臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第九二六號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十一年度重訴字第九二六號

原告

寅○○

原告

亥○○

原告

己○○

原告

丑○○

原告

丁○○○

原告

丙○○

原告

乙○○

原告

子○○

原告

癸○○

原告

戊○○

原告

辛○○

原告

甲○○

原告

戌○○

原告

酉○○

原告

宙○○

原告

申○○

原告

巳○○○

原告

地○○

原告

辰○○

原告

未○○

原告

玄○○

原告

壬○○

原告

卯○○

原告

午○○

原告

宇○○

原告

共 同 何曜男律師

訴訟代理人

郭憲彰律師

被告

寶成建設股份有限公司 設高雄市新興區○○○路二０一號十八樓

法定代理人

庚○○ 住

訴訟代理人

曾冠棋律師

　　　　　　　　天○○　　　住

右當事人間返還價金等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：請求被告分別給付如附表所示買賣價金及利息，併自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、陳述：

⑴原告分別於民國七十七年三月底迄七十七年四月底左右，因被告發行的廣告海報之引誘，而與被告簽訂高雄現代市場總部土地及預定建物買賣合約，並先後交付被告簽約金、訂金及分期款等。市場營建完成後，並於七十九年九月間辦妥抵押登記，由被告取得原告等貸款之款項後，原告之買賣價金已如數給付。被告取得原告等貸款之款項後，市場卻因被告營建之規格、內容與廣告及契約內容不符，以致於始終無法合法經營使用，而有不完全給付之情事。

①廣告廣達千坪大賣場，僅有一百七十五個攤位，具有全國最氣派挑高水榭景觀入口門廳，但事實上攤位共二百四十五個，水榭景觀自始即為空中樓閣，未予規劃。

②廣告平面圖地下一樓為一規劃完整合法之市場，但事實上被告將不屬於市場用地，而屬於住宅用地之前鎮區○○段一八五九之一至一八五九之十五、一八六０地號土地全部規劃為攤位，並將原有辦公室納入超級市場之範圍，是被告故意隱瞞市場用地區域之範圍，誤導承買人。

③廣告攤位編號Ｐ一四一為餐飲小吃攤，惟事實上該攤位係位於兒童遊戲室。

④依被告所提供之建材設備說明，被告公司欲贈送二座電扶梯，門廳裝有藝術牆柱和燈飾，地下室入口牆面有ＰＯＰ計劃和色彩計劃，惟事實上經核准之設計圖只有一座電扶梯，後於變更設計時將之取消，事後雖被告仍安裝一部，然並未經合法申請，至門廳及牆面之設計始終付諸厥如。

⑤依合約第一條係包括地下二層之市場專用機車停車場，並由攤位承買人分擔持分，惟事實上該機車停車場，卻遭規劃成汽車停車空間，由被告讓售他人使用。

⑥依約被告保證攤位建物及土地產權清楚，惟Ｐ八九至九七等攤位係屬公共走道，怎可能有建物權狀，被告亦只能由住宅用地之Ｒ三、五（用途為店舖、辦公室）兩戶變更，矇騙攤位之買受人，又Ｐ一三三、一三五至一四０等攤位，承買人所收到之權狀，亦係由住宅用地規劃為店舖、辦公室使用，與做為市場之攤位使用之用途不符，

⑦住宅用地與市場用地間，依工務局核准之圖說原有一分隔牆，惟事實上被告未興建，足見被告明知違法而為給付。另Ｒ三、五至八，十至十二、十五至

十八、二十至二十三之店舖、辦公室亦未興建，而被納入超級市場內。

⑧地下一樓入口門廳本允諾設置之水榭門廳，增設實牆一面，阻隔市場內外視野，又左側之儲藏室未興建，另由於違法擴大市場範圍，致嚴重影響逃生安全距離。

⑨汽車停車位由原有之九十一個，違法增加六個，達一百零五個，影響法定迴車空間及公共安全。

⑵本件被告明知銷售攤位之市場範圍，更知其送工務局審核之圖說內容，竟故意隱瞞不為說明或蓄意製作不實廣告，引誘原告等人與其立約，嗣給付與法不符之標的物，且不能補正，其給付顯屬不完全，且可歸責於被告，爰依民法第二百二十六條、第二百五十六條解除契約，並以本訴狀為解除契約之意思表示，契約既經解除，依民法第二百五十九條之規定，原告自得請求被告償還價金及利息。

