不爭之事實：

（一）系爭土地上原為承租人即訴外人峻暘公司、福燕公司、品福公司及反訴被告所占用。峻暘公司於九十年五月間已自系爭土地遷離，反訴被告亦於九十年七月十五日前騰空搬遷。惟截至九十年七月十五日時止，訴外人福燕公司、品福公司仍未搬遷。

（二）反訴被告於簽約時、九十年五月十五日、六月十五日、七月十五日陸續受領反訴原告所簽發面額各為五十萬元之支票四紙，均獲付款，總計二百萬元。

（三）反訴被告對本院八十九年度訴字第六五號民事事件未予上訴，並已撤回本院九十年雄簡字第二二號確認地上權登記請求權存在、八十九年雄簡字第三九九五號第三人異議之訴、九十年聲抗字第一號執行（八十九年雄聲字第五六號）等事件，且協同反訴原告領回提存金。

四、得心證之理由：本件反訴所應審究者，在於：反訴原告得否以反訴被告未於九十年七月十五日前騰空、協調搬遷系爭五筆土地為由，解除系爭和解契約，並請求反訴被告返還已給付之二百萬元及給付違約金三百萬元？

（一）系爭和解書第八條約定「雙方應本誠信履行本約，如有違反，於定七日催告後仍未依約履行... 即可逕行解除契約，除請求相關損害賠償外，並可請求給付懲罰性違約金壹仟萬元... 」。反訴原告主張：系爭和解書第一條末段之附註係指該條已明定履行期限，故不需先經催告，即可逕行解約，蓋系爭和解書第七條第三至第六項、第二條至第五條都未定履行期限，因此才於第八條另定必須限期催告無效才可解約，而第一條已明定履行日期，故特別註明不適用第八條約定云云。惟反訴被告否認，辯稱：依系爭和解書第一條末段附註，被告不得以原告未於上開期限前騰空、協調租戶遷離系爭土地為由解除契約、請求損害賠償、違約金等語。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文；惟如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。茲依上述附註文字之文意，已明確表達兩造就系爭和解書第一條所定限期騰空、協調遷離債務，無系爭和解書第八條之適用，依上述說明，即無從另為解釋。反訴原告雖陳述如前，惟觀諸該第八條，係約定兩造如未依約履行時，一方應先為催告後，始得解約，並得請求損害賠償及給付違約金，至該未依約履行之債務，究係定有確定履行期限，或未定有確定履行期限，該條並未排除任一類型，解釋上，兩者均應包括在內，則被告所辯，係因第一條所定債務已定有確定期限，而以附註排除關於第八條催告部分之適用，顯無論理上之依據，況如依其所辯，上開附註應約定為「不適用第八條關於催告部分之約定」，蓋第八條尚包含解除權之行使、解約後之損害賠償、違約金之請求等，而上述「不適用第八條約定」之文詞，將一併排除解除權之行使、損害賠償及違約金之請求等，乃上述文詞既未特別標明僅排除關於催告部分之約定，即表示排除第八條全部之適用。是以，足認反訴原告前開主張，要無可取，上述第一條末段之註記，當係指縱反訴被告於上述履行期限屆至時，未能騰空、協調遷讓系爭土地，被告亦不得以此為由解除系爭和解契約，亦不得對反訴被告請求損害賠償或違約金。又以，解除權固係契約當事人之法定權利，不得事先拋棄，惟如僅就解除權之行使加以限制，未達使其拋棄之程度，該等約定自難認係無效。茲系爭和解書所定反訴被告應履行之義務，除前述騰空、協調遷讓系爭土地外，尚有撤回上開民事事件、協同領回提存金、協助反訴原告標購系爭土地之毗鄰地等義務，兩造並就反訴被告應履行之各該項義務，約定反訴原告於履行後應給付之款項，此觀諸系爭和解書第二條至第五條明甚，乃系爭和解書僅就反訴被告所應履行之數債務中之一項為不得作為解約事由之限制，就該整體之和解契約以觀，未達拋棄解除權之程度，則上開第一條末段之約定，自屬有效，附此敘明。

（二）從而，反訴原告於九十一年十二月十日、九十一年一月十四日、九十一年二月八日存證信函暨於九十一年四月四日答辯狀內，以反訴被告未於九十年七月十五日前履行騰空、協調搬遷系爭土地為由所為之解約意思表示，與上開第一條末段附註之約定不合，自不生效力。準此，系爭和解契約既未經解除，反訴原告即無解約後之回復原狀請求權，則其請求反訴被告將已受領之二百萬元返還，非屬有理。況系爭和解書所定反訴被告應履行之債務有騰空暨協調遷讓系爭土地、協助反訴原告標購系爭土地之毗鄰地、撤回上開民事事件等，已如前述，而觀諸系爭和解書第七條第三項至第五項，就關於不動產之遷還或協助標購等，均分別約定反訴被告於該等債務履行後，反訴原告應給付若干款項，又反訴原告復自承：該條第三項所定土地騰空交付、租戶搬遷之債務（即第一條所定債務）與二百萬元之給付，係屬於對價關係（九十一年五月十六日言詞辯論筆錄），準此，足見同條第四項、第五項關於協助標購毗鄰地等之債務，亦係與各該項下所列金額立於對價關係，從而，可認該條第一項、第二項之款項，即反訴被告已受領之二百萬元部分，係系爭和解書所定撤回上開諸民事事件、協同領回提存金之對價，而反訴被告確已撤回系爭和解書內所列各民事事件，此為兩造所不爭，則其取得該二百萬元，係反訴原告依約應為之對待給付。雖反訴原告陳稱：反訴被告領取二百萬元後，未依限騰空、協調遷還系爭土地，係屬違約云云，然依系爭和解書第七條第三項，反訴被告騰空、協調遷還系爭土地「後」，反訴原告始須為二百萬元之對待給付，乃反訴被告係陸續於簽約時至九十年七月十五日領取該二百萬元，而反訴被告並未依限騰空、遷還系爭土地，皆如前述，是以，其受領之二百萬元，顯非騰空、遷還系爭土地之代價，而係撤回上開民事事件、協同取回提存金等之對價，是縱其未依限騰空、搬遷，亦難認其已受領二百萬元有違系爭和解書之約定。

（三）又反訴原告主張：反訴被告給付違約金三百萬元云云，惟系爭和解書關於違約金之給付係約定於第八條，而依該和解書第一條末段附註，該條之履行無第八條之適用，亦即，反訴原告不得以反訴被告未依限騰空、協調搬遷為由而請求違約金，從而，反訴原告以此為由請求反訴被告給付違約金三百萬元，亦屬無據。

五、綜上所述，系爭和解書第一條末段附註「不適用第八條約定」，係指不適用第八條全部關於催告、行使解除權、請求損害賠償、給付違約金等之約定，從而，反訴原告以反訴被告未依限騰空、協調遷還之解約意思表示，應不生效力，系爭和解契約仍屬存續，反訴原告自無回復原狀請求權，無從請求反訴被告返還已受領之二百萬元，亦不得請求反訴被告給付違約金。是反訴原告之請求，均無理由，應予駁回。又反訴原告陳明願供擔保請准宣告假執行，然其訴既經駁回，假執行之聲請即失所依附，應一併駁回。

六、反訴被告請求傳訊證人吳文禎、張瑞雄，惟本件反訴事證已臻明確，無訊問之必要，故予駁回；又兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。

臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官　甯　馨

~B法院書記官　林麗文