臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第七六六號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十二年度訴字第七六六號

原告

優家麗國際股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

嚴庚辰律師

複代理人

庚○○

被告

統合營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

己○○

　　　　　　　　蔡安育

　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十三年四月二十八日言詞辯論終結，

判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應給付原告新臺幣（下同）一百三十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。

二、陳述：

㈠原告承攬被告高雄市左營區福山國民小學第三期校舍新建工程之活動隔屏工程，並訂立工程承攬合約書（以下簡稱「系爭工程合約」），合約總價為一百六十五萬元，付款辦法以定金百分之三十（須對開支票），材料進場百分之三十，其餘按實際完成數量估驗請款後付百分之三十，驗收合格後付清尾款百分之十。原告領得百分之三十定金四十九萬五千元，並對開支票四十九萬五千元予被告，又領取材料費三十萬元，依約定圖說規範施工，工程期限以本工程約定依被告送審合格，且合格成立日起算，備料期為十五日，施工期為十日，故原告備料期及施工期共二十五日，然因合約成立日未載，而雙方係於民國九十一年四月二十三日對開保證支票，被告所開乃四月二十五日承兌之保證支票，故可推論雙方契約係於九十一年四月二十五日原告收受款項之日生效，完工期限乃至九十一年五月二十日止，但因原告於施工期間接獲業主告知原圖說之滾輪不好開啟，須更改型式，為配合更改滾輪型式交貨時間變更為同年五月二十五日，原告依承攬合約書第九條函知被告，如被告有異議時，應於文到三日內，提出反對理由，否則視為同意，然被告未為任何異議之表示，顯見被告同意原告於九十一年五月二十三日全數完工，而原圖說之更改滾輪型式之差額，由原告自行吸收，以利工程順利完工。詎料原告於九十一年五月二十一日完工後，向被告請領工程款時，被告竟以本工程已逾十八日為由，扣原告逾期罰款八十九萬一千元，並將原告開立之對開支票提領，且拒絕給付工程款，原告依約據被告提供圖說之滾輪施工，期間因業主告知更改滾輪型式，此係可歸責於被告及業主之事由，致原告不能如期完工，且原告亦函知被告表示異議，被告未為任何異議，即應視為同意，故被告無端扣原告逾期罰款並提領原告之對開支票，拒不給付工程款共計一百三十五萬元，爰依兩造間工程承攬合約之法律關係，訴請被告給付一百三十五萬元之工程款，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。

㈡原告已將相關之出廠證明交予被告公司一名女性職員，因被告公司稱如無出廠證明，就不付款。原告所領之四十九萬五千元係定金，此部分被告已提領原告所對開支票四十九萬五千元，而原告另領三十萬元係材料進場之契約款，故原告完工總計才支領三十萬元工程款，尚餘一百三十五萬元未獲付款。施工初期，原告依凸面所訂型式施作，完工時，經業主通知原告須更改型式，並召開多方協調會討論工程進度及更換事宜，經被告公司代表在場未為反對之意見，故原告通知被告更換型式辦理展延，以利工程完工，被告亦無任何反對之意思，所以原告係遵守約定而施作，且所更換之進口滾輪型式，完全符合業主協調會中所需樣式。

㈢系爭工程合約並無約定出廠證明提出有何遲延責任，出廠證明祇是為因應業主驗收使用之附隨義務，與工期無關，被告抗辯原告依此逾期違約拒絕給付工程款，自無理由，如果被告因出廠證明而受損失，應提出證明。原告僅承攬高雄市福山國小第三期校舍新建工程中之一項活動隔屏工程，依九十一年九月二十四日、十月三十日驗收紀錄，被告所承攬之工程，仍有近三十項缺失須改善，而與原告有關之「隔屏操作不順」項目，在十月三十日驗收時，已通過驗收，可見被告如有因遲延遭業主罰款，係因可歸責於己之事由，與原告所承攬之工程無關，被告藉此抗辯自違約罰款中抵銷工程款，亦無理由。

㈣系爭工程合約並未載明合約成立日，雖第七條第一款約定，「本工程約定依甲方送審合格且合約成立日起算，備料期為十五日，施工期為十日」，非僅送審合格即為合約成立日至明。況被告並未將送審合格日通知原告，兩造在合約中既未訂定成立日，判斷合約成立日之時點，即應以工程慣例與公平原則為斷，被告所交付原告第一期工程款定金支票發票日為九十一年四月二十三日，經過票據交換兌現日為九十一年四月二十五日，原告於九十一年四月二十五日始收到定金，自應以九十一年四月二十五日視為合約成立日。

㈤原告施作中，因業主考量隔屏滑動性，遂於九十一年五月十日協調會中，經兩造代表、業主與李義雄建築師事務所同意原設計進口滾珠式配件滑輪更改為進口培林式配件滑輪，原告完工期限則延至九十一年五月二十五日，而培林式配件滑輪之價格遠高於滾珠式配件滑輪，價差部分由原告自行吸收，李義雄建築師事務所並將會議紀錄正式函達被告，並明文表示如被告對會議內容有疑義，應於三日內函復，被告既未去函異議，自應認對原告工期可展延至五月二十五日無意見。又原告亦於五月十日以郵局掛號通知被告因更換材料為進口培林式配件滑輪，故工程訂於五月二十三日完工，被告片面否認有派員參加會議，自無理由，原告亦提前至五月二十一日完工，並不影響被告整個承攬工程之完工進度，被告主張原告工程遲延應予處罰違約金，自不可取。

