臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二二四三號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十二年度訴字第二二四三號

原告

順仝實業有限公司

法定代理人

張書懷

訴訟代理人

陳慧博律師

被告

交通部高雄港務局

法定代理人

黃清藤

訴訟代理人

王伊忱律師

　　　　　　　　陳景裕律師

　　　　　　　　鄭美玲律師

當事人間請求給付扣押款事件，本院於民國九十三年五月二十日言詞辯論終結，判決

如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴請求被告給付新台幣（下同）一百五十萬元及利息，關於利息起算日，請求自民國九十一年十二月十七日起算，嗣於起訴狀繕本送達被告後，於本院最後言詞辯論期日，就上開利息起算日減縮為自九十一年十二月二十日起算，係屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。

二、原告起訴主張：㈠訴外人一同營造有限公司（下稱一同公司）於九十年十一月二十九日與被告訂約承攬「安平港第一期新建工程－北護岸二期新建工程」（下稱系爭工程），工程總價一億三千八百八十八萬元，而原告對一同公司有二百八十六萬六千零三十元之債權，故對一同公司於被告處之一百五十萬元工程款債權（下稱系爭債權）實行假扣押，經本院核發扣押命令，被告對此扣押命令聲明異議，本院認其異議不合法而駁回確定，嗣原告對一同公司取得二百八十六萬六千零三十元之確定勝訴判決後，就系爭債權聲請強制執行，經本院核發收取命令，被告對此收取命令聲明異議，原告收受本院民事執行處限期起訴通知後，於十日內提起本件訴訟。㈡按扣押命令如有誤寫或誤算或類此顯然之錯誤，於不變更原扣押債權同一性之情況下，得更正之，且更正之效力溯及扣押命令送達第三債務人時。本院九十一年十一月十八日九十一年度執全字第三七○六號扣押命令，雖以高雄港務局港埠工程處為第三債務人，並對其送達，於同年十一月二十五日收受，惟經原告以誤植為由，聲請將第三債務人更正為被告，並經本院於同年十二月十六日以相同案號函知被告，且未撤銷同年十一月十八日之扣押命令，則扣押命令效力應溯及於同年十一月二十五日即對被告發生效力。㈢被告於九十一年十一月二十七日一同公司第十四期工程請款單之「摘要欄」記載：「高雄地方法院假扣押（九十一高貴民文九十一執全字第三七○六號），合計一百五十萬元」，並於「附註欄」記載：「依高雄地方法院執行命令（九十一高貴民文九十一執全字第三七○六號）扣押本期工程款一百五十萬元，暫留本處，俟法院通知後再行處分」，且未於十日內對扣押命令聲明異議，足證系爭一百五十萬元早經被告承認並扣押予以保留，原告有權收取，且被告於九十二年五月十六日對一同公司終止系爭工程契約，縱認一同公司對於被告有溢領工程款情事，被告於終止契約後方取得該債權，依民法第三百四十條規定，被告不得以扣押後取得之債權，與系爭債權主張抵銷。㈣被告所委請之高雄市土木技師公會於九十二年八月二十五日做出鑑定報告，係於扣押命令到達後及被告驗收後九個多月後所做之鑑定，且有諸多疏漏瑕疵，例如：就承包商利潤及管理費、交通維持費、環境保護費、品管費等均短計，該鑑定報告不足以認定一同公司有溢領工程款情事。