臺灣高雄地方法院九十二年訴字第三一九九號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十二年訴字第三一九九號

原告

嘉興冷凍造機股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

柯尊仁律師

複代理人

黃偉欽律師

被告

鼎信工程有限公司

法定代理人

甲○○

當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年十月二十二日言詞辯論終結，判決

如下：

主文

事實及理由

一、原告公司主張：被告公司於民國九十二年三月六日承攬原告公司位於高雄市○鎮區○○路之辦公室與工廠新建工程（以下簡稱系爭工程），雙方約定施工分二階段進行，第一階段工程，應於開工日即同年月十七日算起一百二十個工作日內完工；第二階段工程則為自使用執造取得起算六十個工作日內完工。另承攬報酬（總工程款）則為新臺幣（下同）一千二百八十萬元，其中百分之十為訂金應先行支付，餘則以每月估驗量百分之九十之標準計付，至給付之方式為現金及期票各半。原告公司因不諳工程專業，且又深信被告公司，故在被告公司要求下，先陸續於同年三月十一日、四月二十一日各支付六十四萬元現金，復於同年五月十二日支付五十萬元現金，又於同年月三十日交付由原告公司負責人之妻即陳杏蕉所簽發、付款人為合作金庫銀行、發票日為九十二年六月三十日、票據號碼為ＬＫ0000000號及0000000號、票面金額為七十萬元及八十萬元之支票二張（以下簡稱一百五十萬元支票）。詎被告公司收受前揭款項後，未幾即無故擅自停工，負責人復避不見面，嗣經原告公司四處查訪，始知被告公司遲至同年六月間猶未依法向主管機關為系爭工程之開工申報，並已陷於嚴重之財務危機，而不僅顯然無法如期完成系爭工程，且亦無力繼續進行施作。原告公司不得已乃於同年六月十五日，向被告公司為解除契約之意思表示，惟被告公司收受該解約之意思表示後，不僅未速向後手追回一百五十萬元支票返還予原告公司，更容任後手執系爭支票行使權利，致單就系爭支票之部分以觀，原告公司即受有高達一百五十萬元之損害，另再計入已支付之現金部分，則至少受有已支付工程款總額即三百二十八萬元之損害等語。爰就一百五十萬元損害部分先行起訴，求為判決：被告應賠付原告一百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並陳明願供擔保，請准為假執行之宣告。

二、被告公司則以：被告公司固於九十二年三月六日承攬原告公司之系爭工程，並約定施工期間分前後二階段，分別為一百二十及六十個工作日；至報酬則約定為一千二百八十萬元，以現金及期票各半之方式為給付，且除訂金部分外，餘均以每月估驗量百分之九十之標準計付。被告公司已完成價值達五百四十四萬元之工程，卻僅領得三百二十八萬元，亦即於同年三月十一日、四月二十一日、五月十二日，收受現金六十四萬元、六十四萬元、五十萬元，及另於同年五月三十日收受一百五十萬元支票。被告公司確有遲未開工申報之事實，並於工程進行中之同年六月間，即全面撤離工地，而顯然無法如期完成系爭工程，復由於財務狀況亦自斯時起陷於嚴重危機，致亦無力繼續施作系爭工程，惟此均係導因於原告公司一再單方要求設計師變更圖面以追加工程項目，卻又拒絕就追加部分增付款項，及未依約將工程款項支付被告公司等故，尚非可歸責於被告公司，是以原告公司並無法定解除權可資行使，其於同年六月十五日所為之解除契約意思表示，也難謂為合法，至兩造間之承攬關係，則應另依被告公司於同年九月間、九十三年二月五日所為之終止契約意思表示，進行結算。縱認原告公司已合法解除兩造之承攬契約，因被告公司已施作部份之價值，顯逾原告公司可向被告公司請求返還或賠償之數額，茲以兩相抵銷後，原告公司自不得再向被告公司為任何主張等語置辯。求為判決：駁回原告之訴；並陳明如受不利益之判決，願供擔保，請准為免於假執行之宣告。