㈥被告在其與業主間新建工程中進度落退缺失眾多，迄今無法通過業主驗收，而無法通過驗收之原因並無與原告有關之工程項目，原告所施工之隔屏工程既已通過業主驗收，已符合系爭工程合約第四條第二款付清尾款之條件，而無法通過業主驗收之原因既係可歸責於被告，基於衡平原則，自應認付款條件已成就，否則如被告一日無法通過驗收或故意拖延，原告豈不得要求給付尾款，至於保固金部分，原告同意自工程款中暫予扣除。

三、證據：提出工程承攬合約書（含工程發包明細單、工程材料估驗領款紀錄表、合約廠商印模單、切結書、承包權預定拋棄同意書、承攬商應遵守之安全衛生事項、工程承攬違反勞工安全衛生規定之罰則、承攬工程施工規則暨廠商人員工程進行中應遵行事項）、施工圖說、原告九十一年五月十日優九一○五○○一號函暨掛號函件執據、被告公司事務所所在之景富國企業家大樓收發之郵局證明暨傳真查詢國內各類掛號郵件查單、支票（支票號碼ＡＪ0000000號，面額四十九萬五千元，發票日為九十一年四月二十五日）暨付款憑單、訴外人飛芃國際貿易有限公司出廠證明單、訴外人發強五金有限公司出廠證明書、訴外人燁欣興業有限公司出廠證明、訴外人振昌興業股份有限公司出廠證明書暨環保標章使用證書、原告公司九十一年五月二十一日出廠證明、訴外人鍠泰鎰股份有限公司出廠證明書、訴外人超特優五金實業股份有限公司出廠證明書、訴外人成乾股份有限公司購買證明、李義雄建築師事務所九十一年五月十日會議紀錄、李義雄建築師事務所九十一年五月十五日李字第一—二○○四—一四七號函暨檢附九十一年五月十日會議紀錄、九十一年九月二十四日驗收紀錄、九十一年十月三十日至同年十一月一日驗收紀錄、國立臺灣大學森林學系木材物理研究室九十一年九月十六日試驗報告書、九月二十七日試驗報告書、被告公司事務所所在之景富國企業家大樓收發之郵局證明暨傳真查詢國內各類掛號郵件查單、國立嘉義大學委託鑑定報告、九十一年四月一日高雄市左營區福山國民小學第三期校舍新建工程（活動隔屏第一次變更圖說）、滾珠式配件滑輪與培林式配件滑輪照片各乙幀、