又一同公司於九十一年十一月二十四日、二十五日提出工程日誌表向被告請領第十四期工程款，經被告依系爭工程契約第五條第一項第二款第二點及政府採購法第七十二條規定，由被告之繪圖員、副工程司、工程司兼營建課課長層層把關、驗收後，於同年十一月二十七日被告所製之工程計價單載明估驗總額為七千三百二十三萬三千八百五十九元，扣除工程保留款外，一同公司完成之工程總價為六千九百五十三萬五千四百十六元，而非上開鑑定報告所認定之六千一百七十九萬零六百九十八元，一同公司對於被告並無溢領工程款情事。爰依強制執行法第一百二十條第二項規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告一百五十萬元，及自九十一年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：㈠一同公司於九十一年十一月二十七日請領第十四期工程款，被告於同年十二月二日給付，截至同年十二月二日止，一同公司總計請領七千三百二十三萬三千八百五十九元（含工程保留款三百六十六萬一千六百九十三元及特別保留款一百五十萬元），而一同公司自同年十二月十九日起全面停工，經被告初步清點，一同公司截至同年十二月二日領款時，即有工程短缺及溢領價金至少一千零二十三萬三千三百七十七元，嗣經被告委託高雄市土木技師公會就系爭工程清點、清算及評值，該會鑑定確認一同公司工程短缺及溢領價金達一千一百四十五萬四千八百八十元。原告雖聲請法院於同年十二月十六日核發扣押命令扣押一同公司對被告之工程款，然被告於同年十二月二日對一同公司已取得溢領工程款一千一百四十五萬四千八百八十元之債權，則被告依民法第三百四十條及系爭工程契約第五條第三項規定，將一同公司溢領款項與上開保留款及特別保留款扣抵後，一同公司對被告已無任何債權存在。㈡法院固曾於九十一年十一月十八日依原告聲請對高雄港務局港埠工程處核發扣押命令，然高雄港務局港埠工程處係被告下級機關，非契約當事人，原告嗣後亦承認執行標的有誤，乃向法院聲請改對被告核發同年十二月十六日之扣押命令，兩者並非同一債權，不得更正，且同年十一月十八日扣押命令係送達於高雄港務局港埠工程處，並未送達被告，而同年十二月十六日扣押命令係法院核發新的執行命令，並未表示更正同年十一月十八日扣押命令之意旨，同年十一月十八日扣押命令顯然對被告並無任何拘束力。㈢被告於同年十一月二十七日一同公司請款時，雖保留一百五十萬元未讓一同公司領取，且於工程請款單上為有關法院扣押之註記，僅係基於善意請一同公司暫時保留該一百五十萬元不要領取，以利將來可能發生問題之解決，並非承認一同公司有該債權。按「強制執行法第一百十九條第一項所定之命令，應包括扣押命令及收取命令或移轉命令在內，亦即第三人對於法院先發之扣押命令，雖於上述法定期間內未提出異議，然不能以其未聲明異議而解為當然承認債務人之債權存在。其對於法院嗣後所發收取或移轉命令，仍得於法定期間內聲明異議，一經異議，債權人苟認其聲明不實，應依同法第一百二十條之規定辦理，執行法院不依債權人之聲請逕向該第三人為強制執行」，最高法院八十年台抗字第一二五號著有裁判，被告對同年十二月十六日之扣押命令雖逾法定期間始聲明異議，惟不得以此推論被告當然承認一同公司之債權存在。㈣原告主張高雄市土木技師公會鑑定報告之瑕疵，均是以一同公司之工程計價單為依據，與鑑定報告比對，惟工程計價單衹是估驗款給付之依據，不能依此認定其上所載之工程數量均已施作並完成驗收，且鑑定單位為具威信之公證第三人，其報告應可採信，而政府採購法第七十二條只適用於驗收，原告一再混淆估驗與驗收等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

