臺灣高雄地方法院92年度重訴字第654號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 92年度重訴字第654號

原告

馥立營造股份有限公司

法定代理人

王明良

訴訟代理人

蔡瑜真律師

被告

交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處

法定代理人

簡慶發

被告

空軍防空砲兵指揮部即空軍防砲警衛司令部

法定代理人

周啟天

共同訴訟代理人

周中臣律師

共同訴訟代理人

黃錫耀律師

當事人間給付工程款事件，本院民國102 年4 月25日言詞辯論終

結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被告交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處之法定代理人原為吳茂盛，嗣變更為簡慶發，而被告空軍防空砲兵指揮部即空軍防砲警衛司令部之法定代理人原為廖榮鑫，嗣變更為周啟天，並由變更後之法定代理人承受訴訟，有承受訴訟聲明狀及令函為證，其等承受訴訟，自應准許，先予敘明。

二、原告主張：原告分別於民國89年10月30日、90年3 月27日就被告所共同招標之大鵬專案工程A 區第八標（下稱第八標工程）、大鵬專案工程A 區第九標（下稱第九標工程）二項工程得標，並與被告簽訂工程契約。而第八標之工程總價為新台幣（下同）214,880,000 元，第九標工程總價為96,689,000元。嗣因不可歸責於原告之事由，致上開工程無法由原告繼續完工，結算原告所完成之進度，第八標工程完成52.74451% ，第九標工程完成25.09394% ，則原告應得之第八標工程款應為113,337,403 元，第九標應得之工程款應為24,263,084元。總計為137,600,487 元。又原告已領取第八標工程預付款42,976,000元、第九標工程預付款為19,337,800元，扣除保險公司已代原告返還第八標26,882,204元、第九標19,337,800元，總計被告已給付原告之預付款為16,093,796元。又原告已領取第八標工程款56,647,155元、第九標工程款14,716,041元，總計71,363,159元。原告應得之工程款共為137,600,487 元，扣除原告已請領之工程款71,363,159元，及工程預付款16,093,796元，被告仍應給付原告50,143,532元之工程款。又被告以原告逾期罰款17,620,160元及被告第八標、第九標工程重新發包差額之損害向原告主張抵銷，惟被告重新發包差額至多應以19,170,322元計算，倘被告之抵銷主張成立，其抵銷金額至多為36,790,482元，則以被告應給付原告之工程款50,143,532元扣除上開抵銷之36,790,482元後，被告尚應給付原告13,353,050元等語。並聲明：（一）被告應共同給付原告13,353,050元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則抗辯：第八標工程係因原告財務困難，無人員進場施作，乃可歸責於原告之事由致違約停工，又該工程完成之進度並非原告所主張之52.74451% ，而係42.486% ，因第八標工程未完成簽認複核估驗程序，工程進度落後達5%以上，亦未驗收合格繳納保固保證金，則原告不得請求工程款。又縱認原告得向被告請求工程款，但被告亦得以第八標重新發包之差額損害6,270,718 元及逾期罰款17,620,160元為抵銷。第九標工程原告雖已完成25.09394% ，依合約其金額為24,263,084元，扣除其已領取之工程款14,716,041元，尚有9,547, 043元，但因未完成估驗程序且有落後進度達百分之5 以上情形，原告亦未繳納保固保證金，均未符合契約約定，原告亦不得請求上開工程款，又縱原告得請求上開工程款，被告亦得以第九標重新發包之差額損害18,767,831元主張抵銷等語。並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

（一）大鵬專案工程A 區第八標部分：

⒈本工程招標底價金額為245,900,000 元，由原告以214,880,000 元得標（合約第5 條第1 項）。

⒉本工程應完工期限為91年2 月2 日，原告於91年1 月11日因財務發生問題，無工人進場施作而停工，被告於91年4月25日向原告表示終止契約，雙方迄未結算。

⒊原告已向被告申領本工程之預付款42,976,000元（契約第18條第1 項），減去保險公司已理賠代為返還之34,424,672元（27,620,113＋6,804,559 ），所餘未還之預付款為8,551,328 元。惟預付款依約須併隨估驗計價平均扣回償還。

