九十一年度重訴字第二八三號｜民事：損害賠償｜裁判日期：91 年 08 月 07 日

臺灣高雄地方法院民事判決　九十一年度重訴字第二八三號原　　　告　高雄縣大樹鄉農會法定代理人　乙○○ 被　　　告　謝國豐被　　　告　甲○○ 右當事人間侵權行為損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，由刑事庭裁定移送民事庭，本院判決如左：主文被告甲○○應將謝國豐所有坐落高雄縣大樹鄉○○段四七一之一地號權利範圍全部面積四八三六平方公尺之土地經高雄縣鳳山地政事務所抵二字第００六七二０號收件，民國八十八年三月二十三日所為權利價值新台幣伍仟萬元之抵押權設定登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告甲○○負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由一、程序方面：（一）、被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。（二）、被告謝國豐以：其與甲○○間就前揭土地設定抵押權之行為縱屬無效，原告原非不得依民法第二百四十二條及第一百十三條之規定，代位被告謝國豐行使其對被告甲○○之回復原狀請求權，用以保全原告之債權，惟此項回復原狀請求權與刑事訴訟法第四百八十七條之回復損害請求權有別，原告依附帶民事訴訟程序行使其回復原狀請求權於法不合云云為辯。按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而對意思表元，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之（最高法院六十七年度第五次民庭總會決議參照）。又「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。」刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。查本件原告主張被告二人以通謀虛偽意思表示虛偽設定本件抵押權侵害其債權，而依民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為損害賠償請求權，請求被告回復原狀塗銷本件抵押權登記，並非依民法第二百四十二條代位謝國豐對甲○○請求塗銷本件抵押權登記，其依上開刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定，提起本件刑事附帶民事訴訟，於法自無不合。是被告謝國豐以：其與甲○○間就前揭土地設定抵押權之行為如依法確屬無效，原告原非不得依民法第二百四十二條及第一百十三條之規定，代位被告謝國豐行使其對被告甲○○之回復原狀請求權，用以保全原告之債權，惟此項回復原狀請求權與刑事訴訟法第四百八十七條之回復損害請求權有別，不容原告依附帶民事訴訟程序行使其回復原狀請求權云云為辯，自無可採。二、原告主張：訴外人鄭艷姿於民國八十七年五月二十九日、六月三日、六月六日先後向原告借款新台幣（下同）一千萬元、七百萬元、二百萬元及一百萬元，均由被告謝國豐為連帶保證人，鄭艷姿於借款後即未依約繳息，經原告先後於八十七年十二月十四日及八十八年一月十號日轉為催收戶。被告謝國豐唯恐其坐落高雄縣大樹鄉○○段四七一之一地號土地遭原告聲請強制執行拍賣，明知其與被告甲 ○○（即被告謝國豐之岳父）間並無五千萬元之金錢債務關係，竟共同虛偽訂立抵押權設定契約書及抵押權登記申請書，於八十八年三月二十三日向高雄縣鳳山地政事務所以上開土地辦理擔保債權額五千萬元之普通抵押權登記，致右開地政事務所未察而予以核准登記在案。嗣原告聲請法院對被告謝國豐之財產為強制執行並查封該土地，然因該土地存有前述之抵押權登記，執行法院以該土地核定之最低價額顯不足清償執行費用及上開第一順位抵押權而認定拍賣無實益，致原告受有債權無法受清償之損害。被告謝國豐為規避其所有之上開土地受原告聲請強制執行拍賣，竟與被告甲○○虛偽設定債權額高達五千萬元之抵押權，並向高雄縣鳳山地政事務所辦理抵押權設定登記，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，爰依民法第一百八十四條第一項後段及同法第二百十三條之規定，訴請被告賠償損害，回復損害發生前之原狀等語。並聲明：被告應將謝國豐所有坐落高雄縣大樹鄉○○段四七一之一地號土地所有權全部，以高雄縣鳳山地政事務所抵二字第００六七二０號收件，八十八年三月二十三日登記，權利人甲○○，權利價值新台幣五千萬元之抵押權設定登記塗銷。三、被告謝國豐則以：（一）、又本件系爭抵押權設定登記係被告謝國豐向被告甲○○借款，而委託訴外人謝平昇代書辦理擔保債權額為五千萬元之最高限額抵押權設定登記，因謝平昇代書誤以為最高限額抵押權人僅限於銀行金融機構方得為之，而一般人僅能設定普通抵押權，致誤為普通抵押權之設定，而被告間確有八百十萬元之債權債務關係存在等語資為抗辯。（二）、聲明（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。被告甲○○未於言詞辯論期日到庭為陳述，亦未提出任何書狀以為答辯。四、被告謝國豐與原告間不爭執之事實：（一）、被告謝國豐於民國八十七年五月二十九日、六月三日、六月六日擔任訴外人鄭艷姿向原告借款新台幣（下同）一千萬元、七百萬元、二百萬元及一百萬元之連帶保證人，嗣鄭艷姿於借款後即未依約繳息，經原告轉為催收戶。（二）、被告謝國豐將系爭土地委託訴外人謝平昇代書辦理設定以被告甲○○為抵押權人，債權額五千萬元之一般抵押權，並於八十八年三月二十三日向高雄縣鳳山地政事務所辦理抵押權設定登記完畢。