臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第九九一號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十一年度訴字第九九一號

原告

朱金殿即浩賢食品加工廠

訴訟代理人

鄧國璽律師

被告

日日明彩藝股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林伯祥律師

右當事人間請求損害賠償事件，經於民國九十三年一月十三日言詞辯論終結，本院判

決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應給付原告新臺幣（下同）一百六十一萬九千三百九十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。

二、陳述：

㈠原告於民國九十年九月間向被告公司訂購果凍蓋材之封口膜紙，作為原告所生產之果凍食品包裝上使用，詎料，屆至九十年十月下旬起，原告所生產各式果凍食品陸續遭商家退貨，均係以「果凍內有發霉、風味喪失」為由退貨，經查果凍原料並無問題，俟將被告所製作之果凍蓋材封口膜置於光線照射下，發現竟會產生嚴重的透光現象，顯見退貨原因之發生，疑似該封口膜無法完全阻隔空氣導致果凍變質所致，由於原告製造之果凍以往從未發生如此商品瑕疵，經向被告反應，被告屢次藉詞推諉否認，雙方多次協商亦無結果，直至九十一年二月，原告將被告所製作之果凍蓋材委由財團法人食品工業發展研究所（以下簡稱「食研所」）試驗鑑定，經鑑定試驗結果，足以確定被告所製作果凍蓋材之透氧度顯然逾越一般標準，加熱後已失去阻隔空氣之保養作用，致原告果凍商品產生「發霉、風味喪失」等瑕疵，由於被告所製作之產品瑕疵已造成原告財產、商譽上之重大損害，爰依民法第三百五十四條、第三百六十條、第二百二十七條、第二百十六條、第二百二十七條之一之規定，被告對於其交付之買賣標的應負瑕疵擔保責任，且應負不完全給付之債務不履行責任，應賠償原告所受之損害。

㈡茲就財產上損害及非財產上損害分敘如下︰前者包括商家退貨損害共計七十九萬五千三百七十五元（即果凍紅龜、發糕、牽仔五千九百一百元；浩賢桃子二十一萬零五百三十五元；京王壽桃四十三萬六千零四十元；布丁草莓八萬九千七百元）、瑕疵封口膜蓋之貨款二十一萬二千零一十六元、委託財團法人食品工業發展研究所鑑定費用一萬七千元、囤積庫存果凍委外處理廢棄物費用九萬五千元。後者則因被告製作提供之果凍蓋材封口膜，無法達到其應具有之品質，致原告屢遭商家退貨，更有消費者誤食不適送醫，幸賴原告處理得當未釀成消費爭議，已造成原告多年辛苦累積之商譽信用毀於一旦，故請求被告因債務不履行致原告之人格權受侵害之非財產上損害五十萬元。

㈢原告製作生產之果凍物品於八十六年起，即向被告訂購果凍蓋材使用，屆至事發前，均未曾發生果凍內發霉、風味喪失之瑕疵，事發後，將瑕疵果凍物品收回檢視，發現果汁滲出蓋材之痕跡，遂向食研所聲請鑑定，經鑑定結果查證，瑕疵之發生乃因果凍之封口膜紙無法有效阻絕空氣，即本身封口膜紙之透氧度高於標準，此由食研所試驗報告書中認定原告以浩賢果凍蓋材與其他廠商提供之ＡＰＰＬＥ果凍蓋材取樣，二者不論是材質成份結構鑑定、透氧度測試條件、加熱條件均屬相同，唯獨二者透氧度，於加熱後，浩賢果凍蓋材竟達六點二五，而ＡＰＰＬＥ果凍蓋材卻僅有一點二三，顯見浩賢果凍蓋材於加熱後，因透氧度過高，已喪失阻隔空氣之作用，致會產生發霉及風味喪失之產品瑕疵。

㈣食品保存及食品化學之學理，造成保存食品腐壞變質之因素包括溫度、材料、製作過程、殺菌條件外，最主要係保存要件，而保存要件，又包括包裝條件及包裝材質，故原告之果凍產品製程符合，則覆材之透氧渡過高，當須再依循相關學理進一步探求，因覆材之透氧度過高，其材質透氧細孔值相對增大，自攸關空氣中細微昇菌侵入程度。