（一）訴外人一同公司於九十年十一月二十九日與被告訂約承攬系爭工程，工程總價一億三千八百八十八萬元，截至九十一年十一月二十五日止，一同公司估驗累計完成進度為百分之六十一點四八九，其於同年十一月二十七日請領第十四期工程款，被告於同年十二月二日給付三千三百七十七萬三千七百六十九元（該期工程款，除工程保留款外，被告另依本院同年十一月十八日扣押命令保留一百五十萬元未付），此為一同公司最後一次領款日期，截至同年十二月二日止，一同公司總計領款六千八百零三萬五千四百十六元，累計有三百六十六萬一千六百九十三元之工程保留款，一同公司自同年十二月十九日起全面停工，經被告以法院認證方式（本院九十二年度認字第四四六號催告函案件）於九十二年五月十六日終止系爭工程契約，並有系爭工程契約、一同公司同年十一月二十四日至二十五日工程日誌表、同年十一月二十七日工程請款單、工程計價單、高雄港務局港埠工程處同年九十一年十二月二日現金轉帳傳票、本院九十二年度認字第四四六號送達回證各一份附卷可稽（見本院卷第五九至一○二、一五○、二五三頁）。

（二）原告於九十一年十一月間，聲請對一同公司於高雄港務局港埠工程處之一百五十萬元工程款債權實行假扣押，經本院核發同年十一月十八日九十一高貴民文九十一執全字第三七○六號扣押命令，於同年十一月二十五日送達高雄港務局港埠工程處，其以非契約當事人對此扣押命令聲明異議，本院於同年十二月四日通知原告對高雄港務局港埠工程處限期起訴，原告陳報第三債務人為被告，經本院核發同年十二月十六日九十一高貴民文九十一執全字第三七○六號扣押命令，於同年十二月十九日送達被告，被告對此扣押命令於九十二年四月間聲明異議，經本院於九十二年五月二十一日函覆被告其異議不合法而駁回確定，且經本院依職權調取本院九十一年度執全字第三七○六號假扣押卷，核閱屬實，並有各該扣押命令、送達證書、高雄港務局港埠工程處及被告聲明異議狀、原告陳報狀、本院民事執行處相關函文在卷可憑（見本院卷第二二至二四、一五一至一五七頁）。

（三）原告於九十一年間，對一同公司起訴請求給付三百七十萬九千一百八十二元，經臺灣高等法院高雄分院於九十二年六月五日以九十一年度上字第二三○號判決一同公司應給付原告二百八十六萬六千零三十元確定，並有該判決附於本院九十二年度執字第二九一八四號執行卷可參。

（四）原告對一同公司取得二百八十六萬六千零三十元之確定勝訴判決後，於九十二年七月間就系爭債權聲請強制執行，經本院於同年七月十日核發九十二雄院貴民文九十二執字第二九一八四號收取命令，被告於同年七月十七日收受，於同年七月二十四日對此收取命令聲明異議，本院民事執行處於同年七月二十九日發函通知原告於收受通知後十日內起訴，原告於同年八月一日收受，於同年八月五日提起本件訴訟，且經本院依職權調取本院九十二年度執字第二九一八四號執行卷，核閱無誤，並有原告強制執行聲請狀、本院收取命令、送達證書、被告聲明異議狀、本院民事執行處相關函文附卷可佐（見本院卷第九至十五、十八至二一頁）。

五、依兩造前開主張及陳述觀之，兩造爭執之要點，即在於：㈠本件扣押命令生效時點為何？亦即，本院九十一年十一月十八日之扣押命令，以被告之下級機關高雄港務局港埠工程處為第三債務人，並對其送達，效力是否及於被告？㈡被告依九十一年十一月十八日扣押命令所保留之一百五十萬元，得否以一同公司有溢領工程款為由，主張抵銷？本院分述判斷意見如下：

（一）關於本件扣押命令生效時點為何部分：

１、按強制執行法第一百十五條、第一百十六條、第一百十六條之一及第一百十七條之命令，送達於第三人時發生效力，無第三人者，送達於債務人時發生效力，強制執行法第一百十八條第二項前段定有明文。因此，依強制執行法第一百十五條第一項所發之扣押命令，須送達於第三債務人，始生效力。又扣押命令如有誤寫或誤算或類此顯然之錯誤，得更正之，但不得變更原扣押債權之同一性，倘若更正後之扣押債權與原扣押債權不具同一性，則不得逕予更正。

２、查系爭工程契約當事人為一同公司與被告，本院九十一年十一月十八日之扣押命令，係以被告之下級機關即高雄港務局港埠工程處為第三債務人，且對其送達，業如前四㈠、㈡中所述，惟被告與其下屬港埠工程處有各別不同之法定代理人，且該扣押命令送達處所為「高雄市鼓山區○○○路一號」，而非被告辦公處所「高雄市○○○路六二號」，本院九十一年十二月十六日之扣押命令係以被告為第三債務人，而本院九十一年十一月十八日之扣押命令係以被告下屬港埠工程處為第三債務人，兩者主體不同，因此，扣押債權不相同，執行標的亦不同，無從逕予更正，故本院九十一年十二月十六日之扣押命令係重新核發之扣押命令，而非更正命令。

３、綜右所陳，本院九十一年十一月十八日之扣押命令，對於被告不生效力，且本院九十一年十二月十六日之扣押命令係重新核發之扣押命令，而非更正命令，則本件扣押命令生效時點，以本院九十一年十二月十六日之扣押命令送達被告時為準，亦即九十一年十二月十九日，應堪認定。

