臺灣高雄地方法院93年度醫字第1號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　 93年度醫字第1號

原告

戊○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

郭國益律師

被告

甲○○即重仁骨科醫院

訴訟代理人

王進輝律師

被告

己○○

被告

高雄醫學大學附設中和紀念醫院

法定代理人

乙○○

上二人共同訴訟代理人

王伊忱律師

　　　　　　陳景裕律師

　　　　　　鄭美玲律師

上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國97年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：（一）原告因右膝常感疼痛，於民國90年11月1日前往被告甲○○獨資開設之重仁骨科醫院求診（下稱重仁醫院），由甲○○負責診治，惟甲○○竟未善盡告知義務，未說明原告必須實施「全人工關節置換手術」之原因，即由原告未滿18歲智能不足之孫兒丙○○簽署「手術同意書」，並於翌日為原告擅行實施右膝全人工關節置換手術。嗣後又因重仁醫院未妥善建立院內感染控制設施，且所有換藥、注射及打點滴等醫療行為均交由實習護生單獨實施，該護生手部可成為帶菌者，致引起原告右膝關節腔感染Oxacillin 抗藥性金黃色葡萄球菌（簡稱ORSA），此時甲○○本應做隔離措施，並繼續實施至少6 週之靜脈注射抗生素治療，或立即取出已遭感染之人工膝關節，詎甲○○見原告已受感染，日漸發燒，病情已趨惡化，竟僅於90年11月8 日、16日實施2次創傷切開及清洗手術，而未取出已遭感染之人工膝關節，且未於清創手術後，施以至少6 週之靜脈抗生素治療，有違正當之醫療程序，且於原告病情仍須住院續行治療之情形下，竟令原告於90年11月29日出院。原告出院後，因病情日趨惡化，雖曾前往重仁醫院診治，然甲○○並未採取適當治療，以致延誤治療時機，造成原告轉發為敗血症，意識不清、呼吸困難，復於90年12月21日送往重仁醫院治療，甲○○見已無法處理，即囑原告於翌日轉往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫中和紀念醫院）治療，而據高醫中和紀念醫院診斷證明書上之記載，原告應診日期90年12月22日、病名為「右側人工膝蓋關節感染，敗血症」，且重仁醫院出具之「出院病歷摘要」上亦已載明原告早已感染病菌。是以，足證甲○○疏於建立院內感染控制設施，於原告受感染後又未即時開刀取出已遭感染之人工膝關節，又未於清創手術後，施以至少6 週之靜脈抗生素治療，是導致原告日後併發敗血症，右腿殘廢之主因。（二）再被告己○○為被告高醫中和紀念醫院之受僱醫師，原告於90年12月22日轉診至高醫中和紀念醫院後，即由己○○為主治醫師，己○○明知原告右膝人工關節已嚴重感染病菌，並有敗血症之情形，竟藉故拖延，以高醫中和紀念醫院規定需一等親之親屬簽署手術同意書始能進行手術為由，而未即時開刀取出原告受感染之人工膝關節，嗣無故拖延6 日，直至原告之子丁○○提出抗議後，始於90年12月28日進行手術，取出原告受感染之人工膝關節，然已致原告右大腿腫脹，無法行走，已成殘廢。又原告手術後於高醫住院長達3 個月，己○○均未注意原告持續發燒、已發生骨髓炎之情形，即讓原告出院，嗣原告因無法行動，於91年3 月31日轉往高雄榮民總醫院，經診斷確已因上開手術導致合併感染及骨髓炎，足認己○○確實有嚴重醫療過失行為。（三）原告與甲○○、高醫中和紀念醫院間有醫療契約，甲○○、高醫中和紀念醫院即負有醫療義務，己○○為高醫中和紀念醫院受僱人，對原告身體手術治療係執行職務，高醫中和紀念醫院應與己○○負連帶賠償責任；原告因甲○○、己○○先後之重大醫療過失，導致右腿殘廢，無法行走，終生將侷限於輪椅之上，造成生活、行動及心靈上極度之痛苦，是因甲○○、己○○之過失不法侵害原告之健康，且在兩造契約關係中，因可歸責於被告之事由致為不完全給付，被告亦應負不完全給付之債務不履行責任；原告並因而支出醫療費用新台幣（下同）30,000元、看護人員費用400,000 元、安養中心費用300,000 元，合計1,000,000 元之財產上損失、及各請求精神慰撫金4,000,000 元，爰依不完全給付之債務不履行、侵權行為及消費者保護法之規定提起本件訴訟。並聲明：（一）被告甲○○即重仁醫院應給付原告400 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（二）被告高醫中和紀念醫院、己○○應連帶給付原告400 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）被告甲○○、高醫中和紀念醫院、己○○應連帶給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（四）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告甲○○則以：（一）原告因右膝腫痛於重仁醫院陸續門診有數月之久，嗣後因疼痛加劇，於90年10月29日手術前最後1 次門診時要求被告為其進行手術，被告鑑於其在90年9月11日、10月29日兩次X 光攝影皆已達全人工膝關節置換手術之條件，乃向原告表示全人工膝關節置換手術需向健保局提出申請，若經核准會以電話聯絡原告手術進行及期間，嗣經健保局核准後，即於90年11月2 日進行手術。（二）原告之子丁○○於門診期間均未曾出現，全人工膝關節置換手術同意書，於第一次手術時係由原告自行書寫及按指印，第二次清創手術時係由原告之孫丙○○陪同，於第二次手術前，被告曾與訴外人丁○○聯絡，其亦表示由其姪子處理即可。是故，訴外人丙○○舉止正常，又陪同行動不便之原告就醫，護士根本不知其未滿18歲且智能不足，故方要求其書寫手術同意書。退步言之，縱上開手術同意書之效力有所爭議，被告實施手術是否具有業務過失，與由何人簽署手術同意書並無任何必然之關聯性，自不得以該手術同意書之簽署，認定被告就醫療上有所過失。（三）又被告醫院並未有護生之存在，被告醫院之護理人員所穿淺綠色衣服為統一之制服，非原告所指稱之護生制服；至於被告施打抗生素時間不足之情形，業經鑑定結果，均認為被告並無不當，且認被告未將已感染之人工膝關節取出，改以清創手術，係符合正當醫療程序，並無疏失。至於原告所謂之敗血症，並非以白血球超過1 萬以上即可認定，需配合相關症狀始可判斷之，原告於第二次清創手術後，意識完全清楚，血壓亦正常，並無明顯敗血症之症狀。是以，被告在處理原告之醫療過程並無過失可言，亦未違反保護他人之法律，給付亦符合債之本旨，原告依侵權行為及不完全給付之債務不履行請求賠償，實無理由。且被告所提供之醫療服務依鑑定結果既符合一般正常醫療程序，原告另主張被告違反消費者保護法第7 條之規定亦屬無理由。則原告請求被告負賠償之責顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）如受不利判決，請准預供擔保免假執行。