三、證據：提出被告公司出貨應收帳報表、出貨單、庫存瑕疵果凍照片、食研所委託實驗報告書暨收據、鴻昇環保工程有限公司估價單、京王果凍壽桃蓋材封口膜、ＡＰＰＬＥ果凍蓋材封口膜、蒟蒻果凍製造配方及製造過程，並聲請函詢食研所果凍蓋材之透氧度標準與封口膜蓋材透氧度過高是否會造成食品發霉變質，及採樣鑑定果凍產品之內容物。

乙、被告方面：

一、聲明︰駁回原告之訴；如受不利之判決，願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存款存單供擔保，聲請免為假執行。

二、陳述︰

㈠鑑定報告僅為透氧度不同，原告無法舉證瑕疵產品是否因蓋材問題所造成，且原告無法提出產品標準，兩造雖於八十六年間就開始有生意往來，但否認知道原告封口膜之標準，因為被告公司係製作印刷，膜紙另向他人訂購。原告向被告訂購封口膜時，並未約定用途，亦未指定其標準，原告所稱「封口膜透氧度顯逾一般標準」，何謂一般標準，未據原告舉證，依其所提出食研所試驗報告書亦未說明何謂一般標準，以及該測試結果與產品瑕疵有何關聯。原告產品既為果凍，即屬果汁製成品，其產生霉菌之可能原因甚多，例如充填溫度、容器是否清洗乾淨、用以充填之原料是否無瑕疵或未殺菌完全、封裝時是否已將空氣阻絕、封裝後膠膜是否與杯緣完全密合等等涉及原告本身用料、充填、及封裝技術因素，在未排出原告自身控制因訴之瑕疵可能前，曷能獨責果凍發霉係因封口膠膜透氧度過高所致。由其原告所稱之果凍發霉，其霉菌生成究係發生於何時，原告係何時發現瑕疵，均未見說明，尚難推究其發霉原因。再者，原告提出食研所試驗報告，其送驗之初未曾通知被告如何取樣，取樣過程是否客觀、公平而無其他人為瑕疵均未究明，自難據為本件證據方法。更有甚者，原告果凍製成品須在封口膠膜尚打印製造或保存期限，被告發現原告打印樣品打印日期之壓力過大或機械操作不當，有將膠膜穿透之情況發生，當然造成空氣洩漏或破壞膠膜之阻絕性，此應屬原告本身過失，自不得歸咎於被告。

㈡原告主張被告不得請求該批瑕疵果凍蓋材封口膜貨款二十一萬二千零一十六元，應屬抵銷抗辯或解除契約後之給付抗辯，對於本件請求損害賠償之給付訴訟似不相當，而被告尚未向原告請求此部分之貨款。原告主張瑕疵物品數量為一千七百七十箱，其證據方法僅為出貨單，尚難證明實際瑕疵數量究為若干；且原告所稱囤積庫存果凍委外處理廢棄物費用，究竟已否處理廢棄物，如何認定及證明係因瑕疵而廢棄，其瑕疵情形如何，均未據原告舉證。

㈢原告必須證明材料及製作過程沒有瑕疵，才有送鑑定之必要。且被告之訴訟代理人曾於九十一年六月十三日會同原告及其訴訟代理人前往原告處所勘查果凍產品現況，發現原告所稱產品瑕疵並非全部而僅數箱中之數個產品有瑕疵而已，則原告以一臺機器同時注入果凍汁液於數排果凍容器內後，再同時以膠膜覆蓋加緊封口之生產方式，若係因膠膜過薄致透氧度過高，應係全部產品皆發生相同之瑕疵，由此反證果凍產品瑕疵與封口膠膜透氧度高低並無相當因果關係，又該等產品大部分均已非完整封裝，則產品未受妥善包裝保護，易受溫度變化及運送、碰撞、人為滲透等其他環境因素干擾可能性無法排除，自難期現況與當初生產時之狀態相合，亦難其鑑定結果正確無誤，因此非完整封裝部分，不得據為鑑定之樣品甚明。食研所已明白函復「蓋材透氧度過高亦不致造成果凍產品發霉變質」，則原告尚未能證明其致製程均符合食研所所述：⒈原料最初污染菌數低、⒉調配時酸化處理、⒊封口密封完整、⒋殺菌條件充足、⒌包裝無孔洞及裂痕足以讓微生物侵入等條件，自難認果凍產品發霉變質之唯一因素為蓋材透氧度過高。