（二）關於被告依九十一年十一月十八日扣押命令所保留之一百五十萬元，得否以一同公司有溢領工程款為由，主張抵銷部分：

１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百三十四條第一項、第三百四十條分別定有明文。又債權經扣押後，債務人對債權人取得之債權，或債務人對於債權人之債權於扣押後始屆清償期，且其清償期後於扣押之債權者，於經扣押時尚未成立，或未適於抵銷之狀態，債務人自不得以之為抵銷（最高法院九十一年台上字第六九六號判決參照）。再扣押命令之效力乃禁止第三人向其債權人為清償，而第三人行使抵銷權之效果即與清償扣押債權之效力相同，僅該利益全歸於受扣押命令之第三人，基於債務人之總財產為債權人共同擔保之債權平等原則，倘若第三人對於債務人之債權於扣押時並未確定或可得確定，應認未達適於抵銷之狀態，不得主張抵銷。

２、經查，截至九十一年十一月二十五日止，一同公司估驗累計完成進度為百分之六十一點四八九，其於同年十一月二十七日請領第十四期工程款，被告於同年十二月二日給付三千三百七十七萬三千七百六十九元（該期工程款，除工程保留款外，被告另依本院同年十一月十八日扣押命令保留一百五十萬元未付），業如前四㈠中所述，縱然扣押命令於九十一年十二月十六日重新核發，並於同年十二月十九日到達被告，然被告應給付之第十四期估驗進度款中之一百五十萬元之期限已屆至，且該一百五十萬元既非系爭工程契約第五條第一項第二款第二點所規定之工程保留款，而係被告自行保留之款項，自不受前開契約第五條第一項第二款第二點：於工程完成，被告驗收完成，一同公司繳納保固保證金後，於五日內一次無息結付尾款之限制（見本院卷第六二頁），則本件扣押命令到達被告時，一同公司對被告已取得一百五十萬元之債權，自堪認定，而為本件扣押命令效力所及。

３、被告雖陳稱：一同公司自九十一年十二月十九日起全面停工，經委託高雄市土木技師公會鑑定結果，確認一同公司工程短缺及溢領價金達一千一百四十五萬四千八百八十元，依民法第三百四十條及系爭工程契約第五條第三項規定扣抵後，一同公司對被告已無任何債權存在等語，並提出高雄市土木技師公會九十二年八月二十五日鑑定報告書影本一份為證（見本院卷第一○八至

一三二、一七三至一九一頁），惟本件扣押命令係於九十一年十二月十九日到達被告，被告初步清點及高雄市土木技師工會鑑定之日期均在扣押命令到達之後，則被告以扣押命令到達後之初步清點或高雄市土木技師工會鑑定報告主張對於一同公司取得溢領工程款項之債權，該債權於扣押時顯然並未確定或可得確定，應認未達適於抵銷之狀態，被告自不得主張抵銷。

六、綜上所述，本件扣押命令生效時點為九十一年十二月十九日，扣押命令到達被告時，一同公司對被告已取得一百五十萬元之債權，而被告對於一同公司並無取得已確定或可得確定之債權，被告不得以一同公司有溢領工程款為由主張抵銷。另原告雖請求自九十一年十二月二十日起算利息，然按收取命令係執行法院以命令授與執行債權人收取權，執行債權人得以自己之名義為收取債權所必要之裁判上或裁判外之行為，執行債權人於收取命令到達後，仍須對執行債務人為給付之請求，執行債務人始負給付責任。本件收取命令固於九十二年七月十七日送達被告，但原告於本件起訴始為此給付之請求，則應自本起訴狀繕本送達被告之翌日起算利息。從而，原告依強制執行法第一百二十條第二項規定，請求被告給付一百五十萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即九十二年九月九日）起，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，原告主張高雄市土木技師工會鑑定報告有瑕疵部分，與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。

八、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。

九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第一項、第二項，判決如主文。

臺灣高雄地法院民事第五庭~B審判長法官 陳嘉惠~B法官 林玉心~B法官 秦慧君

~B法院書記官　馮欽鳳