三、被告高醫中和紀念醫院及被告己○○則以：（一）原告先前曾對被告醫院及己○○就本件醫療糾紛提起刑事訴訟，案經台灣高雄地方法院檢察署以92年度偵字第6220號為不起訴處分，上開不起訴處分業已確定。又被告醫院及己○○就本件醫療行為並無任何過失，業據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定報告書、國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定報告書鑑定在案，是被告二人就本件醫療行為顯無任何過失，亦無任何可歸責之處，甚為顯然。（二）被告己○○擬為原告施行摘除右膝人工關節之手術時，因醫療法第63條之規定需先取得手術同意書，然當時病人意識思睡無法簽署同意書，而病人家屬包括女兒、妹妹等無人願意簽署手術同意書，復經被告醫院多次聯絡原告之子丁○○，均無法聯絡上，其亦始終均未曾出面簽署同意書，直至原告之妻簽署同意書後，被告己○○方為原告施行手術。是被告對原告醫療行為均屬正當無任何疏失，本件手術之所以拖延數日施行，係因原告家屬不願簽署手術同意書所致，且術後原告亦恢復健康出院。是故，原告其後右腿殘廢應與被告無關。（三）再者，原告雖主張醫療法第63條有『但如情況緊急，不在此限。』之規定，認定被告確有延誤手術時效之情形。惟查，所謂『但如情況緊急，不在此限。』係指病情危急，時間不容許取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意時，為解救病人性命，醫院可逕予以實施必要之手術及麻醉，否則將立即危急病人生命安全之情況。但如病人意識不清或無行為能力，則非緊急之狀況，則醫療機構仍應取得配偶、親屬或關係人之同意始得為之。行政院衛生署76年4 月17日衛署醫字第63847 號函明白表示之，且多數醫療學者亦採取此看法。己○○擬為原告施行手術當時，原告意識雖嗜睡，但並未至非立即動手術及會危及原告生命安全之程度，因而原告援引上開醫療法規定，主張被告醫療行為不當，實有誤會。則原告請求被告應負連帶負賠償責任，應無理由等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）若受不利之判決，願供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執及爭執事項：不爭執事項：

