臺灣高雄地方法院九十二年度簡上字第二九二號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十二年度簡上字第二九二號

上訴人

合順營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃振銘律師

被上訴人

翠峰國宅社區住戶管理委員會

被上訴人

設

法定代理人

乙○○ 住

右當事人間返還押標金事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十日本院高雄簡易庭

第一審簡易判決（九十二年度雄簡字第九一一號）提起上訴，經本院於民國九十二年

十二月十八日言詞辯論終結，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、按第二審訴訟程序當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但有對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充之情形者不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款定有明文。本件被上訴人於第一審訴訟程序中業已提出上訴人未依約簽約，且復未按期施工而主張其已違約而沒收系爭押標金之抗辯，其於本第二審訴訟程序中就此應簽約期間乃提出相關之招標公告等文書證據，此自僅係就其在第一審已提出之防禦方法所為之補充而非新攻擊或防禦方法之提出，其所為之補充本為法之所許，自無上訴人所謂應予駁回之情事，合先敘明。

二、本件上訴人起訴主張伊於民國八十七年元月五日參加被上訴人公開招標之「翠峰國宅社區兒童遊戲場、社區標示牌、地下停車場出口採光罩等工程」，伊並已依約繳納押標金新台幣（下同）十五萬元，投標結果伊乃以一百十八萬元標得該項工程，而被上訴人於發包後始發現系爭工程依規定應由其向主管建築機關即高雄市政府申請雜項執照始得為之，其即以該項工程未申請雜項建造執照且內容須修改為由而取消興辦，並拒絕伊之簽約請求，致伊無從履約施工，嗣伊即以此可歸責於被上訴人之事由而定期催告被告依約履行，惟被上訴人於此竟置之不理，並通知上開押標金已依約沒收，嗣伊即函知被上訴人解除系爭承攬契約，並請求其返還系爭押標金，然被上訴人亦拒不返還，為此爰依解除契約回復原狀之法律關係請求被上訴人應給付十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行，詎原審乃逕以伊未能舉證證明應由被上訴人負取得建造及雜項執照之義務，且本件係因可歸責於伊之事由未能履行承攬契約而不得享有契約解除權，被上訴人沒收系爭押標金為有理由而駁回伊之請求，惟依建築法第三十條之規定，建造執照或雜項執照應由起造人即業主提出申請，則於一般工程承攬中，應由業主申請建造執照及雜項執照顯為常態事實，伊就此本毋庸舉證，原審竟認伊就此須負舉證責任，其明顯違反舉證責任分配之法則，而被上訴人雖稱兩造當曾約定應由伊辦理本件建造執照及雜項執照之申請，惟被上訴人於此異常事實迄均未能舉證證明之，所為主張自非事實，本件既因可歸責於被上訴人之原因致未能申請必要之建造執照或雜項執照致系爭工程無法進行，伊主張解除契約自屬有據，原審認事用法顯有違誤，爰聲明請求判令原判決廢棄，並被上訴人應給付伊十五萬元及自九十二年三月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

三、被上訴人則以伊於八十六年底決議於社區中庭裝設兒童遊戲場後，即參考高雄市政府國民住宅處各國宅社區之工程招標作業程序而於同年十二月二十日公告招標，該公告並載明依據「高雄市政府機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「高雄市政府投標須知」等規定辦理，得標者並應於決標後十日內檢具合格證件與伊辦妥簽約手續，如因可歸責於得標廠商之事由逾期未辦妥簽約者即視為放棄承攬，押標金並不予發還，而上訴人於參閱伊之招標公告及領取圖說、投標須知等招標文書後，對上開規定甚為明晰，其以低價搶標後自仍應遵守上開規定，惟其於得標後卻遲遲不與伊簽約，經伊催告亦然，依規定其即視為放棄承攬，所繳交之押標金亦不予發還，本件乃因上訴人於得標後遲未簽約而遭伊依約沒收押標金，與系爭工程是否需申請建造執照或雜項執照無關，蓋系爭工程是否未取得建造或雜項執照，亦屬伊所發包之工程將來是否會因違章而被拆除的問題而已，與其是否簽訂承攬契約無關，況依工程招標慣例若營建工程需申請建造或雜項執照者，要皆先申請完竣而於公告招標時連同圖說附具於招標文書中，參與投標之廠商於領取招標文書後應即已知該案是否有申請建造或雜項執照，而其在無上開執照前仍願參與投標並得標，則是否有建造或雜項執照之理由自不得諉為嗣後拒絕簽約之藉口，其於當時未對伊表示任何意見，自不得嗣後再以系爭工程應申請雜項執照而脫卸己責，伊依約沒收押標金自屬有據，原審逕以駁回上訴人之訴，其認事用法均無違誤，上訴人所提之本件上訴並無理由，爰聲明駁回上訴人之上訴。