五、得心證之理由：本件兩造間之爭點應在（一）、於系爭抵押權設定之前，被告間是否確有五千萬元之債權債務關係？（二）、本件擔保債權額五千萬元之一般抵押權，究係本欲登記最高限額抵押權而誤登記為一般抵押權，抑或是被告謝國豐欲免其財產被強制執行，與被告甲○○通謀而為虛偽意思表示，將其所有之系爭土地設定此一抵押權？（一）、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百七十七條固有明文。本件原告主張系爭抵押權所擔保之被告間五千萬元債權不存在乃屬消極事實，自應由被告舉証証明此債權存在之積極事實始無顯失公平之情形。本件抵押權所擔保之債權金額僅八百一十萬元，並非五千萬元，業經被告謝國豐自認在卷，故本件應審酌者為該八百一十萬元債權是否存在。經查，被告二人於臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一七六六號案件偵查中所提出被告謝國豐為收款人，被告甲○○為匯款人之八十八年三月二十九日、八十八年五月四日匯款回條兩張、八十八年五月十八日、十月二十五日、二十七日跨行匯款回單三張用以証明彼等間債權債務間係之存在，此固經本院依職權調取該案卷宗審核無訛，惟按上開匯款回單僅可証明被告二人間有匯款之事實，尚無法逕行推認彼等間因此有何債權債務關係。又該等匯款之時間均在八十八年三月二十三日辦理系爭抵押權設定登記之後，更難以此作為系爭抵押權所擔保之債權存在之証明。從而，被告謝國豐、甲○○既未能証明彼等間於抵押權設定當時有此五千萬元之抵押權擔保債權存在，原告主張本件抵押權並無所擔保之債權存在，即屬可採。（二）、被告謝國豐雖以：本件系爭抵押權設定登記係伊向被告甲○○借款，而委託訴外人謝平昇代書辦理最高限額五千萬元之抵押權設定登記，詎料謝平昇代書竟誤以最高限額抵押權人僅限銀行金融機構方得為之，而一般人僅能設定普通抵押權，致誤為普通抵押權之設定云云為辯，惟查被告謝國豐於八十四年十二月十四日曾以其所有坐落高雄縣大樹鄉○○段四七一號及四九一號土地設定擔保債權最高限額為七百二十萬元之最高限額抵押權，有該土地抵押權設定契約書一紙附於本院九十年度易字第一九八二號刑事案卷，並經本院調取該案卷審核無誤，是被告謝國豐自當知悉一般抵押權與最高限額抵押權之區別，其若果欲辦理最高限額抵押權，自無不於委託訴外人謝平昇辦理本件抵押權登記時，言明係委辦最高限額抵押權之可能。又謝平昇雖曾於上開刑事案件到庭証稱係因觀念錯誤而誤為本件一般抵押權設定登記云云，惟代書之主要業務即係辦理不動產相關權利登記事項，而普通抵押權與最高限額抵押權之別以及最高限額抵押權人之資格，乃不動產登記之一般常識，從事代書業務者殊無不知之可能，被告謝國豐若有言明係要辦理最高限額抵押權，謝平昇自無可能誤辦為一般抵押權。從而，被告謝國豐上開所辯顯非可信，原告主張被告二人明知被告謝國豐並未對被告甲○○負有任何債務，竟為免受原告之強制執行，而通謀虛偽設定本件抵押權予甲○○之事實，自堪信為真實。（三）、被告謝國豐於八十七年五月二十九日、六月三日、六月六日擔任訴外人鄭艷姿向原告借款新台幣一千萬元、七百萬元、二百萬元及一百萬元之連帶保證人，嗣鄭艷姿於借款後未依約繳息，經原告於八十八年一月十日轉為催收戶之事實，被告謝國豐對此不爭執已如前述，則被告謝國豐自可預見原告對擔任連帶保證人之伊追償，則被告謝國豐為避免所有土地遭查封拍賣而提供給岳父即被告甲○○虛偽設定五千萬元抵押權，有其動機，參以本件系爭土地之抵押權係於八十八年三月十八日完成登記，與被告謝國豐所連帶保證之主債務人鄭艷姿積欠原告債務遭轉催收之日期八十七年十二月十四日及八十八年一月十日，均屬相近，被告謝國豐係為避免土地遭查封拍賣，而在系爭土地上設定抵押權，應屬可信。而原告聲請強制執行系爭土地，因有系爭高額之普通底押權存在，經本院執行處認定拍賣無實益，有本院八十九高貴民修八十八執字第三零五二四號通知函在卷足憑，原告之債權因被告二人之虛偽設定本件抵押權之行為，受有無法對被告之土地聲請強制執行以受償之損害，應可認定。故原告主張被告上開虛偽設定抵押權以逃避財產受強制執行之行為，係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，應有可採。（四）、綜上所述，原告依民法第一百八十四條第一項後段及同法第二百十三條回復原狀之規定，請求本件抵押權登記之抵押權人即被告甲○○塗銷系爭抵押權設定登記，即有理由。六、被告謝國豐欲免其財產被強制執行，與其岳父即被告甲○○通謀而為虛偽意思表示，將被告謝國豐所有系爭之土地以被告甲○○為抵押權人設定擔保債權額為五千萬元之抵押權之事實固如前述，惟抵押權之塗銷由抵押權人單獨為之即可，無須抵押人協同為之，被告謝國豐本人既非抵押權人，原告依民法第一百八十四條第一項後段及同法第二百十三條之規定訴請被告謝國豐賠償損害，回復損害發生前之原狀，亦即塗銷系爭抵押權設定登記，即屬欠缺權利保護之必要，應無理由。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　　七　　　日臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法　　　官　蔡國卿右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　　七　　　日 ~B法院書記官　王壹理

臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第二八三號

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