⒋截至91年1 月11日止，原告已請領之工程款金額為56,647,155元（即第1 期至第6 期實付估驗款，不含併隨估驗計價平均扣回償還之預付款）。

⒌第八標工程之第7 期估驗款5,051,755 元及第8 期估驗款7,145,707 元，合計12,197,462元尚未領取。第八標工程經8 次估驗，工程保留款累計為4,420,482 元。

⒍泰安產物保險股份有限公司已理賠被告第八標工程預付款34,424,672元。

⒎第八標工程另有履約保證保險金21,488,000元，被告與泰安保險公司已和解，金額為1,864,629 元並經泰安保險公司給付。【和解成立之部分參見本院卷（三）第9 至10頁】

⒏被告重新發包接續工程底價金額為140,000,000 元，由新洲營造公司以134,560,000 元得標。

（二）大鵬專案工程A區第九標部分：

⒈兩造於90年4 月25日簽定系第九標工程，本工程招標底價金額為99,490,000元，由原告以96,689,000元得標（合約第五條第一項）。

⒉被告於91年3月27日向原告表示終止系爭契約。

⒊原告已申領本工程預付款金額為19,337,800元。

⒋原告已請領之工程款金額為14,716,041元。

⒌本工程於契約終止時，原告完成進度為25.09394％，換算為合約金額係24,263,084元。

⒍泰安產物保險股份有限公司已理賠被告第九標工程預付款保證保險理賠19,337,800元，板信商銀理賠履約保證金4,850,000元。

⒎被告重新發包接續工程「一七五靶場實距離實彈射擊系統設備」以金額13,500,000元為底價，由「重鎮科技顧問有限公司」以13,360,000元得標。

⒏「一七五靶場實距離實彈射擊系統設備」在停工之前並未開始施作。

⒐被告重新發包接續工程（土建部分）由「永弘營造有限公司」接續施作，契約價金73,600,000元。10系爭第九標接續工程結算金額為92,686,644元。

五、本件爭點在於：

（一）就第八標工程部分：1 原告施作之數量究為若干？其得請領工程款若干？2 被告向保險公司請領之履約保險金，得否重複向原告主張抵銷？3 被告得抵銷之逾期違約金及重新發包之損害若干？

（二）就第九標工程部分：1 被告已向泰安保險公司請領之保險金，得否重複於本訴向原告主張抵銷，並於應付之工程款中扣除？2 被告有無續建工程重新發包之損害？如有，其數額多少？第九標工程重新發包之底價訂立是否不當？

六、就第八標工程部分，原告施作之數量究為若干？其得請領工程款若干？

（一）原告主張：依據兩造共同會簽之工程監工日報表，在91年1 月9 日，已施作完成之系爭第八標工程進度為52.74451% ，則依合約金額為214,880,000 元，則工程價值為113,337,403 元等語，被告則抗辯：原告施作之工程進度僅42.486% 等語。