（一）原告於90年11月1 日至重仁醫院由甲○○醫師看診，嗣由原告孫兒丙○○簽署手術同意書，而於90年11月2 日由甲○○為原告進行「全人工關節置換」手術。嗣術後發生感染，經甲○○於90年11月8 日、90年11月16日為原告進行二次之清創手術。

（二）原告於90年12月22日轉診至高醫中和紀念醫院由己○○醫師為主治醫師，經診治為「右側人工膝蓋關節感染」，至90年12月28日為原告開刀取出人工膝關節。爭執事項：

（一）被告甲○○部分：１ 甲○○是否未依醫療法第63條告知原告必須實施「全人工關節置換」手術之原因，而由原告未滿18歲之智能不足孫兒丙○○簽署手術同意書？且手術同意書上沒有記載手術的項目、名稱，即於90年11月2 日對原告擅行上開手術？且90年11月16日實施清創手術時也沒有讓原告或其家屬簽署麻醉同意書。上開事項與原告日後之殘廢是否有相當因果關係？２ 重仁醫院是否未妥善建立院內感染控制設施，且甲○○是否未在場指示即交由護士換藥、注射及打點滴，致原告右膝關節感染Oxacillin 抗藥性金黃色葡萄球菌？上開事項與原告日後之殘廢是否有相當因果關係？３ 甲○○之下述醫療行為，是否已達醫療過失之程度？與造成原告殘廢是否具有相當因果關係？

（１）原告感染細菌後，甲○○未實施至少6 週之靜脈注射抗生素治療或即時取出人工膝關節，以防止惡化。

（２）甲○○於實施清創手術後，未再施以6 週之靜脈抗生素治療，即讓原告出院。

（３）原告出院後，回診時，甲○○未採取適當治療，致原告轉發敗血症及右膝殘廢。

（二）就被告高醫中和紀念醫院及己○○之部分：１ 己○○是否違反醫師法第21條、醫療法第63條之規定，明知原告已嚴重感染細菌，並有敗血症，仍以需一親等之家屬簽字同意始能手術為由，未即時開刀取出人工膝關節，拖延6 日始進行手術，導致原告引發骨髓炎，而致右大腿殘廢？２ 己○○未採用核子骨髓掃瞄檢驗原告是否發生骨髓炎，是否有過失？與原告殘廢有無相當因果關係？３ 原告於高醫中和紀念醫院住院期間，己○○是否有未注意原告白血球增高到不正常數值，而讓原告出院之過失？與原告殘廢有無相當因果關係？