三、原告公司主張兩造於九十二年三月六日締結系爭工程之承攬契約，約定施工期間分二階段，分別為自三月十七日起算一百二十個工作日，及自取得使用執造起算六十個工作日，至報酬則約定為一千二百八十萬元，由原告公司先行支付百分之十之訂金，餘則按月依估驗量百分之九十之標準計付，並以現金及期票各半之方式進行給付；被告公司於締約後隨即開始進行系爭工程，且陸續於九十二年三月十一日、四月二十一日、五月十二日，收受現金六十四萬元、六十四萬元、五十萬元，另又於同年五月三十日收受一百五十萬元支票，總計收受款項達三百二十八萬元；被告公司有遲未申報工程開工之情事，並於系爭工程未完成前之九十二年六月間，提早撤離工地，致顯然無法如期完成系爭工程，旋更因財務危機而確定無力繼續施作；及原告公司業於九十二年六月十五日向被告公司為解除兩造承攬契約之意思表示等情，有系爭工程合約書暨施工說明及投標單（第八頁、第四０頁、第四一至五一頁）、施工照片（第六０至六四頁）、支票影本（第一０頁）、被告公司九十二年七月三日存證信函（第七九至八０頁）、原告公司九十二年六月十五日存證信函暨交寄證明（第一一至一三頁）等件附卷足稽，且為被告公司所不爭執，自均堪採信，則被告公司至遲於九十二年六月間已有延宕系爭工程之情事，嗣旋因財力之欠缺，無以繼續系爭工程，而改陷於給付不能（又同一給付中，給付遲延與不能二者無以併存，是此時給付遲延之情事即向後歸於消滅）等節，亦至堪認定。惟被告公司另以前揭情辭置辯，從而本件之爭點乃在於：

㈠伊始之給付遲延及嗣後之給付不能情事，是否可歸責於被告公司？㈡原告公司是否具備法定解除權可資行使？進言之，兩造間之承攬契約是否已於九十二年六月間遭原告公司合法解除？及㈢被告公司之抵銷抗辯，又是在如何之範圍內，係屬有理由？

四、關於伊始之給付遲延及嗣後之給付不能可否歸責於被告公司方面：被告公司抗辯原告公司一再單方變更圖面以追加工程項目，且未依約支付工程款項，並進謂伊始之給付遲延及嗣後之給付不能等情事，乃係導因於原告公司之前揭違約行為，而非可歸責於被告公司，經查：

㈠系爭工程於九十二年三月三十一日取得建造執照後，復於同年四月二十二日獲工務局核准變更設計，且迄至同年五月十九日，結構技師始簽名確認變更後之新圖面等情，有卷附兩造俱不爭執之九十二年三月三十一日建造執照（第五二至五七頁）、九十二年四月二十二日第一次變更設計建照（第五八頁）、結構技師收取費用單據（第五九頁）等件可按，固堪採信。惟證人即負責設計系爭工程圖面之乙○○○○○另到庭結證：我原先為系爭工程設計了數種草圖，最後是以較佳之小跨度、細鋼骨設計定案，並依之取得建築執照；事後，被告公司負責人甲○○單獨向我表示其先前已依大跨度、粗鋼骨之設計草案訂購了鋼骨一批，為避免重新購買不同型式鋼骨所生之巨額損失，希望能將已定案之圖面，依據大跨度、粗鋼骨之設計草案進行變更，當時被告公司並表示，其已知會原告公司，只要我能答應變更，原告公司也不會有異議；嗣經再次評估後，我認為變更設計對於建物之安全性亦應無疑慮，所以就依照被告公司之意願，進行了第一次圖面變更，也是系爭工程迄今唯一之圖面變更等語屬實（第一三二至一三三頁），足認系爭工程圖面僅有單一之鋼骨跨距、粗細變更，且乃係出於節省被告公司之考量所致，被告公司所辯原告公司一再單方變更圖面以追加工程項目云云，與事實不符，無足採信。