（二）依據兩造共同簽核之91年1 月9 日「大鵬灣專案工程Ａ區第八標」監工日報表所載，截至91年1 月9 日之工程進度（累計完成數量）為52.74451/100，此有原告提出之「大鵬灣專案工程Ａ區第八標」監工日報表在卷可稽（台灣高等法院高雄分院91年度上字第217 號確認債權存在之訴卷（下稱上字卷）（二）第459 頁）。被告雖抗辯系爭工程監工日報表所載進度，乃粗估之進度，因有錯誤，而於91年2 月3 日修正為44.44784/100，且本件工程已進場尚未施工之材料，因原告財務變故，已由其下游協力廠商運離工地。經扣除已列計進度之材料比例，重新核算實際工程進度後，業於91年3 月20日監工日報表上，修正為41.14373/100云云，並提出91年3 月20日監工日報表為證（上字卷（二）第281 頁）。然查，系爭工程之監工日報表乃係由被告工地人員與原告代表逐日會簽，所填載之工作進度、工程項目及數量，為每日累計調整製作而成，可反映施工之實情。此與系爭工程契約第10條第2 項第3 款約定之按被告同意之格式，約定時間，填寫工作報表送請被告核備之情形亦相符合。被告以有錯誤為由，而於91年2 月3日修正施工進度為44.44784% ，並未據其提出證據證明。又91年3 月20日修正施工進度為41.14373% 之監工日報表，僅有被告方面人員之用印，並無原告方面人員之會簽，尚難認內容為真實。縱原告當時為躲債而行蹤不明，亦不得僅憑此被告片面製作之監工日報表，即得推翻先前雙方每日累計會簽之監工日報表所載之施工進度。是被告抗辯原告當時為躲債藏匿無蹤，當然只有被告自行依實際情況修正監工日報表云云，即無可採。況依被告所提出空軍防砲警衛司令部就系爭第八標工程分期付款內部資料有關辦理成果（進度）說明欄內之記載，截至第5 次計價為止，實際進度為42.30903% ；截至第6 次計價為止，實際進度為51.81021% 。原告並陸續進行第7 期及第8 期估驗等情，已為兩造所不爭執，則至91年1 月9 日止，工程進度如依被告所修正之監工日報表所載，反而大幅縮減為41.14373% ，亦與常理有悖，尚難採信。

（三）被告雖提出欣榮保險公證人有限公司（下稱欣榮公司）製作之工程預付款保證保險賠案處理中間報告（上字卷（二）第351 頁至第357 頁、台灣高等法院高雄分院上更（一）卷（下稱上更（一）卷）第181 頁以下），主張依該報告所載：至90年12月19日止，系爭第八標工程實際完工價值8,840 萬9,648 元。清點原告遺留現場之工程材料金額242 萬3,110 元，依一般工程慣例，承商運抵工地之工程材料經業主檢驗合格，得依70/100算為工程進度。原告於90年12月19日至91年1 月11日零星施工金額為115萬2,617元，故截至91年1 月11日止，系爭工程之實際進度應為42.469% 。因欣榮公司乃受泰安產險公司之委託負責查定系爭第八標工程之進度，欣榮公司不可能低估工程進度，讓保險公司多賠保險金。由欣榮公司查定之工程進度僅有42.469% ，原告主張系爭第八標之工程進度為52.74451% ，不可採信云云。然查被告所提出前揭欣榮公司於91年5 月28日出具之中間報告，係欣榮公司與泰安產險公司間之內部往來文件，既為原告所否認，自不足採為本案證據證明之用。且欣榮公司並未就系爭第八標工程出具公證報告等情，亦有欣榮公司函文2 件在卷足憑（高分院上更（一）字第108 頁、第186 頁），再參以系爭工程係採施工進度分期估驗方式，而被告與原告既於91年1 月9 日共同簽核之系爭第八標監工日報表已載明截至91年1 月9 日累計完成數量為52 .74451%，此工程進度既經兩造簽核認定，自堪採信。欣榮公司所出具之前揭中間報告所稱系爭工程進度為42.469% ，顯與兩造所簽核之91年1 月9 日監工日報表所載不符，被告主張以之為原告施工進度之判斷依據，尚無足採。