㈣被告雖不否認兩造間有買賣關係存在，惟否認交付之封口膠膜有原告所稱之瑕疵存在，原告應對封口膠膜於被告移轉交付時，存在有其所指之瑕疵，應先負舉證責任。且原告經鈞院訊問是否可舉證被告於訂約時有無透氧度保證，陳稱︰「我們有與別家針對封口膜部分比對，被告所製，的封口膜厚度比較薄」又經鈞院訊問九十年九月間簽收該封口膜時有無驗收，陳稱︰沒有，足見被告交付封口膠膜予原告時，並未保證該封口膠膜就透氧度部分有具備何種品質，且原告始終無法舉證封口膠膜移轉交付之初，已不具其所謂一般標準之透氧度，或約定標準之透氧度，或被告所保證之品質，而有瑕疵。

三、證據︰提出浩賢蒟蒻高纖低糖果凍蓋材封口膜。

丙、本院依職權函詢食研所果凍覆材（封口膜）加熱前後透氧度有差異，加熱後之果凍覆材是否仍具有保鮮之功能，是否將導致食品腐敗發霉；又覆材透氧度過高，其材質透氣細孔是否相對增大，增加空氣中微生細菌侵入程度。

理由

一、原告主張︰伊於九十年九月間向被告公司訂購果凍蓋材之封口膜紙，作為原告所生產之果凍食品包裝上使用，詎料，屆至九十年十月下旬起，原告所生產各式果凍食品陸續遭商家退貨，均係以「果凍內有發霉、風味喪失」為由退貨，經查果凍原料並無問題，俟將被告所製作之果凍蓋材封口膜置於光線照射下，發現竟會產生嚴重的透光現象，顯見退貨原因之發生，疑似該封口膜無法完全阻隔空氣導致果凍變質所致，由於原告製造之果凍，自八十六年起即向被告公司訂購封口膜覆材，以往從未發生如此商品瑕疵，經向被告反應，被告屢次藉詞推諉否認，雙方多次協商亦無結果，直至九十一年二月，原告將被告所製作之果凍蓋材委由食研所試驗鑑定，經鑑定試驗結果，足以確定被告所製作果凍蓋材之透氧度顯然逾越一般標準，加熱後已失去阻隔空氣之保養作用，致原告果凍商品產生「發霉、風味喪失」等瑕疵，由於被告所製作之產品瑕疵已造成原告財產、商譽上之重大損害，爰依民法第三百五十四條、第三百六十條、第二百二十七條、第二百十六條、第二百二十七條之一之規定，被告對於其交付之買賣標的應負瑕疵擔保責任，且應負不完全給付之債務不履行責任，應賠償原告所受之損害。茲就財產上損害及非財產上損害分敘如下︰前者包括商家退貨損害共計七十九萬五千三百七十五元（即果凍紅龜、發糕、牽仔五千九百一百元；浩賢桃子二十一萬零五百三十五元；京王壽桃四十三萬六千零四十元；布丁草莓八萬九千七百元）、瑕疵封口膜蓋之貨款二十一萬二千零一十六元、委託財團法人食品工業發展研究所鑑定費用一萬七千元、囤積庫存果凍委外處理廢棄物費用九萬五千元。後者則因被告製作提供之果凍蓋材封口膜，無法達到其應具有之品質，致原告屢遭商家退貨，更有消費者誤食不適送醫，幸賴原告處理得當未釀成消費爭議，已造成原告多年辛苦累積之商譽信用毀於一旦，故請求被告因債務不履行致原告之人格權受侵害之非財產上損害五十萬元等情。

