臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第三二六○號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　　　　 九十二年度訴字第三二六○號

原告

采風設計工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

伯爵漢方素食有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

右當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國九十三年四月二十七日言詞辯論終結

，判決如左：

主文

事實及理由

一、本件原告原起訴請求被告伯爵漢方素食有限公司給付新台幣（下同）五十二萬二千元及其法定遲延利息，嗣於審理中減縮其應受判決之聲明為被告應給付十二萬七千元及其法定遲延利息，經核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許。

二、原告主張：伊於民國九十年八月二十七日承作被告之伯爵素食餐廳裝修工程（下稱系爭工程），總工程款為九十六萬元，並約定被告應按期給付工程款，嗣伊均依約施工，且已施作之工程，依工程估價單核算結果為五十六萬五千元，詎被告除給付四十三萬八千元外，其餘十二萬七千元尚未給付，爰依承攬契約之法律關係，請求被告給付工程款。聲明求為命：㈠被告應給付原告十二萬七千元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：原告於簽約時並未提出完整設計施工圖以供審閱，且施作之內容與圖說亦有不符之處，況系爭工程迄今尚未全部完工，依約原告亦不得請求給付工程款。又縱令原告可請求部分工程款，然因原告未依約於九十年九月三十日完工，依合約書第九條之約定，原告應給付伊懲罰性違約金八十七萬六千元，爰以該違約金債權主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠請求駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利益判決，願供擔保免為假執行。

四、原告主張其於九十年八月二十七日承作被告系爭工程，總工程款為九十六萬元，而其已施作之工程，與估價單核算結果，可請求之工程款為五十六萬五千元，扣除被告給付之四十三萬八千元外，尚有十二萬七千元未給付之事實，為被告所不爭執，並有工程承攬合約書、工程估價單、存證信函及照片在卷可稽，則此部分事實，可堪信為真實。又原告係依據承攬契約之法律關係請求給付，被告則抗辯原告不得請求工程款，縱認可以請求，亦主張抵銷抗辯等語，故本件之爭點應在於：㈠原告可否請求其已施作之工程款，金額為何？㈡被告主張抵銷抗辯有無理由？茲分述之。

㈠、原告可否請求其已施作之工程款，金額為何？

⒈查系爭工程承攬合約書第六條約定：「⒈簽約付訂金總價30%二十八萬八千元。

⒉開工第十天（九月七日）支付第一期款總價20%十九萬二千元。⒊開工第十天（九月十七日）支付第二期款總價20%十九萬二千元。⒋開工第十天（九月二十七日）支付第三期款總價25%二十四萬元。⒌工程完工驗收後付清尾款總價5%四萬八千元。」有兩造不爭執為真正之工程承攬合約書在卷可稽。顯然兩造就工程款係約定分期支付，亦即按期就已完成之工程支付報酬之約定，而非約定於全部完工時始支付報酬，是依約原告於九十年九月二十七日即可請求被告給付百分之九十五之工程款九十一萬二千元。

⒉又原告至目前為止，除估價單所載第二大項「裝修部分」之第十三「樓梯下庭園造型修飾」、十四「天花板造型」及十五「大廳局部地面造型處理」小項，第四大項「油漆部分」與第六大項「其他部分」外，其餘工程均已施作完成之事實，亦為被告所不爭執（見九十三年三月二十三日筆錄），而上開已完工之各項工程，經與估價單「數量」「單價」及「總價」欄所載之金額核算結果，其工程款為五十六萬五千元，是原告主張依約其可請求五十六萬五千元工程款等語，自屬可採，扣除被告已給付之四十三萬八千元，原告尚可請求十二萬七千元。