（四）被告雖主張原告因財務發生變故，系爭工程已進場尚未施工之材料，已由其各下游廠商運離工地。經扣除已列計進度之材料比例，重新核算實際工程進度為41.14373% 云云。然被告及原告均否認系爭工程有「已進場尚未施工之材料」得計入施工進度計算之約定。經查系爭工程契約之內容確查無「已進場尚未施工之材料，得計入施工進度計算標準」之約定，此亦有系爭工程契約1 份附卷可稽（台灣屏東地方法院91年度訴字第253 號卷（下稱一審卷）第97頁至第155 頁）。而被告所稱原告之下游廠商將已進場尚未施工之材料運離工地云云，固據其舉證人即空軍防砲指揮部派駐系爭工地現場之工程官陳建兆為證。然證人陳建兆於台灣高等法院高雄分院100 年度重上更（三）第15號案件（下稱上更（三）案件）審理中到庭僅證稱：照明器具開關動力設備數量均有減少，伊不清楚是何人去搬運的，當時現場伊沒有看到等語（上更（三）第二卷第105 頁），而此並不能證明尚未施工之材料有計入施工進度，及該材料究係何時或是否確遭原告之下游廠商取走搬離之事實，況出售「點銲鋼絲網」予原告之下游廠商大中鋼鐵股份有限公司並未曾前往工地將已交貨之「點銲鋼絲網」拆動搬走等情，亦經該公司函覆本院屬實（上更（三）卷（二）第148 頁），且系爭工程之施工現場係屬軍方營地，尚非一般下游廠商所得任意將未施工之材料任意搬離運出。是被告對於已進場材料業已計入施工進度及該材料嗣被運離等情，顯未能盡舉證責任。從而其主張已進場材料被運離，乃應扣除該材料作為施工進度云云，尚難認有據，不足採信。

（五）被告雖又抗辯：系爭第八標工程之工程進度，嗣經被告將91年1 月9 日、1 月12日及3 月20日等3 份監工日報之數量加以重新計算更正91年1 月9 日之監工日報表所載之進度52.77451%為49.226% ；91年1 月9 日之數量，依系爭契約總價決標，總價決算之規定，將超出合約之數量扣除而調整為91年1 月12日之數量（即工程進度為44.44784%）；而91年1 月12日之數量調整為91年3 月20日之數量（即工程進度為41.14373%），則係因協力廠商將到場之材料搬走後所為進度之調整云云（上更（二) 卷（一）第134 頁）。然為原告所否認。經查：

1.依系爭工程契約第五條第一項約定：「本工程契約總價計新台幣2 億1,488 萬元。」第二項約定：「本工程契約價金結算方式：本工程按照契約總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。」、第三項約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所訂數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。」（一審卷第98頁）。

2.系爭工程實作數量超出系爭工程契約數量之金額共為962萬1,541 元，超出系爭工程契約數量10/100以上之金額為623 萬6,410 元（即未超出系爭工程契約數量10/100之金額為9,621,541 元-6,236,410元=3,385,131元）等事實，已為兩造所不爭執（上更（三）卷（二）第199 頁、第277 頁背面、第278 頁、第262 之1 頁），雖被告主張超出系爭工程契約數量10/100以上之金額623 萬6,410 元部分，因原告並未依約辦理契約變更，而亦應併同未達10/100者予以扣除云云（同上卷第278 頁背面）。惟被告之履行輔助人大夏建築師事務所業於90年10月30日以90鵬建字第297 號函大鵬專案監造工務所轉函第七至十二標承商（即含原告），略以「有關本案工程『契約價金』（即系爭工程契約第五條）結算方式（含變更致數量有所變更）及「實作數量」較契約數量增減達10/100以上者，應依本工程契約「契約價金」第二、三項規定辦理」等語。原告並據而於90年12月13日以馥工大鵬字第00000000號函向被告提出增加項目數量表之申請工程變更作業備忘錄（同上卷第234 頁至第23 8頁）。又系爭工程契約第五條第二項已約定就履約項目與數量有增減時，係以「加減結算方式」辦理付款，而非另簽訂契約方式辦理。是被告前揭主張，尚屬無據。從而被告主張依系爭工程契約第5 條第2 項、第3 項調整扣減系爭工程實作數量較系爭工程契約所訂數量增加未運10/1 00 部分金額338 萬5,131 元〔此部分之工程進度為1.57536/ 100（即3,385,131 元工程總價214,880,000 元=1.57536/1 00 ）〕部分為有理由，逾此部分（即623 萬6,410 元部分）之請求扣減，即為無理由。此外，參以被告並未能舉證證明尚未施工之材料有計入施工進度，及已進場之材料有被運離等事實，且系爭第八標工程之91年1 月9 日施工日報表所載工程進度為52.74451% 曾經兩造共同簽核；而被告其後將之更改為49.226% 或44.44784% 或41.14373% 均係被告單方面為之，應不足採等情亦如前述，是系爭第八標工程之工程進度經依系爭工程契約第五條第二項、第三項規定調整後之工程進度為51.16915% （即52.74451/100-1 .57536/100=51.16915/100）。則原告就第八標工程已施作之工程價值為1 億0,995 萬2,269 元（即工程總價214,880, 000×51.16915%=109,952,269 ）。