二、被告則以︰封口膠膜覆材並無瑕疵，鑑定報告僅為透氧度不同，原告無法舉證瑕疵產品是否因蓋材問題所造成，且原告無法提出產品標準，兩造雖於八十六年間就開始有生意往來，但否認知道原告封口膜之標準，因為被告公司係製作印刷，膜紙另向他人訂購。原告向被告訂購封口膜時，並未約定用途，亦未指定其標準，而被告亦無保證該封口膠膜就透氧度部分有具備何種品質，原告所稱「封口膜透氧度顯逾一般標準」，何謂一般標準，未據原告舉證，依其所提出食研所試驗報告書亦未說明何謂一般標準，以及該測試結果與產品瑕疵有何關聯。原告產品既為果凍，即屬果汁製成品，其產生霉菌之可能原因甚多，例如充填溫度、容器是否清洗乾淨、用以充填之原料是否無瑕疵或未殺菌完全、封裝時是否已將空氣阻絕、封裝後膠膜是否與杯緣完全密合等等涉及原告本身用料、充填、及封裝技術因素。另原告所稱之果凍發霉，其霉菌生成究係發生於何時，原告係何時發現瑕疵，均未見說明，尚難推究其發霉原因。又原告果凍製成品須在封口膠膜尚打印製造或保存期限，被告發現原告打印樣品打印日期之壓力過大或機械操作不當，有將膠膜穿透之情況發生，當然造成空氣洩漏或破壞膠膜之阻絕性，此應屬原告本身過失，自不得歸咎於被告。再者，原告所稱產品瑕疵並非全部而僅數箱中之數個產品有瑕疵而已，則原告以一臺機器同時注入果凍汁液於數排果凍容器內後，再同時以膠膜覆蓋加緊封口之生產方式，若係因膠膜過薄致透氧度過高，應係全部產品皆發生相同之瑕疵，由此反證果凍產品瑕疵與封口膠膜透氧度高低並無相當因果關係，又該等產品大部分均已非完整封裝，則產品未受妥善包裝保護，易受溫度變化及運送、碰撞、人為滲透等其他環境因素干擾可能性無法排除，自難期現況與當初生產時之狀態相合，亦難其鑑定結果正確無誤，因此非完整封裝部分，不得據為鑑定之樣品甚明。食研所已明白函復「蓋材透氧度過高亦不致造成果凍產品發霉變質」，則原告尚未能證明其致製程均符合食研所所述：原料最初污染菌數低、調配時酸化處理、封口密封完整、殺菌條件充足、包裝無孔洞及裂痕足以讓微生物侵入等條件，自難認果凍產品發霉變質之唯一因素為蓋材透氧度過高。至於原告主張被告不得請求該批果凍蓋材封口膜貨款二十一萬二千零一十六元，應屬抵銷抗辯或解除契約後之給付抗辯，對於本件請求損害賠償之給付訴訟似不相當，而被告尚未向原告請求此部分之貨款。原告主張瑕疵物品數量為一千七百七十箱，其證據方法僅為出貨單，尚難證明實際瑕疵數量究為若干；且原告所稱囤積庫存果凍委外處理廢棄物費用，究竟已否處理廢棄物，如何認定及證明係因瑕疵而廢棄，其瑕疵情形如何，均未據原告舉證等語，資為抗辯。

三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院著有四十八年臺上字第八八七號判例足資參照。又債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（見最高法院七十七年度臺上字第一九八九號民事判決要旨）。本件原告右揭主張之事實固提出被告公司出貨應收帳報表、出貨單、庫存瑕疵果凍照片、食研所委託實驗報告書暨收據、鴻昇環保工程有限公司估價單、京王果凍壽桃蓋材封口膜、ＡＰＰＬＥ果凍蓋材封口膜、蒟蒻果凍製造配方及製造過程，並聲請函詢食研所果凍蓋材之透氧度標準與封口膜蓋材透氧度過高是否會造成食品發霉變質為證，惟為被告執以前揭情詞置辯，經查︰

㈠原告為包裝其所生產之果凍製品，自八十六年間起至九十年九月間止，先後向被告訂購封口膠膜覆材，並用以包裝其所生產之果凍製品等情，此據兩造所分別自認在卷，應堪為真實。

㈡原告嗣於九十年十月下旬起，陸續遭商家退貨，共計有一千七百七十箱，金額七十九萬五千三百七十五元（即果凍紅龜、發糕、牽仔五千九百一百元；浩賢桃子二十一萬零五百三十五元；京王壽桃四十三萬六千零四十元；布丁草莓八萬九千七百元），亦為被告所不爭執，堪認為信實。

㈢原告主張被告應負物之瑕疵擔保責任云云，惟其就兩造間封口膠膜覆材之買買契約，於被告交付時應具有何種通常效用或契約預定之效用，僅泛稱︰曾與別家公司針對封口膜部分比對，被告所製造之封口膜比較薄等語（見九十一年九月二日言詞辯論筆錄），迄未提出相當之證據以實其說。是揆諸前揭說明，本件原告對於被告是否依兩造間之債務本旨交付封口膠膜覆材，殊難認已盡其舉證之責。職是，被告對於九十年九月間所交付之封口膠膜覆材，有何滅失或減少通常效用或契約預定效用，既未盡舉證之責，自難遽認被告因此應負物之瑕疵擔保責任。