㈡原告公司迄至九十二年五月三十日，已累積支付被告公司一百七十八萬元現金及一百五十萬元支票，二者合計更多達三百二十八萬元，業如前述，惟原告公司究否有短付工程款之情事，則應另以被告公司於解約結算前，可請領之工程款為斷，經查：

①訂金方面被告公司依約可先行請領總工程款百分之十即一百二十八萬元之訂金。

②被告公司於工地現場所施作之鋼筋混凝土工程方面經鑑定人之詳細計算，就廠房基礎、地坪部分已完成之項目、數量為：普通模板及組立五０五‧九二平方公尺、中拉力鋼筋及彎紮組力一二‧八七一Ｔ、高拉力鋼筋及彎紮組力四‧九０七Ｔ、2000psi 預拌混凝土及澆置二二‧五六立方公尺、3000psi 預拌混凝土及澆置一四四‧四二立方公尺、二分之一Ｂ磚牆一五‧六平方公尺、柱螺栓 M32*1280 六四支、柱螺栓 M24*960 二五二支，至就辦公室部分已完成之項目、數量則為：普通模板及組立四二三‧五平方公尺、中拉力鋼筋及彎紮組力六‧四八Ｔ、高拉力鋼筋及彎紮組力四‧七九三Ｔ、2000psi 預拌混凝土及澆置五‧三八立方公尺、3000psi 預拌混凝土及澆置八四‧八三立方公尺、ERP35 人份化糞池一個、水電配管材料及工資一式，二者施工總價合計應為一百一十五萬九千一百二十三元乙情，有高雄市建築師公會鑑定案號第0000000號鑑定報告書可按，則依約以施工總價九成計，被告公司可請領一百零四萬三千二百一十七點七元。

③除前揭②所列者外，被告公司所施作之其他現場工程方面鑑定人以通常之施工步驟為據，另佐諸兩造之計價約定，推算被告公司於工地現場所進行之其他項目及單價應為：放樣六千元、挖方一萬三千五百元、回填三千元、運棄土一萬六千六百元、舊廠拆除一萬六千六百元、鷹架一萬二千五百五十元、假設工程二萬元，合計應為二十三萬七千六百五十元一節，亦有高雄市建築師公會九三高建師鑑字第０三二六號函附卷可資佐據，是以被告就此部分可請領之數額為二十一萬三千八百八十五元。至被告公司另空言抗辯尚有計達一百四十八萬餘元之高張力螺栓等項，為鑑定人所疏未計入云云，委無足取。

④末置於福盛旺工廠之重達五萬七千八百二十四公斤、總值為一百一十二萬七千八百五十七元鋼構，雖係被告公司專為系爭工程所定製，而於他項工程中顯有代用之可能（台灣省建築師公會高雄縣辦事處函參照，第八一頁），惟被告公司於付清欠款致福盛旺工廠願意交付鋼構前，本無完全之任意支配該等鋼構權限，致未得將該等鋼構運抵工地現場交予原告公司使用，是以此部分尚非可算屬被告公司已完成之工程項目，併予指明。

⑤綜上，被告公司已施工部份之總價僅為一百三十九萬六千一百一十三元，以九成計則應為一百二十五萬六千五百零一點七元，被告公司虛報其施工總價為五百四十四萬元，並謂其至少已得請領四百餘萬元，均不能採取。縱另加計得先行領取之一百二十八萬元訂金部分，被告公司於解約結算前可請領之工程款也係為二百五十三萬六千五百零一點七元，而顯然低於被告公司已領得之數，則原告公司亦無短付工程款之情事至明。

㈢被告公司既未能證明原告公司確有一再單方變更圖面以追加工程項目，或短付工程款等行為，復未能就系爭工程之給付遲延，嗣更因財務危機而陷於給付不能，有何其他不可歸責於自己之情事舉證以實其說，自無可脫免給付遲延及給付不能等相關責任。