乙、被告方面：

一、聲明︰駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。

二、陳述︰

㈠系爭工程合約為承攬契約性質，而承攬契約為諾成契約，非屬要物契約，定金交付與否，與承攬契約之成立及生效無關，依系爭工程合約第七條第一款之約定及合約附件工程發包明細擔附註一之記載，被告將原告之施工材料及規格等書面資料，送交「高雄市左營區福山國民小學第三期校舍新建工程」之監造單位審核通過之日，始為系爭工程合約生效之日，而原告之施工原料及規格等書面資料，係於九十一年四月九日由監造單位審核通過，故系爭工程合約應自九十一年四月九日起生效，工程期限應自九十一年四月九日起至同年五月三日止，共二十五日，支票兌現與否，與契約成立無關。依系爭工程合約第四條第二款、第六款後段約定，待工程全部完竣，經業主派員正式驗收合格辦理決算及繳交保固金後，付清尾款百分之十，然系爭工程迄今仍未經業主正式驗收合格辦理決算，故原告就工程尾款一十六萬五千元部分，因請求給付之條件尚未成就，實屬無據。又系爭工程合約第十一條第一款約定，工程全部竣工並經正式驗收合格之日起，由原告負責保固五年，並出具工程保固切結書、原告並須按承包工程總價繳納百分之三保固金，由工程尾款中予以扣除，該保固金於保固期滿後無息發還，但原告至今尚未出具保固書，保固期尚未起算，就保固金四萬九千五百元部分，因請求給付之條件尚未成就，原告此部分之請求，亦無理由。依系爭工程合約第十二條第一款約定及合約附件承攬工程施工規則及廠商人員工程進行中應遵行事項第十四條規定，被告統一代向新光產物保險股份有限公司投保工地意外險，原告須負擔承包總價千分之四意外保險費，並於每期估驗款中予以扣除，故原告應負擔六千六百元之保險費，故此部分金額應自工程款中扣除。依系爭工程合約第十四條第一款約定及合約附件承攬工程施工規則及廠商人員工程進行中應遵行事項第十八條規定，工程因原告因素逾期，逾期一日應按承包總價百分之三計扣罰款，並在原告應領之工程款內扣除，如未足額部分，由原告或保證人賠償之，系爭工程期限應自九十一年四月九日起至同年五月三日止，原告卻遲延至九十一年五月二十一日完工，截至九十一年五月二十一日止，逾期十八日（系爭工程尚未正式驗收合格，如驗收不合格，其實際逾期日數勢必遞增），故應計扣罰款八十九萬一千元，應自工程款中予以扣除。依系爭工程合約第六條第一款、第二款前段約定，貨至工地須檢付出廠證明、測試報告及送貨簽單，進口品須檢附進口證明及原廠測試報告，原告迄今尚未交付上開文件資料，致使被告不能將各文件資料轉送業主審核，亦無法向業主請求結案付款，故原告未提供上開文件資料前，被告並無給付工程款之義務。依系爭工程合約第七條第四款約定，系爭工程係可歸責於原告事由致使工期延誤，被告因此須受業主鉅額罰款，即依被告與業主間合約總價四千九百八十六萬元計算，逾期一日，須罰款總價千分之一，截至九十一年五月二十一日止，逾期十八日（系爭工程尚未正式驗收合格，如驗收不合格，其實際逾期日數勢必遞增），被告須受業主罰緩八十九萬七千四百八十元，應由原告負責賠償，被告自得就原告應領之工程款中予以扣除。系爭工程合約係存在兩造之間，訴外人福山國小校長李政雄、總務主任林建宏、李義雄建築師事務所監工經理王慶立並非系爭工程合約之當事人，原告竟依訴外人之指示，擅自更改兩造間所定合約內容，並以此為由，推卸遲延責任，令人難以苟同，且被告並未同意原告變更任何原設計型式，亦未接獲原告所稱之函件，原告主張工期延誤係不可歸責於原告，不足採信。系爭工程為公共工程，自設計、招標、發包、施工、完工、初驗、覆驗至決算，除依政府採購法及相關法令公開辦理外，更須受主管機關及監造單位層層監督，有別於一般私人機構所營造之工程，若有變更原設計之情事，須原設計單位或承造廠商敘明變更之理由，並提出申請，經業主或使用單位、監造單位及主計、政風等相關單位核准後，再經業主、設計單位、監造單位及承包廠商共同檢討原契約價金、工期之增減，並完成變更契約之手續，期間公文往來必定頻繁，但至今被告並未接獲業主或相關單位須變更原圖說設計滾輪之公文，故原告將遲延推給訴外人及被告，不足採信。是以，原告遲誤工程期限在先，理應計扣罰款，其所造成被告受業主罰款之損害，亦應由原告賠償，被告依法提領原告所開具之支票求償，乃理所當然，不復贅言。綜上，原告未依約交付出廠證明、測試報告及工程保固切結書前，被告本無給付工程款義務，且工程款亦須扣除由原告負擔之保固金、保險費、逾期罰款及賠償金，雖被告已提領原告所出具之支票，但仍不足賠償損失，經計算後原告已無任何工程款存在，故原告之請求，實無理由。

㈡系爭工程實際尚未完成估驗，故原告四十九萬五千元之工程尾款，請款條件尚未成就；又原告依約應負擔之清潔費承包總價千分之三即四千九百五十元，應予扣除。被告依約收執支票，且系爭工程合約並無被告不得提領支票之約定，該支票發票日為九十一年四月二十五日，被告於九十二年一月八日提示支票，可見被告原本並無提示支票之意，係因原告未依期限完工，除依約計扣罰款外，並造成被告須受業主鉅額罰款，被告為避免支票提示期間經過，加深被告權益損害，唯有先行提示支票，以求自保。系爭工程如有任何變更原設計之情形，必須再行檢附相關文件及設計圖說送審通過，始生效力，絕非原告或被告單方即可決定。系爭工程施工期限對被告與業主間約定之工期有絕對影響，系爭工程期限業經兩造明定，原告則應依約如期完工，若有變更設計或延長工期之情事，亦須由被告通知原告為之，並完成相關送審程序，而非由原告先行私自與非契約當事人之業主協商，事後在以此為由推由遲延責任。

㈢原告變更材質，並未知會被告，僅與業主及建築師洽談而已。原告多次拒絕交付相關出廠證明、測試報告、進口證明及原廠測試報告，應就其主張已送交被告之事實，負舉證之責。原告對於系爭工程係於九十一年三月四日報價，兩造於九十一年三月九日完成議價，兩造再於九十一年三月十一日簽訂合約，被告於九十一年三月二十日，根據原告所提供之送審資料，送交李義雄建築師事務所審核，嗣於九十一年四月九日送審合格。

㈣證人蔡雅國證稱：相關出廠證明於九十一年八月初郵寄，可證明原告未依約於進料施工時隨料交付相關證明文件，故系爭工程全部完成之時間應係於九十一年八月初以後。原告先於九十二年五月五日庭訊中陳述已將相關出廠文件交予被告公司一名女職員，而證人蔡雅國卻於九十二年五月二十六日庭訊中證稱：已將相關證明文件交由許進中收受，故原告陳述男女不分，反覆無常，不足證明原告已交付相關證明文件。