（六）被告抗辯：不論系爭工程進度為何，原告所主張之系爭第八標工程款，乃未完成簽認複核估驗程序，且有工程進度落後達5%以上，及未驗收合格繳納保固金保證金等情，依系爭契約第五條第十八項第2 款第1 目、第2 目及第3 款第1 目之規定，原告不得為工程款之請求云云。然查，依系爭工程契約第5 條第18項第2 款第1 、2 目約定：本工程自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方（原告）提出估價明細單，經甲方（被告）核符簽認，並轉呈甲方上級主管機關完成複核後，於5日內付款。估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品、或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格印發驗證，廠商繳納保固金保證金後，於15日內一次無息結付尾款等情（一審卷第100 頁），觀之，系爭工程款係按施工進度分期給付，原告每15日即可就施工完成部分，請求被告按估驗計價結果給付估驗款，並未附條件或期限；至於約定須經被告核符簽認，並轉呈其上級主管機關完成複核後5 日內給付，實乃慮及被告為行政機關，有關付款事宜須循一定流程，經相當時間始能完成，非謂被告或其上級機關不為簽認或複核，原告就其已施工完成部分即無請求權。是被告以系爭第八標工程之第7 、8期估驗款，未經其上級機關複核完成為由，主張該估驗款未屆履行期，原告並無此債權存在云云，即非可採。另同條項第3款第1 目固約定：工程實際進度，非歸責於甲方（被告）之事由，落後預定進度達百分之五以上者，甲方得暫停給付前款之估驗款至停止付款原因消除為止。惟原告就系爭第八標工程施作進度為51.16915% 已如前述，被告主張系爭工程實際進度僅41.14373% ，落後預定進度達5%以上，亦非可採，況本案契約既已終止並進入結算，被告自不得再依據上開規定，拒絕付款。

（七）綜上，第八標之工程依兩造會簽之工程日報表，此工程進度已達52.74451% ，依契約第5 條第2 項、第3 項調整後，已施作之工程進度應為51.16915% ，已如前述，則換算工程價值為109,952,269 元，而原告就上開工程已領取56,647,155元，尚未領取之工程款應為53,305,114元。又原告原領取42,976,000元之預付款，扣除保險公司已理賠代返還被告34,424,672元，則原告未返還之預付款餘額應為8,551,328 元（42,976,000－34,424,672＝8,551,328 ），為兩造不爭執，已如前述，則該原告未返還之預付款餘額8,551,328元，自應自工程款中扣除。