五、得心證之理由：

（一）按「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184 條規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。又所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形。」「損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，本院48年台上字第481 號判例著有明文。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。」 (最高法院87年度台上字第78 號 、87年度台上字第154 號裁判意旨參照)。

（二）原告認被告甲○○、己○○治療行為涉及業務過失傷害罪嫌，曾向臺灣高雄地方法院檢察署提起刑事告訴，經該署送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）鑑定結果為：「１、病患戊○○的右膝為嚴重退化性關節炎，甲○○醫師為病患施行人工全膝關節置換術是正確的選擇。２、置換人工膝關節，感染為可能併發症之一，甲○○醫師在發現右膝術後發生感染後，為病患施行兩次擴創術，細菌培養，及適當抗生素治療感染，則符合醫學常規，但對細菌有效的抗生素僅使用21天（90年11月8 日至90年11月29日），使用時間稍嫌不足。３、己○○醫師對病人之處理，在90年12月22日住院後，因病人意識不是很清楚，須聯絡其兒子解釋治療計畫，但病患兒子不願出面，延至90年12月27日才同意手術，並於次日為病患施行擴創及右側人工全膝關節移除手術，並無醫療疏失。」等語；復經送請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定結果，認定：「１、病患戊○○之右膝診斷為退化性關節炎，並經健保局申請同意，施行人工全膝關節置換術是符合醫療常規之處置。２、人工關節置換手術，本身即有感染之可能性，依據統計結果，即使是最好的醫學中心，其比例約在１～２％之間。３、病患於人工關節手術6 天後併發感染，屬於急性期，此時應給予清創手術為佳，不宜貿然拔除人工關節。４、關於病患使用抗生素需多久之問題，一般建議是靜脈注射6 星期之後可以考慮改成口服型式。如果在復原良好之情況下，可考慮縮短靜脈注射抗生素。一般而言，均會要求至少4 個星期的靜脈注射抗生素，然後依據感染指數（ＣＲＰ）及傷口的情形，評估是否可改為口服型式。本件病患靜脈注射使用21天（90年11月8 日至11月29日），故應請甲○○醫師解釋為何會只打21天，除非有特殊理由，或病人本身的原因，否則理應持續靜脈抗生素的使用。５、手術後的傷口最忌諱被水淋濕，因為水會攜帶細菌滲透進入傷口內，任何的傷口一旦被水浸濕，輕則延遲傷口癒合，重則感染，本案亦有傷口被水浸濕之相同情形。六、至己○○醫師部分：病患於90年12月22日被送至高醫醫院時，神智狀態清醒，呼吸每分十六次，血壓１３３／６６，體溫３７．８，白血球８３７０，顯然病患是有感染症，但並未達需立即急診手術救命之程度，至90年12月27日白血球升至１１８４０，表示其有敗血症之危險，所以手術尚屬合理之處置過程。」等語；再經就抗生素使用部分復送臺大醫院鑑定結果，認為：「１、有關本案抗生素使用方面，抗生素是用來治療感染症，換言之，感染一旦發生就會使用抗生素。故病患戊○○先生在接受人工膝關節置換術後併發感染之情形，其後接受清創手術及抗生素治療，此均為合乎醫療常規之處置。但此並不保證此感染情形會被治療控制。故人工關節置換如併發感染，且清創手術及抗生素治療均無效時，就必須將人工關節拔除，等待感染控制改善之後再行進一步處理。２、本案在處理戊○○先生過程中，從發現感染到90年11月28日出院，其使用抗生素約3 週，出院後改成口服抗生素，此一過程實屬正當。根據病歷記載，90年11月28日主治醫師予以拆線，傷口無滲液，且腫脹已消，故予出院，且改為口服抗生素繼續服藥，並於門診追蹤治療，因此依據上述病歷記載，其過程尚屬合理之治療流程。」等語，有醫事審議委員會91年11月22日衛署醫字第0910074339號函及編號910176鑑定書、臺大醫院92年1 月30日（92）校附醫秘字第9200001043號函、臺大醫院92年4月10日（92）校附醫秘字第9200003380號函附卷可憑，並經本院調取臺灣高雄地方法院檢察署92年偵字第6220號偵查卷全卷閱覽無訛。