㈤兩造簽訂系爭工程合約時，即已互相意思表示一致，縱無記載簽約日期，仍無礙系爭工程合約之成立。被告為顧及所有承攬廠商權益，通常在簽約時，並不會將簽約當天日期直接填入，而是將簽約日期預留空白，待日後送審合格，再以送審合格日作為正式合約成立日，故被告以送審合格日期視為工程期日之起算，已符工程慣例與公平原則之要旨。原告以定金之支票交換兌現視為合約成立日，倘原告收執該支票後，遲遲不將該支票交換兌現，則系爭工程合約成立日豈非無限延伸？永無逾期之虞。

㈥依被告與業主間簽訂之工程合約第十七條第三項第一款約定「工程全部完竣，乙方應於三天內提出竣工報告，、逾期視同未竣工，並繼續計算工期」，第四項約定「本工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自現定期現或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款」，系爭工程合約附件「承攬工程施工規則暨廠商人員工程進行中應遵行事項」第十七條「完工驗收」規定「工程完成後乙方需通知甲方派人驗收，如有不合要求應無條件再行施工，安全符合要求後始謂完工，並書立保固書負責保固三年，給予甲方收執」，故原告雖完成系爭工程，瑕疵亦有改善，然遲至今日仍未依照合約完成驗收，則系爭工程即屬未完工。系爭工程合約第十一條第一款約定「本工程自全部竣工並經正式驗收合格之日起，由乙方負責保固五年（年限按業主合約規定）」，故系爭工程合約須先經過正式驗收合格後，再由原告開立保固切結書負責工程保固，且被告並未接獲原告所稱已交付保固切結書。

㈦系爭工程係為被告與業主間全案工程之最後一部分，依被告與業主所簽訂之工程合約預定進度表觀之，系爭工程屬建築「內飾工程」，為全案工程之最後階段，倘原告如期順利完成系爭工程，並經業主正式驗收過後，被告即能將全案工程同時報請業主驗收結案，然因可歸責於原告之事由，導致本件訴訟纏訟至今，遲遲無法順利完成驗收，原告漠視合約，妄自興訟，除造成被告身心俱疲、權益受損外，並嚴重損及政府主管機關之合法使用權利。原告除依約賠償自九十一年五月三日起至同年月二十一日止之逾期損害外，並應自九十一年五月二十一日起至九十三年三月十六日止，共計六百六十五日，另行給付逾期違約罰款共計三千二百九十一萬七千五百元。依行政院公共工程委員會發布之公共工程施工品質管理作業要點第十二條第二款規定，對廠商提出之材料設備之出廠證明、檢驗文件、試驗報告等之內容、規格及有效日期應依工程契約及監造計畫予以比對抽驗，並填具材料設備品質抽驗紀錄表，故被告要求原告須隨貨所有相關證明文件正本予被告，乃係配合政府相關法令，倘原告無法依約如期交付時，當然視為違約。原告逾期完工，持續積壓上開證明文件至今仍不交付，故自九十一年五月二十一日原告報竣工完工之日起至九十三年三月十六日庭訊之日止，應計扣逾期罰款金額三千二百九十一萬七千五百元。系爭工程合約第十四條性質乃懲罰性質，而非違約金，係民法第二百五十條第二項當事人另有約定之情形，而非賠償額預定性質，故該罰款不應酌減。

㈧業主曾就活動隔屏之滑輪為「進口軸承耐磨消音輪圈」，並無更換為進口品之情形，原告一再陳稱︰因原圖說之萬向式滾輪不好開啟，須更改型式，而配合更改滾輪型式云云，完全與事實不合，原告係將瑕疵改善惡意曲解為原設計圖說變更設計。

㈨有關系爭工程，被告早於九十年十一月間，即與訴外人格滿林股份有限公司完成議價，並於九十年十一月二十二日正式發函並檢附相關證明文件資料予李義雄建築師事務所審核，卻於九十年十一月二十八日因部分待補正而遭全數退回，期間，因隔屏規格等問題遲遲無法通過審核，李義雄建築師事務所職員王慶立遂與被告聯繫，極力推薦若有原告承接系爭工程，則所有問題皆可迎刃而解，被告為免節外生枝，遂同意改與原告議價，原告為避免審核期間過長，延誤自身承攬工期，即表明要求簽約當日不可作為合約起算日，須待送審合格後才能開始計算，此即系爭合約未訂定成立日之原因，並將其載明系爭工程合約第七條第一項「本工程約定依甲方送審合格且合約成立日起算，備料期為十五日，施工期為十日」，被告為考量全案工程急迫，遂同意採納原告要求簽此合約，並於九十一年三月二十日再度發函檢附原告相關證明文件資料予李義雄建築師事務所審核，至九十一年四月九日，終接獲李義雄建築師事務所回函告知審核通過，故證人與被告間關係非比尋常，其證言可信度，亦有令人可議之處。且證人於九十三年二月十七日庭訊時，陳述有關被告與業主、建築師三方間之紛爭部分，實與本案無涉，屬另案問題，應將此部分證詞廢棄。