三、對被告抗辯之陳述：

⑴被告於台灣高等法院高雄分院九十年度重訴字第二十號損害賠償案件，就兩造之買賣關係及買賣價金皆已自認在卷。

⑵千坪賣場中，廣告載明一百七十五個攤位，但是實際上卻營建二百四十六個攤位，於一定空間中，額外擠進高於百分之四十以上之七十一個攤位，其品質之惡劣，不難想像，被告自始即提供不實訊息予消費者，此亦可從其建築執照申請之內容可證。

⑶被告所推出之廣告、契約條款及附圖，均未告知何一部份係將住宅用地納入，施工經檢驗合格後，隨即違法二度施工，改變原有檢驗合格之現狀，以符合廣告圖說之內容，並交付承買人，而隱匿違法情節。

⑷水榭門廳為吸引消費者注意之招牌，消費者在意的是有無此招牌及其合法性，造價是建商之問題，又管委員之決議有無得承買人之同意？有無經討論追認？八萬元即可完成之工程，被告為何不做，不再於錢的問題，而係合法與否。

⑸ＲＣ牆之回復，被告稱極為簡易，則迄今為何仍不回復，蓋倘依設計圖施工，則廣告圖及買賣契約的市場完整性，將被破壞。

⑹電扶梯之安全合法，為消費者注重之事，若電扶梯設置之合法性非不能補正，事實上已近十五年，被告有去申請嗎？是顯現被告自始即存在不完全給付之心態。

⑺市場攤位專用機車停車位，業於使用執照上標明，原告所花錢購買的就是此一合法之停車位，現被告以另其他避難空間為給付，縱面積再大，亦屬違法占用其他空間，欠缺法令上之正當性。

⑻市場之完整性及合法性，才是本問題之核心，被告所稱原告非Ｐ八九等攤位之買受人，ＲＣ牆有無興建不影響原告權益，超市擴大能為全體市場帶來商機等等，並無足採。

⑼消費者保護法施行前，廣告並非全然均屬契約之誘引，仍應視其內容分別檢視，本件被告於契約附件中，將廣告上違法之市場圖納入，則本件廣告當然為契約之一部。

四、證據：提出廣告海報、土地及預定建物買賣合約書、地下一樓廣告平面圖、核准之平面圖、建造執照、變更設計圖、鑑定報告、高雄市政府工務局函、建造設計申請書、高雄市政府工務局會審紀錄、建物登記謄本為證。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，若受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

二、陳述：

⑴二造間有無訂定買賣契約，為本件判斷契約責任之先決條件，而本件共同原告二十五人，僅提出原告辰○○之契約書，而目前建物之所有權人亦不當然即屬當年之買受人，故原告既主張被告給付不完全，即應就此一契約責任，負舉證責任。至被告於前一損害賠償案件中所陳報買賣價金，乃法院要求被告確認買賣價金，故被告只按登記所有權人，提出價金明細，絕非自認買賣關係。況該案之法律關係並非契約，是登記名義人是否為買賣契約之當事人，自無重要。

⑵茲就原告主張瑕疵分述如下：

①廣告平面圖上所載一七五個攤位，係指肉攤、蔬果攤、百匯小吃攤等，並不包括百貨名店、雜貨專賣區等，而廣告圖示僅擇要統計做為廣告內容，被告於銷售圖上仍有將百貨名店等規劃在內，並未施用詐術，而本項事實究如何影響原告契約上之權益，未見說明，顯係因購買後景氣不佳，欲悔約而求之藉口。

②所謂現代市場總部，既以總部為名，則概括性的包括住宅用地在內，實屬合情合理，且市場如無住宅勢必無法經營，以此為由做為詐欺之犯罪事實並主張給付不能，實屬無稽，至所謂隱匿另一面與住宅區相鄰之事實云云，原告亦未說明此隱匿之不作為，何以與性質為積極具體之給付不能有何關係。

③水榭門廳之總價不過七萬餘元，與整個市場大樓之興建經費，顯不足道，況在興建之初，雖未規劃惟並非不能追加變更設計，其後係現代市場管理委員會決議不興建，可見此一門廳之有無，原告及其他買受人均覺可有可無。

④又原告銷售平面圖上編號Ｐ八九至Ｐ九七等攤位，係被告於銷售時已規劃，而為原告所知悉，並未隱匿，況被告後已將該攤位收回，恢復為通道使用，另原告所稱六個家畜攤及Ｐ八十九至Ｐ九七、Ｐ一四一攤位，並將原有辦公室納入超級市場之範圍，原告並非上開攤位之買受人，如何構成給付不能。至於ＲＣ牆之有無，亦無影響原告權益，而拆除ＲＣ牆有助於住宅用地住戶前往市場消費，對原告應屬有利，何能認為給付不能，且ＲＣ牆恢復極易，更與給付不能要件不符。