（三）本件復經本院再次送請醫事審議委員會鑑定結果為：「１、甲○○醫師為病人施行右側人工膝關節手術，術後發生右膝感染，未移除人工關節，而以靜脈注射有效抗生素使用3 週。在此時人工關節未發生鬆脫情況下，未移除人工關節尚屬適當處置，本案例有效抗生素使用3 週，再加上出院口服抗生素2 週。但90年11月24日之ESR 仍達117mm/hr，且CRP 亦升高，而11月28日之WBC 又升高到10.8103/cumm，以當時的病況改成口服抗生素出院（11月29日），似嫌太早。此病況一般須使用抗生素4到6週（請參考：Insall Scott：surgery of the knee ，3rd edition ，2001，Volume 2，chapter 87，p.1839及chapter 90，p.1882及Orthopedic Update Knowledge 8 ，2004，p.226 ）。但此缺失與日後發生敗血症，及日後之右膝關節感染及右膝附近骨髓炎無因果關係。２、根據甲○○醫師90年11月間在重仁骨科醫院對戊○○使用抗生素的資料，其抗生屬用的量有不足情況。如Cefazolin 正常之使用量是1~2gIV Q6-8H，Tienam正常之使用量是500mg IVQ6H 【請參考Orthopedic Update knowledge 8 ，2004，p.219 】病人於90年11月2 日接受右側人工全膝關節置換術。術後預防感染使用抗生素Cefazolin 1gm IV QD 。Cefazolin 在腎功能正常者，使用方式為1-2gm IV Q8H。病人於90年11月5 日出現發燒與手術傷口局部熱感（local heat）症狀，11月6 日手術傷口出現分泌物，11月8 日收集傷口細菌培養報告（11月10日發出）為methacillin （oxacillin）-resistant Staphy lococcusaureus ，使用Tienam500mgIV BID至11月10日改為Vancomycin 500mg IV Q8H 加上Augmentin 375mg P0 TID，至11 月19 日改為Tienam500mgIV TID及Minocin （minocyclin e）100mg IV QD。治療oxacillin- resistant金黃色葡萄球菌的人工關節感染，抗生素的選擇應以Vancomycin或Teicoplanin 為主，而且持續治療至少兩週以上。使用Tienam（imipenam/c：lastin）加上minocycline （minocin） ，雖不符合人工關節感染oxacillin-resistant 金黃色葡萄球菌的治療原則，但依病人臨床反應良好，傷口癒合連續兩天，但對細菌有效的抗生素僅使用21天（90年11月8 日-11 月29日），使用時間稍嫌不足。３、病人於90年11月22日至高醫就診，己○○醫師至90年12月28日始手術取出病人之人工膝關節，其原因是無家屬填具手術同意書，並非醫師之延誤。且期間己○○醫師已給予抗生素及矯正電解質平衡之處理，與病人右膝失去功能無法行走，無因果關係。病人90年12月22日在高醫住院治療期間，蘇醫師於人工關節取出後，依細菌培養結果給予Vancomycin 2 vials IV q12h共20天，其後改成Tienam 9天及其他抗生素共60多天，足見其已注意感染骨髓炎並給予治療，並無醫療疏忽。４、病人在聯合醫院仁愛院區發生之慢性阻塞性肺病併氣切及上消化道出血，與甲○○醫師之醫療疏失，無因果關係。」等語，有醫事審議委員會96年1 月25日衛署醫字第0960203155號函及編號950132鑑定書在卷可佐。