三、證據︰提出李義雄建築師事務所九十一年四月九日李字第一—二○○四—一四四號函、高雄市左營區福山國民小學工程合約書【第三期校舍新建工程（建築工程）】節本、原告公司九十一年七月二十九日優九一○七○○四號函暨出廠證明、被告公司九十二年一月十三日高雄五十五支局第七三號存證信函、被告公司九十年二月十三日（九十）統合字第○一二號函、原告公司九十一年三月四日報價單、九十一年三月九日報價單、被告公司九十一年三月二十日（九一）統合字第○四六號函、原告領款簽收單、被告公司九十一年七月十九日（九一）統合字第○八七號函、原始設計圖說、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第九五六四號不起訴處分書、優家麗（福安屏隔工程）進度明細表、李義雄建築師事務所九十一年五月七日李字第一—二○○四—一四六號函、高雄市福山國民小學第三期校舍新建工程（建築工程）預定進度表、被告公司九十年十一月二十二日（九○）統合字第三三四號函、李義雄建築師事務所九十年十一月二十八日李字第一—二○○四—一一三號函。

丙、本院依職權向高雄市左營區福山國民小學調閱驗收紀錄、工作日報表，暨函詢驗收日期、驗收結果及活動隔屏更換等事項，並訊問證人即李義雄建築師事務所監造工程師王慶立、歐陽肇鴻。

理由

一、原告主張：原告承攬系爭工程，與被告訂立系爭工程合約，合約總價為一百六十五萬元，付款辦法以定金百分之三十（須對開支票），材料進場百分之三十，其餘按實際完成數量估驗請款後付百分之三十，驗收合格後付清尾款百分之十。嗣後，原告領得百分之三十定金四十九萬五千元，並對開同額支票予被告，並領取材料費三十萬元，工程期限以系爭工程約定依被告送審合格且合格成立日起算，備料期為十五日，施工期為十日，故原告備料期及施工期共二十五日，但因合約成立日未載明，而雙方係於九十一年四月二十三日對開支票，被告所開乃四月二十五日之支票，故可推論系爭工程合約係於九十一年四月二十五日生效，完工期限乃至九十一年五月二十日止；復因施工期間原告接獲業主告知原圖說之滾輪不好開啟，須更改型式，為配合更改滾輪型式交貨時間變更為同年五月二十五日，原告函知被告，如被告有異議時，應於文到三日內，提出反對理由，否則視為同意，然被告未為任何異議之表示，顯見被告同意原告於九十一年五月二十三日全數完工，而原圖說更改滾輪型式之差額，由原告自行吸收。詎原告於九十一年五月二十一日完工後，向被告請領工程款時，被告竟以本工程已逾十八日為由，扣原告逾期罰款八十九萬一千元，並將原告開立之對開支票提領，且拒絕給付工程款，共計一百三十五萬元，爰依兩造間系爭工程合約之法律關係，訴請被告給付一百三十五萬元之工程款，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等情。

二、被告則以：系爭工程合約雖未載明日期，但依系爭工程合約第七條第一款之約定及合約附件工程發包明細擔附註一之記載，被告將原告之施工材料及規格等書面資料，送交「高雄市左營區福山國民小學第三期校舍新建工程」之監造單位審核通過之日，始為系爭工程合約生效之日，而原告之施工原料及規格等書面資料，係於九十一年四月九日由監造單位審核通過，故系爭工程合約應自九十一年四月九日起生效，工程期限應自九十一年四月九日起至同年五月三日止，定金支票兌現與否，與契約成立無關。系爭工程須待全部完竣，經業主派員正式驗收合格辦理決算及繳交保固金後，才付清尾款百分之十，然系爭工程迄今仍未經業主正式驗收合格辦理決算，故原告就工程尾款因請求給付之條件尚未成就，亦未出具工程保固切結書並繳納百分之三保固金，其請求實屬無據。原告依約尚應負擔承包總價千分之四意外保險費六千六百元。又原告遲至九十一年五月二十一日完工，依約逾期一日應按承包總價百分之三計扣罰款，並在原告應領之工程款內扣除，共逾期十八日，故應計扣罰款八十九萬一千元，應自工程款中予以扣除。原告迄今尚未依約交付進口證明及原廠測試報告，致使被告不能將各文件資料轉送業主審核，亦無法向業主請求結案付款，故原告未提供上開文件資料前，被告並無給付工程款之義務。再系爭工程係可歸責於原告事由致使工期延誤，被告因此須受業主鉅額罰款，即依被告與業主間合約總價四千九百八十六萬元計算，逾期一日須罰款總價千分之一，截至九十一年五月二十一日止，逾期十八日，被告須受業主罰緩八十九萬七千四百八十元，應由原告負責賠償，被告自得就原告應領之工程款中予以扣除。業主並非系爭工程合約之當事人，原告竟依業主指示，擅自變更合約內容，推卸遲延責任，被告並未同意原告變更任何原設計型式，亦未接獲原告所稱之函件。是以，原告未依約交付出廠證明、測試報告及工程保固切結書前，被告本無給付工程款義務，且工程款亦須扣除由原告負擔之保固金、保險費、逾期罰款及賠償金，雖被告已提領原告所出具之支票，但仍不足賠償損失，經計算後原告已無任何工程款存在，故原告之請求，實無理由云云，資為抗辯。

