臺灣高雄地方法院九十二年度勞簡上字第四號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十二年度勞簡上字第四號

上訴人

昭元棉業有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

甲○○

右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二日本院九十

一年度鳳勞簡字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊自民國八十八年二月十日起受僱上訴人公司，並在其高雄縣鳳山巿五甲店之販賣據點擔任銷售員，至九十一年五月二十四日上訴人以該店頂讓他人不再設立據點為由，通知被上訴人工作至同月底並暫時留職，俟高雄地區有設據點時，再請被上訴人擔任相同職務。詎上訴人竟於九十一年六月七日寄發原告勞、健保之退保文件，並於其上註明被上訴人已於九十一年六月一日離職。惟被上訴人自始無離職之意思，竟遭上訴人無故且不經預告終止勞動契約，爰依勞動基準法第十一條、第十六條及第十七條規定，訴請判命上訴人應給付資遣費及預告工資合計新台幣（下同）十一萬元。原審判決被上訴人全部勝訴，經上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人原於上訴人設於高雄縣鳳山市五甲店擔任銷售員，因該店營運不良，乃於九十一年五月間告知上訴人工作至月底並暫時停薪留職，俟大高雄地區有據點時，再請被上訴人擔任相同職務。雖因上訴人公司內部作業疏失，誤將被上訴人以離職事由，辦理其勞健保退保手續，惟此退保並非上訴人主動寄發，而係被上訴人要求寄發，上訴人並未以退保手續及寄發退保資料，作為解聘被上訴人之方法。上訴人經被上訴人告知，已表示無解聘被上訴人之意思，並表示願立即安排被上訴人至台南據點上班，並補貼其車馬費用，同時表示如被上訴人同意，上訴人公司亦願支付三萬元，補貼被上訴人該期間之損失，但被上訴人不願接受等語。因上訴人自始無解僱、資遣被上訴人之意思，被上訴人要求上訴人支付資遣費，即有未合。且被上訴人之平均工資亦應以底薪一萬四千五百元計算等語抗辯，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實被上訴人主張伊自八十八年二月十日起受僱上訴人，在上訴人設於鳳山巿五甲店之營業據點擔任銷售員，約定底薪一萬四千五百元，並有交通津貼、業績獎金、達成獎金、加班費、伙食費等項，惟工作至九十一年五月二十四日為止。又上訴人曾於九十一年六月七日以被上訴人業於同年六月一日離職為由，寄發勞保及健保之退保資料予被上訴人之事實，業據其提出薪資單、勞工保險退保申報表、全民健康保險退保申報表、勞工保險被保險人投保資料表等影本為證，上訴人對此並不爭執，堪信真實。

四、兩造爭點之判斷：被上訴人主張上訴人無故不經預告終止兩造間勞動契約之事實，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件應審酌者乃上訴人是否有終止兩造間勞動契約之意思表示？以及如上訴人已不經預告終止兩造間勞動契約，被上訴人之平均工資若干？以上分述本院判斷之意見：

㈠上訴人是否不經預告終止兩造間勞動契約？查上訴人確於九十一年六月七日向勞工保險局以被上訴人業於同年六月一日離職為由，辦理勞工保險退保手續，此為兩造所不爭執，則上訴人若非欲終止兩造勞動契約，何以辦理退保手續，上訴人徒以作業疏失抗辯，卻未舉證以實其說，自難採信。且上訴人既已為被上訴人辦理勞保退保手續，已可認有終止兩造勞動契約之意思，其究竟是否主動寄發該資料，並無礙於該終止意思之表示。再者，上訴人僅給付被上訴人薪資至九十一年五月份止，此有被上訴人所提之薪資表可憑，並為上訴人所不爭執。則若上訴人於九十一年五月二十四日結束其鳳山五甲店營運後，如有留任被上訴人而無終止兩造勞動契約之意思，自仍應依勞動契約按月給付被上訴人九十一年六月份以後之工資。縱認上訴人並無工作提供予被上訴人，此乃可歸責於上訴人之事由，其亦應依基本工資按月給付予被上訴人。惟上訴人不僅為被上訴人辦理勞工保險退保手續，復未依勞動契約按月給付被上訴人工資，如仍謂上訴人並無終止兩造勞動契約之意思，實難採憑。雖上訴人另主張伊曾於兩造調解時表示願就被上訴人未工作期間損失，補償三萬元云云，惟據被上訴人所提高雄縣政府九十一年八月十五日府勞資字第０九一０一三九七八九號函所附之勞資爭議調解紀錄所示，上訴人於兩造勞資爭議調解時係主張：「因會計作業疏忽而將勞方退勞、健保，並未終止勞動契約，請勞方至台南市亞太量販店上班，並願意補貼交通費每月新台幣六千元，如勞方同意資遣費新台幣三萬元，則資方同意支付。」顯見上訴人於勞資爭議調解時，係欲以三萬元作於本件之「資遣費」，並非作為被上訴人於未工作期間之損失補償，仍不能認為上訴人曾欲給付被上訴人未工作期間之工資，而遭被上訴人拒絕。