（四）經查，原告於90年11月2 日在重仁醫院進行右側人工全膝關節置換手術之前，即因右膝疼痛、關節炎等症狀，陸續至重仁醫院門診達3 、4 個月之久（分別為：90年7 月4日、同年7 月6 日、同年7 月20日、同年8 月1 日、同年8 月10日、同年8 月14日、同年8 月21日、同年8 月28日、同年9 月4 日、同年9 月11日、同年9 月21日、同年9月27日、同年10月29日），而重仁醫院之原告出院病歷摘要上亦記載係原告自行要求全人工關節置換手術，且原告於同年10月29日門診時，有要求進行右側人工全膝關節置換手術，而由於同年9 月11日、10月29日兩次Ｘ光攝影皆已達實施上開手術之條件，被告甲○○乃填具全民健康保險特殊診療項目及藥材高科技診療項目事前審查申請書，並檢附Ｘ光片，向中央健康保險局高屏分局提出申請，經中央健康保險局高屏分局同意備查，始於同年11月2 日為原告實施上開手術等情，有重仁醫院製作之Ｘ光片、病歷、出院病歷摘要、血液及生化學檢驗報告單、全民健康保險特殊診療項目及藥材高科技診療項目事前申請書等資料附於偵查卷可憑，足見原告所指稱，被告甲○○未經說明、告知，於門診翌日即驟然為原告實施全人工關節置換手術等並非實情。況原告於90年12月10日寄予高雄市政府衛生局之陳情函中，亦記載「主旨：重仁醫院不當膝關節置換手術，造成嚴重關節腔感染，醫療業務重大過失。說明：本人至重仁醫院求治，經院長甲○○診斷須施行全人工關節置換手術。... ２、手術中所用之人工關節，是否合乎健保局規定？院方在術前告知為日本進口，並非國產材質」等情，有原告立具之陳情函可參，益徵原告於手術前即已經被告甲○○明確告知係進行右側人工全膝關節置換手術，被告甲○○並無未盡說明、告知義務，即貿然為原告施行手術之過失。

（五）再按醫療機構實施手術時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限，醫療法第63條第1 項定有明文。原告雖主張被告甲○○未向原告說明進行人工關節置換手術原因等，然被告甲○○並非未盡說明、告知義務，即貿然為原告施行手術，已認定如前。況「手術同意書」內已記載：「病患戊○○因右膝關節炎，，需實施手術，立同意書人經貴院甲○○醫師詳細說明，已充分瞭解下列事項，同意由貴院施行手術：１、需實施手術之原因。２、手術之成功率或手術可能發生之併發症及危險。... 」等，有重仁醫院手術同意書在卷可稽，況且醫療法並未對於簽具手術同意書及麻醉同意書之人，其年齡、智識程度或親屬關係遠近等作較為具體之規定，又醫院非於情況緊急時，違反上開規定，未於實施手術前，取得特定人簽具之手術同意書及麻醉同意書，依醫療法第103 條亦僅得對實施手術之醫院科處罰鍰而已，與實際實施手術之醫師是否具有過失，顯係無何必然之關連性，是故甲○○於對原告實施手術時，縱使由未滿18歲或智能不足之孫丙○○代為簽具手術同意書及麻醉同意書，未必即當然違反前述醫療法之規定，且與甲○○實施上開手術時否具有過失，亦無何必然之關連性，況甲○○亦已盡說明、告知義務，方為原告施行手術，是原告主張甲○○此部分處置有過失，即無可採。