三、兩造所不爭執之事實：

㈠原告為承攬高雄市左營區福山國民小學第三期校舍新建工程之活動隔屏工程，與被告簽立系爭工程合約，被告依約給付原告定金四十九萬五千元，原告並對開同額支票交予被告，原告又向被告領得材料進場時之款項三十萬元，此有系爭工程合約、原告對開支票暨付款憑單、被告提出之原告領款簽收單及工程材料估驗領款紀錄表為證。

㈡原告所施作之系爭工程已於九十一年五月二十一日完工。

㈢被告所承攬之高雄市左營區福山國民小學第三期校舍新建工程，至今尚未經業主正式驗收合格，此經被告自認在卷，並有高雄市左營區福山國民小學九十二年十一月二十八日高市福山字第○九二○○○二五七九號函在卷可稽。

四、本件於九十三年一月十三日經兩造同意協議整理並簡化之爭點（見是日言詞辯論筆錄），是本院僅就兩造協議簡化之爭點為審究，先予敘明。茲就本件爭點敘述如下︰

㈠系爭工程合約成立日？系爭工程施作起訖日？

㈡原告是否已依約交付被告出廠證明、進口證明及原廠測試報告？

㈢對於原設計圖說為進口滾珠式配件滑輪，更換為進口培林式配件滑輪，是否為工程變更設計？

㈣原告是否依約交付被告保固切結書？保固切結書之交付與給付貨款有何關係？

㈤對於系爭工程違約金之起算日係以約定之工程完成日起算，至實際完工日止？抑或至工程驗收合格日止？

五、系爭工程之合約成立日？系爭工程施作之起訖日？

㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。系爭工程合約雖經兩造互相意思表示一致而簽訂，但未載明簽訂期日。被告執以：原告就系爭工程係於九十一年三月四日報價，兩造於九十一年三月九日完成議價，兩造再於九十一年三月十一日簽訂合約，被告於九十一年三月二十日等語乙節，業據其提出原告九十一年三月四日報價單、九十一年三月九日報價單、被告公司九十一年三月二十日（九一）統合字第○四六號函及優家麗（福安屏隔工程）進度明細表為證，並為原告所不爭執，自堪認兩造係於九十一年三月十一日簽訂系爭工程合約，而系爭工程合約之成立日應為兩造互相意思表示一致之九十一年三月十一日。

㈡至系爭工程合約第七條第一款雖約定：「本工程約定依甲方送審合格且合約成立日起算，備料期為十五日，施工期為十日」，惟此一約定，顯非以被告送審合格視為系爭工程合約成立日，應係以被告送審合格及合約成立為系爭工程起算日之條件，始符兩造之真意。查系爭工程合約既為九十一年三月十一日成立，而系爭工程之監造人李義雄建築師事務所亦於九十一年四月九日李字第一—二○○四—一四四號函知被告，業已審核活動隔屏材料與合約規範相符，同意先行使用，惟該函文僅通知業主及被告，並未通知原告，而被告究於何時通知原告送審合格可以開始施工，即為系爭工程之起算日。次查，依被告所提出之優家麗（福安屏隔工程）進度明細表觀之，原告於九十一年四月十三日進場安裝一樓隔屏軌道，核與業主所提出之工程日報表記載（見頁四三）相符，可見被告係通知原告自九十一年四月十三日起算施作系爭工程，備料期為十五日、施工期為十日，故兩造所約定之系爭工程完工日應係九十一年五月七日甚明。

㈢再者，依李義雄建築師事務所九十一年四月九日李字第一—二○○四—一四四號函文說明，係依被告九十一年四月三日送回補正資料及九十一年三月二十日（九一）統合字第○四六號函辦理，足見被告不僅於九十一年三月二十日將原告資料送交李義雄建築師事務所審核外，尚於同年四月三日亦曾補正若干資料送交李義雄建築師事務所審核，故被告辯稱：李義雄建築師事務所遲遲無法通過審核，片面臆測李義雄建築師事務所與原告間非比尋常，質疑證人即監造工程師王慶立、歐陽肇鴻之證詞可信度云云，並未提出相當證據以實其說，殊無足採。

六、原告是否已依約交付被告出廠證明、進口證明及原廠測試報告？

㈠依系爭工程合約第六條第一款、第二款約定︰「貨至工地須檢附出廠證明、送貨簽單」、「進口品須檢附進口證明及原廠測試報告，如無法提供相關證明而又經業主要求須試驗者，材料試驗費由乙方自行支付」，系爭工程合約乃以原告完成系爭工程為主要目的，故原告應檢附出廠證明、進口證明或原廠測試報告，乃原告依系爭工程合約所約定之附隨義務，倘原告有違反此一約定者，被告則依系爭工程合約第十三條之約定，得解除系爭工程合約，且對於未估驗部分及未付之款項視同保證金全數沒收，不予估驗給付；如原告所提供之貨物為進口品，如未提供進口證明及原廠測試報告者，經業主要求試驗時，材料試驗費則由原告自行負擔。