㈡上訴人確係不經預告終止兩造間勞動契約，則被上訴人之平均工資若干？按「工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」勞動基準法第二條第三款定有明文。再按勞動基準法第二條第三款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金；其給付究屬工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響（最高法院八十七年台上字第二七五四號、八十七年度台上第二八二三號判決參照）。經查：被上訴人向上訴人公司所支領之薪津，除底薪一萬四千五百元外，尚包括交通津貼、業績獎金、加班費、伙食費等，從未中斷，此有被上訴人所提薪資明細影本一份在卷可憑，顯見上開津貼在一般情形下均得受領，且又屬工作上之報酬，並非恩惠給與，自應列入平均工資計算。參以行政院勞工委員會八十七年九月十四日 (87)台勞動二字第０四０二０四號亦認：「勞動基準法第二條第三款工資定義，謂勞工因工作而獲得之報酬，故全勤獎金若係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，則屬工資範疇。至平均工資之計算，同條第四款定有明文。」、同會八十七年八月二十日 (87)台勞動二字第０三五一九八號認：「績效獎金如係以勞工工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質，依勞動基準法第二條第三款暨施行細則第十條規定，應屬工資範疇，於計算退休金時，自應列入平均工資計算。」均同此意旨，是以上訴人主張上述津貼不應列入平均工資計算，尚不可採。至於被上訴人主張之達成獎金，其僅於九十一年二月、三月份曾支領二千元，亦有上開薪資明細表可憑，因非經常性給與，應予剔除。是以，據此計算被上訴人於離職前六個月之每月平均工資應為二萬七千四百零五元（(25179＋25050＋24799＋25553＋28630＋35220)÷6＝27405，元以下四捨五入）。

五、按雇主依歇業或轉讓之事由而終止勞動契約者，對於勞工繼續工作每滿一年發給相當於一個月之平均工資之資遣費；依上述計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計；雇主依歇業或轉讓之事由終止勞動契約者，繼續工作三年以上者，於三十日前預告之；雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第十一條第一款、第十七條、第十六條第一項第三款、第三項分別定有明文。查被上訴人係自八十八年二月十日受僱，至九十一年六月一日離職，前後期間共計三年四月，惟上訴人因轉讓營業，未經預告而逕行終止勞動契約，其平均工資為每月二萬七千四百零五元，已如上述，被上訴人自得請求上訴人給付資遣費及預告期間工資。又被上訴人已陳明被上訴人於九十一年五月二十四日係通知其暫時留職，是應以九十一年六月七日上訴人寄發勞工保險退保資料予被上訴人時，為其終止契約之時點，以計算預告期間工資。惟被上訴人仍以九十一年五月二十四日為基準，請求二十三日之預告工資，對上訴人並無不利，應無不許。從而，被上訴人依據勞動基準法之規定，請求上訴人給付資遣費九萬一千三百五十元（27405× (3＋4/12)＝91350），及預告工資二萬一千零一十元（27405×23/30＝21011），合計十一萬二千三百六十一元，惟被上訴人僅請求其中十一萬元，自有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求（駁回被上訴人在第一審之訴），為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事庭~B審判長法官　陳嘉惠~B法官　胡宜如~B法官　蔡廣昇

~B法院書記官　康進福