⑤系爭市場確有二部電扶梯，至於是否申請建管單位許可，乃是另一問題，何能以此而將被告興建之市場全盤否定，而其中一電扶梯雖通往三樓，而未通往地下層，但能方便三層以上住戶前往地下層之市場，豈非一種助益。

⑥現機車停放位置固有變更，但較原設計圖規劃之面積大，且未更動原告共同使用部分應負擔之面積，原告主張給付不能顯無理由。又儲藏室、倉庫並非契約內容之約定，即便係約定範圍並非不能補正，另超級市場之設置若影響逃生安全距離，自可將超市中擺設予以更動，並非不能補正，其瑕疵亦非重要。至原告亦非地下二樓停車位之買受人，當不能以停車位之瑕疵為解約之依據，且究如何影響迴轉空間，有無達解約程度，原告亦未說明。

⑶被告所提上開各點，或非兩造契約之範圍，或根本非屬瑕疵，或非重要之瑕疵而能補正，且被告早於十餘年前以依約將產權移轉，給付非但非不完全，更非給付不能，原告主張即無理由。

⑷原告另將廣告內容作為給付不能之依據，惟在消費者保護法訂定以前，出賣人刊登廣告之行為，通說均認係要約引誘，故嗣後雖成立買賣契約，但廣告並不成為契約內容之一部，且依消費者保護法施行細則規定，本件自無其適用，原告主張將廣告納入買賣契約之一部，認被告給付不能顯有違誤。

三、證據：提出刑事判決、估價單、建照執照、會議記錄、使用執照、市場攤位買賣情況一覽表、銷售平面圖、攤位明細、進出樓梯圖示、照片、所有權狀、測量成果圖為證。

丙、本院依職權調閱台灣高等法院高雄分院九十年度重訴字第二十號損害賠償全卷。

理由

一、原告起訴主張原告分別於七十七年三月底迄七十七年四月底左右，與被告簽訂高雄現代市場總部土地及預定建物買賣合約，市場營建完成後，原告並已繳交價金完畢。惟被告取得款項後，市場卻因被告營建之規格、內容與廣告及契約內容不符，以致於始終無法合法經營使用，而有不完全給付之情事，其情況如下：廣告廣達千坪大賣場，僅有一百七十五個攤位，具有全國最氣派挑高水榭景觀入口門廳，但事實上攤位共二百四十五個，水榭景觀自始即為空中樓閣，未予規劃；將不屬於市場用地之前鎮區○○段一八五九之一至一八五九之十五、一八六０地號土地全部規劃為攤位，並將原有辦公室納入超級市場之範圍；攤位編號Ｐ一四一為餐飲小吃攤，惟事實上該攤位係位於兒童遊戲室；依建材設備說明，被告公司贈送二座電扶梯，門廳裝有藝術牆柱和燈飾，地下室入口牆面有ＰＯＰ計劃和色彩計劃，惟事實上經核准之設計圖只有一座電扶梯，至門廳及牆面之設計始終付諸厥如；市場專用機車停車場由攤位承買人分擔持分，惟事實上卻遭規劃成汽車停車空間，由被告讓售他人使用；編號Ｐ八九至九七等攤位係屬公共走道，又Ｐ

一三三、一三五至一四０等攤位，係由住宅用地規劃為店舖、辦公室使用，與做為市場之攤位使用之用途不符，地下一樓入口門廳之水榭門廳，及儲藏室、倉庫均未興建。爰依民法第二百二十六條、第二百五十六條解除契約，並以本訴狀為解除契約之意思表示，契約既經解除，依民法第二百五十九條之規定，原告自得請求被告償還價金及利息等語。