㈡原告主張已依約交付被告出廠證明、進口證明及原廠測試報告乙節，並提出飛芃國際貿易有限公司出廠證明單、發強五金有限公司出廠證明書、燁欣興業有限公司出廠證明、振昌興業股份有限公司出廠證明書暨環保標章使用證書、原告公司九十一年五月二十一日出廠證明、鍠泰鎰股份有限公司出廠證明書、超特優五金實業股份有限公司出廠證明書、成乾股份有限公司購買證明、國立臺灣大學森林學系木材物理研究室九十一年九月十六日試驗報告書、九月二十七日試驗報告書、國立嘉義大學委託鑑定報告為證，另據證人即原告公司職員蔡雅國證稱︰伊原以郵寄方式寄至被告高雄公司辦公室，但對方稱沒有收到，伊再要求廠商開立相關證明文件，親自送至被告高雄公司辦公室，且與被告公司職員許進中接洽，將此證明文件交予許進中，但被告公司沒有簽收，伊也沒有收到許進中所退回之證明文件等語（見九十二年五月二十六日、同年六月二十五日言詞辯論筆錄）；證人即被告公司職員許進中證稱︰伊有看過此證明文件，但因有部分審核規格不符，而該證明文件係供驗收之用，所以全數退回等語（見九十二年五月二十六日言詞辯論筆錄），被告公司法定代理人嗣於九十二年六月十一日陳稱︰查證後，並無許進中退回資料之證明紀錄等語。是以，證人蔡雅國、許進中證詞互有差異，而原告對於已依約交付被告相關出廠證明、進口證明或原廠測試報告乙事，迄未提出其他相當證據以佐其說，委難認原告已依約交付被告相關之出廠證明、進口證明或原廠測試報告。

㈢準此，原告既無法證明已依約交付被告相關之出廠證明、進口證明或原廠測試報告，然揆之上開說明，自屬附屬契約義務之違反，如業主要求試驗時，材料試驗費則由原告自行負擔，或者原告得解除契約，並將未估驗部分及未付之款項視同保證金全數沒收，不予估驗給付。但對於系爭工程合約是否已完工，則非依此為判斷。

七、對於原設計圖說為進口滾珠式配件滑輪，更換為進口培林式配件滑輪，是否為工程變更設計？

㈠自兩造所不爭執被告所提出之原設計圖說以觀，系爭工程所用進口調整滑輪為進口軸承耐磨消音輪圈，亦有高雄市左營區福山國民小學九十二年十一月二十八日高市福山字第○九二○○○二五七九號函暨原始設計圖在卷可稽，並據證人即監造工程師王慶立證稱︰原始設計圖上之滑輪為滾珠式，並非培林式滑輪等語（見九十三年二月十七日言詞辯論筆錄頁五）；證人即監造工程師歐陽肇鴻亦證稱：系爭工程合約圖說為滾珠式滑輪等語（見九十三年二月十七日言詞辯論筆錄頁七），至為明確，是系爭工程合約所憑之原始設計圖說就隔屏之滑輪部分為滾珠式配件滑輪之設計。

㈡九十一年五月十日，由業主高雄市左營區福山國民小學校長李政雄為主席，在福山國民小學校長室內，召集福山國民小小之林建宏、李義雄建築師事務所之王慶立、歐陽肇鴻、被告公司之許進中、林健智等人，針對工程已近完工階段，賸餘之工作及進度進行協調，其中有關系爭工程活動隔屏部分作成結論︰活動隔屏賸滑輪更換（進口品），預計五月十四日可進場，於五月二十五日可完成，並由被告公司出席人員告知丁總經理（即被告公司法定代理人）儘速辦理，此有原告提出業經出席人員簽名之協調會會議紀錄（手寫版）及李義雄建築師事務所九十一年五月十五日李字第一—二○○四—一四七號函暨協調會會議紀錄（打字版）各乙件附卷足憑。復經隔離訊問證人王慶立結證稱︰系爭工程活動隔屏體積較大，因學校女教師比較無法推動，才在九十一年五月十日協調會中同意將滾珠式配件滑輪更換為較好之培林式配件滑輪，而當日會議，被告公司之許進中、林健智均在場參與，並未反對更換，祇是表示需要再與下游廠商洽談更換部分之價格，而五月十四日進場，五月二十五日完成之結論，係被告公司提出；此部分並非變更工程設計，係由業主、承商同意，為改善缺失而實施更換，變更工程設計，必須循其他程序進行，該項會議結論，並不表示履約期程可以延長或增加等語（見九十三年二月十七日言詞辯論筆錄頁四、五）；又隔離訊問證人歐陽肇鴻結證稱︰系爭工程活動隔屏滑輪部分，承商雖已依據圖說履約，但因使用單位反應，隔屏太重，面積太大，女教師使用不順，請求是否更換替代品，而在會議召開前，承商曾試作一片試滑，故在會議中有指定更換特定型式之滑輪，並將滑輪樣品留在校方，但此非變更工程設計，性質上比較像保固期內，經使用單位反應使用不順而為之更換等語（見九十三年二月十七日言詞辯論筆錄頁六），至為明灼。再經本院依職權函詢福山國民小學依原始設計圖說及合約之約定，系爭工程活動隔屏之滑輪為進口軸承耐磨消音輪圈，並無更換進口品之說，而系爭活動隔屏係於九十一年九月二十四日辦理初驗，九十一年十月三十日至同年十一月一日複驗，有該校九十二年十二月二十八日高市福山字第○九二○○○二五七九號函暨檢附原始設計圖、合約附件詳細價目表、單價分析表、初驗驗收紀錄、複驗驗收紀錄等在卷可攷。是以，系爭工程活動隔屏滑輪部分，因工程施作中業主要求，經召集業主、監造人員及被告公司人員進行協調後決定更換為培林式配件滑輪，而此一更換，並非系爭工程之變更工程設計等情，洵堪認定。