⒊雖被告抗辯簽約時原告並未提供完整之設計施工圖說，有違誠信原則等語。惟查，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而工程承攬合約書，係承攬人與定作人約定承作項目及報酬之書面憑證，並據此以判定承攬人有無依約施作，及可否請求定作人支付報酬之依據，是契約當事人於簽訂承攬契約時，必先閱覽相關設計施工圖說，以作為確定施工範圍及核估工程款之依據，是承攬人於簽約時交付相關圖說以供定作人審閱，係屬常態，此由工程合約書第二條約定「乙方（原告）依照設計詳圖、施工說明及估價單（如附件）項目進行施工。」等語即可明瞭，今被告抗辯簽約時原告並未交付，即屬變態之事實，應由被告就此變態之事實負舉證責任，惟被告就此並未舉證以實其說，是其辯稱原告未先交付圖說以供查閱，有違誠信原告等語，即無可採。

⒋至於被告另辯稱原告施作之內容與圖說亦有不符之處乙事。然查，系爭工程除上開估價單所載之第二大項第十三、十四及十五小項、第四大項與第六大項外，其餘工程原告均已施作完成之事實，已詳如前述，且原告原請求估價單第二大項第

十三、十四及十五小項等工程款，已因被告抗辯該細項均尚未完成而同意減縮該項目之請求，是被告仍執此抗辯，亦無法為其有利之認定，併此說明。

㈡、被告主張抵銷抗辯有無理由？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件被告既就原告所主張之承攬報酬金額尚未付清，並不爭執，惟以其對原告有損害賠償債權得主張抵銷相抗辯，依法自應就對原告有前開債權存在負舉證責任。

⒉本件被告主張其有抵銷債權存在，係以系爭工程原告未依約於九十年九月三十日完工，違反工程承攬合約書第九條之約定為其論據。經查，依承攬合約書第九條「甲乙雙方若有一方不履行或終止合約時，則依工程完成之工程款兩倍罰款賠償一方之損失。」之約定，可知契約當事人之一方負賠償責任，需有「不履行」或「終止合約」之事實，故本件應審究者為原告未能於九十年九月三十日完工，是否有可歸責事由。惟查，系爭工程所以未能如期完工，乃因被告自九十年九月份起至同年十一月份止，陸續尋找冷氣廠商進行估價，嗣於同年十月中旬才進行天花板冷氣工程之報價及發包，且又擬變更及追加部分工程，致原告無法依原進度進行施工等情，已據原告陳明在卷，並有泰鑫冷氣有限公司之工程報價單在卷可稽佐證（報價日期為九十年十月十二日），參以被告亦自認其於施工中有要求修改原來設計並取消部分工程（見九十二年十二月十五日答辯狀），及後續之變更追加工程兩造嗣後並未達成共識等情，亦為兩造所不爭執，是依此具體情況判斷，可知系爭工程施工中，因被告欲尋找合適之冷氣廠商進行估價而耽誤工程進度，且又對部分原設計內容不甚滿意而要求變更及取消部分工程，然因就變更追加之後續工程兩造未能達成共識，使工程陷於停擺，可見系爭工程未能如期完工，並非可歸責於原告，原告並無合約書第九條債務不履行之情事甚明，職是，被告據此主張原告應給付其懲罰性違約金八十七萬六千元，自屬無據。

⒊再者，依上開合約書第五條之約定，可知被告應於九十年九月七日給付第一期工程款十九萬二千元，然被告竟遲至同年十二月十二日才交付面額十五萬元之支票（發票日為九十年十二月三十一日）予原告等情，亦為被告所不爭執，並有支票影本在卷足憑，由此益可證明被告有違約之事實，是被告仍執前詞主張抵銷，為無理由。

五、綜上所述，兩造既約定系爭工程款應按期給付，則原告自得請求已屆期之工程款甚明，今被告既未能舉證證明其主張抵銷之債權存在，則其所為抵銷抗辯，自無可採。從而，原告依據承攬契約之法律關係，請求被告給付已完工之屆期工程款十二萬七千元，及自支付命令繕本送達翌日即九十二年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

六、未按左列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：㈤所命給付之金額或價額未逾一千元之判決，民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款亦有規定。本判決第一項被告應給付原告之金額未逾五十萬元，爰依上開規定依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官　唐照明

~B法院書記官　李承悌