二、被告則以：本件共同原告二十五人，僅提出原告辰○○之契約書，而建物之所有權人亦不當然即屬買受人，故原告既主張被告給付不完全，即應就此一契約責任，負舉證責任。至被告於前一損害賠償案件中所陳報買賣價金，係依法院要求，並非自認買賣關係。又廣告平面圖上所載一七五個攤位，並不包括百貨名店、雜貨專賣區等，而廣告圖示僅擇要統計做為廣告內容，被告於銷售圖上仍有將百貨名店等規劃在內，並未施用詐術，至現代市場總部，既以總部為名，則概括的包括住宅用地在內，實屬合情合理，另水榭門廳之總價不過七萬餘元，與整個市場大樓之興建經費，顯不足道，況在興建之初，雖未規劃惟並非不能追加變更設計，其後係現代市場管理委員會決議不興建，至銷售平面圖上編號Ｐ八九至Ｐ九七等攤位，係被告於銷售時已規劃，為原告所知悉，並未隱匿，且被告後已將該攤位收回，恢復為通道使用，另原告所稱六個家畜攤及Ｐ八十九至Ｐ九七、Ｐ一四一攤位，並將原有辦公室納入超級市場之範圍，原告並非上開攤位之買受人，如何構成給付不能。至於ＲＣ牆之有無，亦無影響原告權益，拆除ＲＣ牆並有助於住宅用地住戶前往市場消費，何能認為給付不能。再者，系爭市場確有二部電扶梯，而機車停放位置固有變更，但較原設計圖規劃之面積大，又儲藏室、倉庫並非契約內容之約定，即便係約定範圍並非不能補正，另原告亦非地下二樓停車位之買受人，當不能以停車位之瑕疵為解約之依據，且究如何影響迴轉空間，有無達解約程度，原告亦未說明。從而，被告所提上開各點，或非兩造契約之範圍，或根本非屬瑕疵，或非重要之瑕疵而能補正，且被告已依約將產權移轉，給付非但非不完全，更非給付不能，至於在消費者保護法訂定以前，出賣人刊登廣告之行為，通說均認係要約引誘，故嗣後雖成立買賣契約，但廣告並不成為契約內容之一部，原告主張將廣告納入買賣契約之一部，認被告給付不能，顯有違誤等語資為抗辯。

三、原告主張被告所興建之系爭高雄現代市場總部，有關銷售廣告圖上係記載「千坪大賣場、一百七十五個攤位，全國最氣派挑高水榭景觀入口門廳」，但事實上市場攤位共二百四十五個，而廣告上之水榭景觀，及設計圖上之儲藏室、倉庫均未施做；攤位編號Ｐ一四一係位於兒童遊戲室；通往地下室之電扶梯僅一座；市場專用機車停車場規劃成汽車停車空間出售；編號Ｐ八九至九七等攤位係屬公共走道；住宅用地及市場用地間原設計有一ＲＣ牆區隔，現市場已未經營等事實，為被告所不爭執，並據原告提出廣告、設計圖為證，是此部份之事實堪信為真，此外，則為被告以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：⑴兩造間就系爭攤位有無簽訂買賣契約？⑵如有，被告有無依債之本旨為給付？⑶如被告給付不完全，是否達於可解除契約之程度？茲分述之：

⑴按「當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據。」「當事人於別一訴訟，所為不利於己之陳述，雖未可與民事訴訟法第二百七十九條第一項所謂之自認同視，然亦為證據原因。若經法院審究係與實際情形相符，並經對造予以援用者，非不得以為裁判之基礎。」最高法院二十年上字第七二四號判例、七十七年度台上字第六四二號裁判可資參照。本件原告主張渠等與被告間訂有買賣合約，雖為被告所否認，惟查原告另於台灣高等法院高雄分院以九十年度重訴字第二十號對被告提起損害賠償之訴時，被告就原告主張為買賣契約之相對人並未爭執，僅就原告所提之買賣價金為異議，並提出一正確數額之附表（即本件原告所主張之金額）表示原告所陳有誤，另提出契約書十一份以供比對，業經本院調閱該卷宗審閱屬實，而該案件之訴訟標法律關係，雖係為侵權行為之法律關係，而與本件原告主張契約責任有所不同，惟何人有請求權均係攻防重點，而被告對於主張遭詐欺之人為原告既未加以爭執，自係肯認原告均屬相對人無疑，是依上開裁判意旨所示，本件原告雖未能全部提出買賣契約書以證為買賣契約之當事人，惟依被告於前案所為之陳述，並所提之十一份契約書，足認原告確有與被告簽訂系爭買賣契約書可明。