㈢準此，原告遂於九十一年五月十日函知被告依前開會議結論所更換滾輪之差額，由原告自行吸收，更換滾輪完工日期為九十一年五月二十三日，雖有其提出九十一年五月十日優九一○五○○一號函暨掛號函件執據及被告公司事務所所在之景富國企業家大樓收發之郵局證明暨傳真查詢國內各類掛號郵件查單等為證，被告否認未收受該郵件並不可採，惟系爭工程活動隔屏之滑輪部分更換，並非工程設計變更，原告完工日期自應以系爭工程合約原完工日期為斷。

八、原告是否依約交付被告保固切結書？保固切結書之交付與給付貨款有何關係？

㈠依系爭工程合約第十一條第一款約定，「本工程自全部竣工並經正式驗收合格之日起，由乙方負責保固五年（年限按業主合約規定），若驗收不合格，經查明係由施工不良或材料不佳者，應由乙方照原圖說無償修復，乙方不得異議，並出具工程保固切結書。乙方並須按承包之工程總價繳納保固金百分之三現金（由工程尾款中予以扣除，或得以銀行本票保證），該保固保證金於保固期滿後無息退還」，是以，原告依約負責保固五年而出具保固切結書，並按承包之工程總價繳納保固金百分之三現金，係自工程全部竣工並經正式驗收合格之日起算，系爭工程業經福山國民小學於九十一年九月二十四日辦理初驗，發現隔屏操作不順之應改善事項，經要求被告公司改善後，九十一年十月三十日起至同年十一月一日止辦理複驗時，此應改善事項業已改善完畢，此有前揭福山國民小學九十二年十二月二十八日高市福山字第○九二○○○二五七九號函暨檢附初驗驗收紀錄、複驗驗收紀錄在卷可參，足認系爭工程遲至九十一年十一月一日複驗時，已正式驗收合格。

㈡關於原告是否已依約交付保固切結書乙節，兩造互執一詞，且迄未提出俾資肯認之相當證據，應認原告仍應依約另辦理保固之相關事宜。惟原告應依約繳納保固保證金即承包之總價百分之三，依系爭工程合約第十一條第一款之約定，得由工程尾款予以扣除，或得以銀行本票保證，而系爭工程之尾款為承包總價之百分之十，須以驗收合格為給付條件，系爭工程既已正式驗收合格，詳如前述，被告自應依約給付原告尾款承包總價之百分之十，故被告辯以此部分價款應予扣除，自有理由。

九、對於系爭工程違約金之起算日係以約定之工程完成日起算，至實際完工日止？抑或至工程驗收合格日止？

㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；而因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第四百八十二條第一項、第五百零五條第一項、第五百零二條第一項分別定有明文。是以，承攬人於約定期限內完成一定之工作者，定作人即應給付報酬，如可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成者，承攬人即應負工作完成遲延之責任。又驗收合格與否，乃定作人依約是否給付承攬報酬之條件，與判斷承攬人是否依約完成工作迥不相牟。

㈡依系爭工程合約第十四條第一款約定，「本工程如因乙方因素導致逾期，每逾期一日應按承包百分之三計扣罰款（如有變更加減帳部分，應以決算後金額計算），並在乙方應領之工程款內扣除，如未足額部分則由乙方或保證人賠償之」，是以，原告對於因其因素導致系爭工程逾期完工，應依約負違約罰款之遲延責任。而系爭工程違約金之起算日，應係自兩造約定之工程完成日起算，至實際完工日為止，至於工程驗收合格日係被告應依約給付尾款之條件成就日，並非系爭工程違約金之起訖日。

㈢原告對於系爭工程係於九十一年五月五日完工，此據被告自認在卷（見九十三年三月十六日言詞辯論筆錄頁二），並有福山國民小學九十三年三月三日高市福山字第○九三○○○○四三九號函檢附之工程日報表在卷可稽。然兩造所約定之系爭工程完工日應係九十一年五月七日，已如前述，是原告就系爭工程並未逾約定期限始完工，足堪認定。

十、職是之故，系爭工程既經業主驗收合格，原告自得依約請求被告給付工程款賸餘部分一百三十五萬元。惟被告已代原告投保工地意外險之保險費承包總價千分之四即六千六百元，業據原告同意抵銷工程款（見九十三年四月二十八日言詞辯論筆錄頁三），應予扣除；而承包總價百分之三之保固保證金四萬九千五百元，亦應扣除。從而，原告本於兩造間系爭工程合約之法律關係，訴請被告給付一百二十九萬三千九百元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

十一、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之相當擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

十二、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

~B民事第二庭法 官　劉定安

~B 法院書記官　王壹理