七、被告向保險公司請領之履約保險金，得否重複向原告主張抵銷？

（一) 原告主張：原告向泰安產物保險股份有限公司就系爭工程訂定履約保證金保證保險契約，嗣因原告無法履約，被告向泰安產物保險公司起訴請求給付上開保險金，而泰安產物保險公司已於100 年8 月8 日與被告達成訴訟上之和解，泰安產物保險公司已於100 年8 月24日依和解筆錄給付被告1,864,629 元，則就被告所主張原告違反系爭契約所生之債務不履行損害（包括逾期罰款及重新發包之損害），就已受領保險給付部分，損害已獲得填補，不得再重複主張抵銷等語。被告則抗辯：泰安產物保險公司所給付之上開履約保證金保險給付1,864,629 元，原告不得用以抵銷其對被告所生之損害，依系爭契約第15條第5 項第8 款及同條第1 項第1 款之規定，因可歸責於原告之事由，致終止契約者，其所繳納之履約保證金及其孳息不予發還，且依契約第22條第5 項規定，依第1 款規定終止或解除契約者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由乙方負擔。足證系爭工程之履約保證金，係屬懲罰之性質，原告不得用以扣抵其所造成之損害等語。

（二）按履約保證金，通常係指契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約。又當事人之一方雖已履行契約，且契約嗣已終止，然因契約之履約保證金，所擔保範圍包括債務不履行等損害賠償責任，苟他方於契約履行期間，有發生應賠償之事由，而對當事人之一方負有損害賠償義務時，因該履約保證金所擔保之目的尚未完成，當事人之一方自得拒絕返還履約保證金。且因債務不履行所生之損害賠償，自應就履約保證金中予以扣抵。

（三）經查，原告向泰安產物保險股份有限公司就系爭工程訂定履約保證金保證保險契約，此有工程履約保證保險單可證（本院卷一第45頁），嗣因原告無法履約，被告向泰安產物保險公司起訴請求給付上開保險金，而泰安產物保險公司已於100 年8 月8 日與被告達成訴訟上之和解，泰安產物保險公司已於100 年8 月24日依和解筆錄給付被告1,864,629 元，此有泰安產物保險股份有限公司101 年10月22日（101 ）字泰法第019 號函及所附台灣台北地方法院92年度保險字第120 號和解筆錄可證（本院卷三第177 、178 頁，原證25）。依系爭契約第15條第5 項第8 款及同條第1 項第1 款之規定，因可歸責於原告之事由，致終止契約者，其所繳納之履約保證金及其孳息不予發還。又依契約第22條第5 項規定，依第1 款規定終止或解除契約者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由乙方負擔。系爭契約就履約保證金部分，並未約定其性質為懲罰性違約金，僅約定於因可歸責於原告之事由，致終止契約時，因原告負有債務不履行之損害賠償責任，因該履約保證金所擔保之目的尚未完成，被告自得不予發還，且因原告債務不履行而增加之費用，自應由原告負擔，此乃事理之常，非謂不予發還履約保證金，該履約保證金即屬懲罰性違約金。從而，被告自泰安產物保險公司所領取之履約保證金保險給付1,864,629 元，自已填補被告因原告債務不履行所生之部分損害，其損害既已獲填補，被告就此部分自不得再重複主張抵銷。

八、被告得抵銷之逾期違約金及重新發包之損害若干？原告得請求之工程款若干？

（一）原告就系爭第八標工程已施作之工程進度為51.16915% ，已施作之工程價值為1 億0,995 萬2,269 元，已如前述；而原告已領取之工程款為5,664萬7,155元，工程預付款為4,297 萬6,000 元，泰安產物保險公司代原告返還被告3,442 萬4,672 元之工程預付款保險給付，則原告已領取之預付款差額為8,551,328 元（42,976,000－34,424,672＝8,551,328 ），泰安產物保險公司並已代原告給付履約保證金186 萬4,629 元等事實，已為兩造所不爭執。則原告已施作而未領取之工程款金額為5,330 萬5,114 元（原告就系爭第八標工程已施作之工程款價值109,952,269 元－已領取之工程款56,647,155元＝53,305,114元），又被告雖主張工程保留款未達返還條件，原告不得向其請求云云，縱認屬實，然被告依系爭工程契約第八標工程計價單第三項「減除5/100 保留款」之約定，就系爭第八標工程經8 次估驗暫予比例保留之保留款，累計已達442 萬0,482元部分此為兩造不爭執，縱經扣除後，原告已施作而得領取之工程款金額亦有4,888萬4,632元（即53,305,114元－4,420,482 元＝48,884,632元）