⑵次按「廣告乃企業經營者為招徠買主，尤其建築商之廣告海報載明各樓層之面積、使用建材及週圍環境，一般房屋買賣商場上交易習慣，以之與顧客洽談買賣事宜，自應確保廣告內容之真實，雖雙方未將廣告列為契約內容，惟應視為買賣契約之一部，為符合公平正義原則，企業經營者所負之義務不得低於廣告之內容，此為必要之解釋。」「預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，該廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部。準此，企業經營者刊登廣告為『要約』之性質，並非『要約引誘』。」「系爭房地買賣契約書雖於消費者保護法公布施行前簽訂，但該房地買賣係屬預售屋買賣性質，依民法第一百四十八條誠信原則之規定，上訴人自應本諸消費者保護法第二十二條相同之法理經營，是以系爭房地買賣契約書第二十一條排除銷售廣告等拘束之約定，即為無效。」「八十三年一月十一日公布施行之消費者保護法第二十二條明定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容。」最高法院九十年度台上字第一四０四號、八十九年度台上字第七四六號、九十一年度台上字第五二四號、第一三八七號裁判足參。

⑶本件原告分別與被告就坐落高雄市○鎮區○○段一八五三至一八六０地號上被告所興建之皇家二聖零售市場之預售攤位簽訂買賣合約，已如前述，而依買賣合約書第一條約定：「攤位建物及土地持分標示：坐落高雄市○鎮區○○段一八五三至一八六０等地號內，...，上開坪數包含地下室第二層之市場專用機車停車場，...。」第四條約定：「設備概要：本約買賣攤位規格除依高雄市政府工務局核定設計圖說及附件施工說明為準外，圖說上未註明之建材設備悉依附件三施工。」而建材設備說明第五點約定：「公共設施：為加強地下層使用性，公司贈送二座電扶梯，門廳裝有藝術牆柱和燈飾，地下層入口牆面有ＰＯＰ計劃和色彩計劃。」是依兩造所簽訂之買賣契約，原告所承買之標的物除攤位外，尚包含系爭市場之地下機車專用停車場，而被告依約亦應依高雄市政府工務局核定設計圖說及附件施工說明興建攤位，並贈送二座電扶梯，以加強地下層之使用性。

⑷查系爭現代市場總部係被告分別在七十七年二月六日及同年月二十七日，向高雄市政府提出建造執照設計之申請，並於同年四月二十六日獲准發照，有建照執照申請書及高雄市政府工務局建造執照足憑。又有關坐落高雄市○鎮區○○段第一八五三至一八五九地號土地使用分區屬市場用地，興建一至二層為市場之店舖，三至十九層為公寓住宅，中間為一層高之攤位，地下一層為市場攤位，超級市場及兒童遊戲室，地下二層為防空避難室兼作汽車及機踏車之停車場。另同段第一八五九之一至一八五九之十五、一八六０地號土地使用分區屬住宅區部分，係申請興建地下二層、地上五層之店舖、辦公室、住宅建物，此亦有高雄市政府工務局建築管理科七十七年四月十九日會審簽呈可按。故被告於建造執照申請時，即已明確將市場用地及住宅用地之範圍，予以清楚區分，並知悉住宅區部分，不可以作為市場攤位之用，且應予區隔，故於建築設計圖上規劃一以中心壁向外各六公分，即十二公分之分隔牆，以之區隔，高雄市政府工務局於七十七年四月二十六日核發建築執照時，亦就其土地使用目的之不同，以（七七）高市工建築字第Ｈ０五００八及Ｈ０五００九號，分別予以核發，有該建築執照可稽。惟被告於七十七年十二月四日第二次設計變更時，將原先合法設計面向二聖路通往地下一樓之電扶梯取消，並於營建完成且經高雄市政府工務局及其他相關各局處驗收並發給使用執照後，始二度施工私自安裝電扶梯，此一變更設計結果，使該電扶梯變成違章建築，第四次設計變更時，就住宅區之地下一層，將原先規劃之辦公室Ｒ五、店舖Ｒ三，變更為Ｒ三、Ｒ五至Ｒ八、Ｒ十至Ｒ十二、Ｒ十五至Ｒ十八、Ｒ二十至Ｒ二十三等十六個單位，以配合業已預售之Ｐ１３３至Ｐ１４０等六個家禽攤及Ｐ八九至Ｐ九七等九個其他攤位，即將住宅區規劃為市場攤位出售，而訴外人陳增彩即被告公司總經理亦因上開行為而遭台灣高等法院高雄分院以八十九年度上易字第三五一號判處有期徒刑六月確定，有該刑事判決書在卷可參。