㈣又原告主張被告未依債務本旨交付上開封口膠膜覆材，以致原告受有損害云云，惟按不完全給付，須以瑕疵係於契約成立後或標的交付後始行發生者，始有適用（最高法院九十二年度臺上字第六五三號民事判決要旨參照），而本件原告亦未舉證被告所交付封口膠膜覆材之瑕疵究係於何時發生。復以，原告雖於本件訴訟繫屬前，將其所產製果凍製品之一「浩賢果凍蓋材」與其他公司產製品「ＡＰＰＬＥ果凍蓋材」送請食研所以℃，ＤＲＹ之透氧度測試條件，及℃，三十分鐘之加熱條件進行試驗，「浩賢果凍蓋材」部分透氧度加熱前為「1.34cc/㎡﹒ｄａｙ」、加熱後為「6.25cc/㎡﹒ｄａｙ」、材質結構成份鑑定「ＰＥＴ＼ＶＭＰＥＴ＼ＰＥ（特殊）」；「ＡＰＰＬＥ果凍蓋材」部分透氧度加熱前為「1.13cc/㎡﹒ｄａｙ」、加熱後為「1.23cc/㎡﹒ｄａｙ」、材質結構成份鑑定「ＰＥＴ＼ＶＭＰＥＴ＼ＰＥ（特殊）」，此有原告提出之委託試驗報告書二份在卷可稽，然該二份委託試驗報告書並未敘明果凍覆材之透氧度有何標準，本院經原告聲請函詢食研所果凍蓋材之透氧度標準與封口膜蓋材透氧度過高是否會造成食品發霉變質乙節，食研所函復稱︰「果凍覆材之透氧度（以一年為保存期限）目前並未訂有任何標準，至於其透養性亦非造成果凍食品發霉之決定因素，若製程符合︰（一）原料最初污染菌數低（二）調配時酸化處理（三）封口密封完整（四）殺菌條件充足（五）包裝無孔洞及裂痕足以讓微生物侵入。縱蓋材透氧度過高亦不致造成果凍產品發霉變質」，有食研所九十一年六月十二日食研技字第○六五六號函乙紙附卷足憑。復以，本院依職權函詢食研所果凍覆材（封口膜）加熱前後透氧度有差異，加熱後之果凍覆材是否仍具有保鮮之功能，是否將導致食品腐敗發霉；又覆材透氧度過高，其材質透氣細孔是否相對增大，增加空氣中微生細菌侵入程度，食研所函復稱︰「覆材於加熱後透氧度增加是因為氧氣較易在聚合物中擴散後再遷移至氣體濃度較低之另一方，而不是因為覆材於加熱後造成『透氣細孔』膨脹使氧氣較易透過。同時，以微生物之大小而言，微生物是不可能直接穿透覆材之聚合物積層。雖該果凍覆材於加熱前後透氧度約有5cc/㎡﹒ｄａｙ之差距，但在衛生狀況良好、經適當包裝與殺菌之果凍，不會受如此微量之氧氣透過覆材而影響其保存期限，亦不會因此導致微生物侵入而造成腐敗或發霉」等情至明。準此，原告所產製之果凍製品因腐敗或發霉而遭商家退貨，顯非僅因被告出賣之封口膠膜覆材加熱前後透氧度有差距而導致微生物侵入，以致果凍產製品腐敗或發霉，至為灼然。職是之故，本件原告對於被告是否依兩造間封口膠膜覆材買賣契約之債務本旨而為不完全給付，揆諸前揭條文及說明，顯未盡其應舉證之責甚明。

四、從而，原告既未能舉證證明被告有何未依債務本旨而為不完全給付，亦未舉證證明被告之給付有何滅失或減少通常效用或契約預定效用，其依民法第三百五十四條、第三百六十條、第二百二十七條、第二百十六條、第二百二十七條之一之規定，請求被告賠償財產上損害及非財產上損害共計一百六十一萬九千三百九十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法顯有未合，應予駁回。

五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。

六、本件判決之基礎已臻明確，原告雖曾聲請本院將其所產製之果凍製品內容送請鑑定究係何種原因導致腐敗發霉，殊與本件判決結果無涉，詳如前述，另兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，亦核與判決之結果無影響，爰無一一論述之必要，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

~B民事第二庭法　官　劉定安

~B 法院書記官　王壹理