（二）被告抗辯：第八標工程應於91年2 月2 日完工，惟因可歸責於原告之事由，致原告無法履約，經被告於91年4 月25日終止契約，故自應完工日至終止有82日遲延工期，依系爭契約第20條第1 項，應按逾期日數，每日賠償被告損失，按結算總價千分之一計算之逾期違約金，共計17,620,160（2,148,800 ×1 ÷1000×82＝17,620,160）；又第八標工程經被告終止後接續發包予新洲營造公司，造成被告受有6,270,718 元之損失，是縱原告尚有可向被告請求之款項，被告以上開逾期罰款及重新發包損害抵銷之等語。經查，縱被告主張之抵銷屬實而全額抵銷，則原告可請領之工程款48,884,632元，扣抵原告已領之預付款差額8,551,328 元，再扣抵逾期罰款17,620,160元及重新發包之損失6,270,718 元，再加上安泰產物保險公司所代付之履約保證金1,864,629 元，已如前述，則原告得向被告請求之第八標工程款尚有18,307,055元（48,884,632－8,551,328 －17,620,160－6,270,718 ＋1,864,629 ＝18,307,055）

九、就第九標工程，被告向保險公司請領之保險金，得否重複於本訴向原告主張抵銷，並於應付之工程款中扣除？

（一）原告就第九標工程已施作之工程進度為25.09394% ，換算合約總價96,689,000元，原告得請領之工程款為24,263,084元，而原告已領其中之工程款14,716,041元，則原告已施作未領之工程款為9,547,043 元（24,263,084元－14,716,041元＝954,703 元）。

（二）又泰安產物保險股份有限公司已理賠被告第九標工程預付款保證保險理賠19,337,800元，則原告已領取之19,337,800元之預付款，被告自不得再予扣抵，又板信商銀理賠被告第九標履約保證金4,850,000 元，自已填補被告因原告債務不履行所生之部分損害，已如本判決第六點所示，其損害既已獲填補，被告就此部分自不得再重複主張抵銷。

十、就第九標工程被告有無續建工程重新發包之損害？如有，其數額多少？第九標工程重新發包之底價訂立是否不當？

（一）被告抗辯：第九標工程，因可歸責於原告之事由而不履行，經被告終止系爭工程契約後，將未完成之工程重新發包予永弘營造公司施作，致被告受有重新發包之損害18,767,831元等語。原告則主張：被告重新發包之損害，尚應扣除變更設計所增加之支出5,824,000 元，及數量重覆之款項6,310,202元等語。

（二）經查，被告就第九標之重新發包，發包給永弘營造公司的土建工程當中，有5,824,000 元是變更設計所增加之支出此有原證36號驗收結算證明書可證（本院卷三第300 頁），就此變更設計所增加之支出，自應扣除於重新發包損害之求償範圍。被告抗辯此5,824,000 元是新舊工程介面費用云云。然依被告所提出之第九標接續發包差額表（被證28號本院卷三第223 頁），該差異表第七項，已經列出新舊工程介面金額為1,124,688元（並已計入求償數額範圍），顯見5,824,000 元變更設計與新舊工程介面費用無關，被告變更設計所增加的5,824,000 元，不應向原告轉嫁求償。何況對照第八標工程，被告列新舊介面工程費用為56萬元，第八標工程規模大於第九標，工程進度也超過第九標，介面費用僅56萬元，豈有第九標新舊介面高達五百多萬元之理，顯見原證36號之驗收結算證明書上的5,824,000 元確實是變更設計項目，並非新舊工程介面費用，自不得轉向原告求償。