⑸依上所述，依被告所提供之廣告圖說所示內容，最足吸引消費者前往之「千坪大賣場、一百七十五個攤位，全國最氣派挑高水榭景觀入口門廳」，事實上市場攤位共出售二百四十六個，而水榭景觀門廳，自始即根本未予規劃設計，反於該處設計牆壁，隔絕市場內外之視界，另又隱瞞市場用地區域之範圍，及住宅區不得作為市場使用之事實，將原屬住宅區規劃為十六個攤位，並將市場專用機車停車場規劃成汽車停車空間、及將屬公共走道規劃為編號Ｐ八九至九七等攤位一物二賣，且亦未依設計圖上興建儲藏室、倉庫，並僅違法裝設一座電扶梯，而參照上開最高法院裁判意旨，建商為招徠買主，乃以廣告海報載明各樓層之面積、使用建材及週圍環境，以之與顧客洽談買賣事宜，而顧客與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購買，自當信賴廣告上所載，建商以廣告內容誘發客戶預購之動機，且以廣告內容與顧客洽談，準此，建商自應確保廣告內容之真實，故雖本件兩造簽訂買賣契約書之當時，消費者保護法尚未施行，惟為符合公平正義原則，應將廣告內容列為契約之一部，被告所辯，廣告內容非契約之一部云云，自無足採，從而，不論依廣告內容，亦或契約條款本身，被告既未能依約履行，則其給付自有不完全。再者，有關本件買賣標的物雖屬個別之攤位，惟因該銷售案本即規劃為一市場，是承買人在預購此一攤位時，所考量之點，不僅是該攤位之價格、格局是否滿意、合理，更因其意在營業、販售物品之用，故更注重該市場整體之規劃、規模是否會吸引消費者前來，有無商機，是如市場之面積範圍大小、內部空間之規劃完整與否、附近交通便利否、停車空間方便與否，均會影響承購戶之意願，現被告將不能規劃為市場之住宅用地涵蓋於市場範圍，並規劃為攤位出售，蒙蔽承買者市場之真正範圍，另公共走道部分及地下二樓市場專用機車停車場，亦分別變更規劃為攤位及汽車停車空間，再次出售他人，使市場空間較廣告所言擁塞，且喪失機車停車空間，令消費者易於停車之便利性消失，又未能依廣告內容建築一水榭門廳吸引消費者駐足前往，且未依約贈送二座電扶梯，僅以一未經審核通過之電扶梯虛應，是雖原告上開主張之瑕疵，有屬他人買受之部分、有屬廣告內容，惟如前所述，原告購買時之考量既係整體，而非單一，則該市場中任何一瑕疵或違法，均足以影響原告買受之意願，是被告於實際所興建之市場，既與廣告及合約內容，有如上之瑕疵，而該等瑕疵，就總體言，又係足以影響該市場之所以吸引人潮前往之因素，故被告所為之給付，其瑕疵顯亦足以直接使原告本所購買意欲營業之動機消失，是不可謂不重大，則被告所辯，非屬重大或非不能補正云云，即無足採。

四、再按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」「利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之。」民法第二百二十七條第一項、第二百五十六條、第二百五十九條第一款、第二款、第二百零七條分別定有明文。又按「債權人於有民法第二百二十六條因可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形，得解除其契約，為同法第二百五十六條所明定。又契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅，其已由他方所受領之給付物，依同法第二百五十九條第一款之規定，自應返還。」「債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第二百五十六條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之。」最高法院四十年台上字第一０二０號判例、八十四年度台上字第二八八七號裁判足參。本件被告所為之給付既有如上之瑕疵而不完全，且該不完全之部分，有屬未予設計規劃、有屬一物二賣情形，更有給付部分屬違章之物，而為重大或無法補正，另該等瑕疵，又為被告於興建之前即明知，而屬可歸責於被告之事由，則依上開法條規定，原告主張解除契約，即非無據。

五、依雙方所簽訂之買賣合約書第七條前段、第八條前段分別約定：「甲方（即原告）於履行本約各項義務後或經乙方（即被告）通知後，雙方應正式訂立產權移轉契約，辦理產權登記予甲方。」「本約第三條攤位總價金中之尾款由甲方以金融機構之貸款給付。」有買賣合約書在卷可參，另依附件一價金分期付款表所示，金融機構貸款即尾款之交付係在交屋之後。從而，本件原告既已解除契約，而原告尾款之繳交，或於所有權登記之日前（繳納現金者），或於設定抵押權前（向銀行貸款者），業據原告陳明在卷，是依前開法條規定，原告請求被告應分別給付如附表所示之買賣價金，及如附表所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，即無所據，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請為假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官　楊國祥

~B法院書記官　凃光聰~F0~T48