四、本件上訴人主張伊於繳納押標金十五萬元後乃於上開時日以一百十八萬元標得被上訴人所公開招標，且應申請雜項執照始得興築之「翠峰國宅社區兒童遊戲場、社區標示牌、地下停車場出口採光罩等工程」，後伊乃於八十八年八月三十日發函被上訴人請其於三日內回覆是否續辦該工程，並於九十二年三月五日再發函通知被上訴人解除系爭承攬契約，並請求返還系爭押標金等情，此有上訴人所提之收據、存證信函暨掛號郵件收件回執等件在卷可證，被上訴人於此亦不爭執而堪信上訴人此部分之主張為真實，惟被上訴人則另以前揭情詞置辯。本件上訴人主張系爭工程乃因被上訴人拒絕而未簽約云云，固據其舉證人徐笙瑀到庭證以被上訴人主委稱合約未弄好要報市政府而未簽約等語為證，惟此業經被上訴人所否認，而系爭工程係由被上訴人斯時擔任總幹事之訴外人張苑生所經手招標，並由其書立如被上訴人所提出之招標公告稿文對外公告，而該公告本即規定未規定者即依高雄市政府投標須知規定為之，廠商經審核合格後即會發給投標須知，該次招標除該公告乙紙外另有一份文件規定應簽約時間及沒收之條項，後來上訴人得標後因未依公告規定前來簽約而為被上訴人沒收押標金，被上訴人並無阻擾、拒絕上訴人前來要求簽約之情事等情，此經證人張苑生到庭具結證述在卷，另被上訴人就系爭工程於八十六年十二月二十日公告招標時，其公告內乃載明「其他注意事項詳高雄市政府投標須知」之語，而高雄市政府國民住宅處所訂「營繕工程投標須知」第二十三條乃制式規定「得標廠商須於決標後次日起日內（末日為例假日者順延）攜帶第十四點、第二十二點規定應繳納證件與登記印鑑相符之印章，前往主辦工程機關辦妥簽約。因可歸責於得標廠商之事由逾期未辦妥簽約者，視為放棄承攬，除押標金不予發還外，且書面通知該廠商主管機關予以懲戒，並註記於承攬工程手冊」等語，又被上訴人在接獲上訴人於八十八年八月三十日所發存證信函後，業於同年九月二日以「貴公司於八十七年元月五日得標已逾一年八個月遲遲未辦理簽約，又違反高雄市政府國民住宅處營繕工程投標須知第二十三條規定：得標廠商之事由逾期未辦妥簽約視為放棄承攬，押標金不予發還」等語函覆上訴人乙節，此有招標公告、高雄市政府國民住宅處營繕工程投標須知、被上訴人簽稿、發文登記簿等件在卷足憑，是被上訴人就系爭工程於招標時既已公告未詳載事項以高雄市政府投標須知所載者為其補充規定，而高雄市政府國民住宅處營繕工程投標須知就決標後得標廠商應辦妥簽約之期間及逾期之效果乃制式定有定型化條款（君毅國宅招標就此簽約期間規定為十日），則被上訴人斯時辦理招標人員於此衡情應無不予參考而於簡式公告之外所需文件中另予規定之理，且被上訴人於八十八年九月間接獲上訴人所發存證信函後，亦係以其違反高雄市政府國民住宅處營繕工程投標須知第二十三條規定而函覆不予發還押標金，顯見被上訴人就系爭工程之簽約期間及沒收押標金等於投標須知中應另有規定，否則其於未涉訟之數年前應即無以此理由而函覆上訴人所為請求之情者；另上訴人乃係於八十七年一月五日即行得標，如被上訴人於此後即阻撓拒絕上訴人前往簽約，衡情其應無遲至一年八個月後之八十八年八月三十日始行發函催告被上訴人是否續辦系爭工程之理，且被上訴人招商即係為進行系爭工程，依常情其亦無有可能拒絕以低於底價得標之廠商進行簽約以為施工之情者，況一般小型工程之業主於招標前如未取得法令所需之建造或雜項執照，依社會常情其均會於發包後即委由熟悉工程進行之承攬廠商為之，其是否取得執照並不致於影響業主簽約之意願，甚且業主如不申請執照即為施工，亦僅係其所發包之工程將來是否會因違章而被拆除而已，與得標廠商之施作並無干係，被上訴人自無因其就系爭工程尚未申請雜項執照即有拒不與上訴人簽約之可能，且上訴人所舉證人徐笙瑀亦稱以其到場當日與之接洽之「主委」並未說不與之簽約之語，證人張苑生所述內容應與事實相符而得採信。今上訴人於標得被上訴人所發包之系爭工程後既未於投標須知所定期間內與被上訴人簽約，依約其即視為放棄承攬，所繳交之押標金亦不予發還而由被上訴人予以沒入，且系爭工程乃因上訴人之延誤而未進行施工，被上訴人並無何可歸責之事由而得由上訴人據為解除契約之理由，其並不得主張解約併請求回復原狀，而工程投標者所繳付之押標金與違約金之性質並不相同，其應如何退還悉依投標須知有關規定辦理，法院亦無權依職權予以酌減，從而本件上訴人依解除契約回復原狀之法律關係請求被上訴人應給付十五萬元及自九十二年三月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，依法自屬有據，原審認事用法尚無違誤，自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自為無理由，應予駁回其上訴。

五、據上論結，本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第五庭~B審判長法官　陳嘉惠~B法官　林玉心~B法官　黃宏欽

~B法院書記官　史華齡