五、關於原告公司是否具備法定解除權方面：原告公司已於九十二年六月十五日向被告公司為解除兩造承攬契約之意思表示，惟兩造間之承攬契約是否因此即告解除而溯及歸於消滅，仍須以原告公司究否享有法定解除權為斷：

㈠按民法第五百零三條、第五百零二條第一、二項乃分別規定：因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於期限內完成，而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作於約定期限始完成，或未定期限而逾相當期限時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；及前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約等語。是以除具有可歸責於承攬人之遲延事實外，另須符合「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者」要件，承攬給付遲延之解除權始得發生。查兩造契約關於施工期間方面，乃僅係以工作日之方式進行約定，並未直接約明一特定之完工期限，有兩造俱不爭執之系爭工程合約書在卷可按（第八頁），雖兩造應可參酌以往之天候晴雨等事項，而大致推算出系爭工程預計完成之期限，然如此之工期約定方式，核與前揭法文所定，仍顯屬有間，是以原告公司並未因被告公司之遲延享有法定解除權，而僅能就此部分為減少報酬或損害賠償等主張。

㈡又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約，民法第二百五十六條、第二百二十六條第一項已規定甚明。查被告公司於九十二年六月間因財務危機無力繼續系爭工程，陷於給付不能，且該財務危機應認可歸責於被告公司均見前述，從而原告公司確實享有給付不能之法定解除權。

㈢綜上，原告公司確實享有法定解除權，其於九十二年六月十五日所為之解除契約意思表示合法有效，兩造間之承攬契約也因而自始歸於無效。末兩造間之承攬契約既已於九十二年六月間即告消滅，則被告公司先後於同年九月間、九十三年二月五日所為之終止契約意思表示，自無依附之客體而不生效力；又按未明定除斥期間或其他行使要式之法定解除權，因行使合法與否別無其他要件，是以只要解除權人為解約法律行為時確實享有權利，即足使契約關係歸於消滅，此不因解除權人疏未表明解約依據、甚或表明錯誤有異，從而原告公司縱曾錯誤援引解約依據，也不影響其所為解約行為之效力，均併予指明。

六、關於被告公司之抵銷抗辯及法律效果方面：承攬契約既已解除，則兩造於解約之日起，即應依民法第二百五十九條之規定，互負回復原狀：

㈠被告公司義務即原告公司權利方面

①被告公司應返還已受領之現金，此部份在未計入利息前，即已達一百七十八萬元。

②被告公司受領之一百五十萬元支票，因已轉讓予後手，且後手業已行使票據權利，致不能返還，則此部份應償還其價額，而為一百五十萬元。

③綜上，在未計入利息及其他遲延損害前（此部份原告公司可另依民法第二百六十條之規定予以求償），被告公司義務即原告公司權利已達三百二十八萬元。

㈡原告公司義務即被告公司權利方面被告公司已施工部份，或屬原告公司受領之勞務，或因已定著於現場，而為不能返還之物，則依前揭法條第三、六款之規定，原告公司自應償還其價額。又原告公司既於解約日起即對被告公司負回復原狀義務，則各該勞務及不能返還物之價額，亦應據解約時點之價值、而非鑑定時仍殘存者，進行認定，始符公平，從而依被告公司之施工總價計，原告公司義務即被告公司權利應為一百三十九萬六千一百一十三元。

㈢原告公司對被告公司享有三百二十八萬元以上之債權，至被告公司則對原告公司享有一百三十九萬六千一百一十三元之權利，茲據被告公司之意思相互抵銷後，原告公司應仍至少享有一百八十八萬三千八百八十七元之權利，而顯逾一百五十萬元。

七、綜上所述，兩造間之承攬契約業遭原告公司合法解除，嗣經互為結算、抵銷後，原告公司仍對被告公司享有逾一百五十萬元之債權，從而原告公司先就其中一百五十萬元部分提起本訴，請求被告公司應給付一百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十二月三十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，屬有理由，應予准許。

八、本件為原告勝訴之判決，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事鳳山庭