（三）又查，被告重新發包項目中，有原告已經做過的，又重新發包，其重新發包數量顯然有誤，其中（1 ）建築工程項下15項次「熔接麻面鋼線網」，原合約數量3,612 平方公尺，原告已施作7,655 平方公尺（原證40號），被告也自列未施作數量為「0 」，竟又重新發包5,747 平方公尺並向原告求償695,387 元（被證28號發包差異表第1 頁15項次）（2 ）又建築工程項下1 項次「水平放樣」，原合約數量11,790平方公尺，原告已施作9,672 平方公尺，只剩2, 118平方公尺未施作（原證40號），被告竟又重新發包數量達7,807 平方公尺，超出數量5,689 平方公尺發包（被證28號發包差異表第1 頁1 項次），被告之重新發包尚有不當。（3 ）建築工程項下2 項次「挖方」，原合約數量11 ,034 立方公尺，原告已施作達11,279立方公尺（原證40號），被告也自列未施作數量為「0 」，竟又重新發包10 ,656 立方公尺並向原告求償362,304 元（被證28號發包差異表第1 頁2 項次），被告上開重新發包之費用，向原告請求抵銷，自屬不當。（4 ）綜上，重新發包不當而應扣除的金額為6,310,202 元（統計於原證41號，此與原證37號相同，其中建築工程應剔除之金額為5,250,841元，其餘各項共為1,059,361 元，加總後共計6,310,202元）。（5 ) 被告雖抗辯：原告所謂之上開數量差異6,310,202 元中，其中大部分即原告所謂之變更設計，但此所謂之變更設計，除少數外，其餘在本質上並非真正之變更設計，而是因原告欠債不還，致無法履行契約，致工程施作多屬未完成狀態，且工地無人看管，致已施作的部分遭人破壞，工地遭人堆置廢棄物，又由於原告停工（91年1月11日）至第九標接續工程之開工（92年1 月15日），歷經一年，工地在原告無派人看管下，任憑已施作之部分受風吹、日曬、雨淋及人為破壞，固有許多原已施作部分，於接續工程實際進行時，始發現必需重作，因而接續工程之數量即必須予以變更增加，故原告所謂之數量差異，除其中之1,492,897 元外，其餘均屬須重作而變更增加之數量，故重新發包之損害，應係接續結算金額92,686,644元－未施作數72,425,916元－真正變更增加之數量1,492,897 元＝18,767,831元等語。惟被告就其所主張第九標工程重新發包部分，何者為工程未完成部分，何者為本已施作而嗣後經破壞部分，並未具體指明，且未舉證證明，自難採信。

（四）綜上，被告主張重新發包差額至少應再扣除變更設計之5,824,000 元，以及數量重複之6,310,202 元。即重新發包結算金額92,636,644元－未施作之合約金額72,425,916元－變更設計之金額5,824,000 元－數量重複之6,310,202元＝重新發包之差額8,076,526 元。

十一、第九標工程被告應付工程款計算式：本件原告已施作之第九標工程進度為25.09394% ，依合約總價96,689,000元，原得請領之工程款為24,263,084元，原告已領其中工程款14,716,041元，則已施作未領之工程款為9,547,043 元，而原告已領取之預付款19,337,800元，已全數由泰安產物保險公司理賠，被告自不得再予扣抵，而重新發包之差額損害應為8,076,526 元，被告自得予以抵銷，惟被告已向板信商銀領得履約保險理賠金485 萬元，則重新發包損害差額僅剩3,576,526 元（8,076,526 元-4,850,000元＝3,576,526 元）。原告已施作未領工程款9,547,043 元，扣除重新發包之3,576,526 元差額，第九標部分，原告仍有工程款為5,970,517 元可請領（9,547,043 元-3,576,526元=5,970,517元）。

十二、綜上，原告得請領之第八標工程款為18,307,055元，第九標工程款為5,970,517 元，從而，原告依據系爭契約，請求被告應共同給付原告13,353,050元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年12月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

十三、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，原告之訴既有理由，及假執行及免為假執行之聲請，核無不合，爰由本院分別酌定擔保金准許之。

十四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第四庭法 官 朱玲瑤