（六）另原告雖主張甲○○未妥善建立重仁醫院院內感染控制設施，致其感染金黃色葡萄球菌，惟並未舉證證明以實其說。而依前揭醫事審議委員會編號910176鑑定書已明述置換人工關節，感染為可能之併發症之一等語，且實施人工關節置換手術，本身即有感染之可能性，依據統計結果，即使是最好的醫學中心，其比例約在１～２％之間，亦如前揭臺大醫院92年1 月30日出具之鑑定意見書所述，是自不能以原告實施人工關節置換手術後感染金黃色葡萄球菌，即遽予認定係被告甲○○疏未注意院內感染控制所致。況且手術後的傷口最忌諱被水淋濕，因為水會攜帶細菌滲透進入傷口內，任何的傷口一旦被水浸濕，輕則延遲傷口癒合，重則感染，本案亦有傷口被水浸濕之相同情形，復如前揭臺大醫院92年1 月30日出具之鑑定意見書所述，然原告依重仁醫院護理記錄單紀錄顯示卻於實施手術後有下述多次不慎碰觸傷口，使傷口被水浸濕之情形：１、於90年11 月3日將Ｈ／Ｖ扯落，雖經立即換藥，於同年11月5 日即發燒，縫線中段有發黑現象；２、於同年11月6 日下午4 時20分洗澡時弄濕傷口，有發燒及多量分泌物；３、於同年11月28日上午7 時20分解尿時沾濕傷口；４、於同年11月29日凌晨5 時30分許，亦因解尿不慎沾濕傷口等情，有重仁醫院之病歷、護理記錄單等資料可稽，則原告於手術後感染金黃色葡萄球菌，或係因其多次不慎使傷口被水浸濕所致，亦非無相當之可能性，是尚無從遽認甲○○有未注意院內感染控制之過失。

（七）又原告主張甲○○使用抗生素時間過短，有醫療過失之情，且醫事審議委員會、臺大醫院初次鑑定報告亦稱使用抗生素時間似稍嫌不足，惟原告於90年11月10日經細菌培養報告確定感染金黃色葡萄球菌後，被告甲○○即對其為靜脈注射Vancomycin 500毫克Q8H 及Augmentin 375 毫克TID ，於同年11月16日再改為靜脈注射Tienam併用Mino cin，於同年11月19日抗生素改成靜脈注射Tienam 500毫克TID 及Minocin 100 毫克，於同年11月20日原告體溫降至正常，傷口外觀已乾淨，於同年11月20日抽原告靜脈血及引流管樣本送培養，於同年11月23日培養結果已無細菌生長，於同年11月24日完全拔除引流管，傷口外觀良好，於同年11月28日再抽關節液，亦無發現，便將縫線拆除，傷口無滲液且腫脹已消，於同年11月29日原告出院，甲○○並開立14日份量之口服抗生素；原告於90年12月10日回診時，甲○○復開立14日份量之口服抗生素等情，有重仁醫院之病歷、護理記錄單、藥物使用記錄單、血液及生化學檢驗報告單、傷口護理評估記錄單等資料可參，是原告自90年11月20日後體溫降至正常，血液培養已無細菌生長，拔除引流管後，傷口癒合情況良好，關節液培養，亦無發現細菌，傷口無滲液且腫脹已消，實足認原告當時並無感染或發燒現象。況原告如當時已疑有感染或發燒現象時，以甲○○為已有數十年經驗之專業醫師，應無明知已有感染現象或症狀而仍未對原告施予任何處置或治療、檢查之可能，是原告當時已無感染現象或症狀應可認定。故甲○○於90年11月29日許原告出院，而開立口服抗生素，應認為合於醫學常規，並無任何醫療疏失可言。況本件經再送醫事審議委員會、臺大醫院鑑定結果，臺大醫院亦以「本案在處理戊○○先生過程中，從發現感染到90年11月28日出院，其使用抗生素約3 週，出院後改成口服抗生素，此一過程實屬正當。根據病歷記載，90年11月28日主治醫師予以拆線，傷口無滲液，且腫脹已消，故予出院，且改為口服抗生素繼續服藥，並於門診追蹤治療，因此依據上述病歷記載，其過程尚屬合理之治療流程。」等；醫事審議委員會認「使用抗生素時間不足此缺失與日後發生敗血症，及日後之右膝關節感染及右膝附近骨髓炎無因果關係」等語，亦認為甲○○使用抗生素所為處置及醫療行為，並無不當或不合於醫學常規之情形，且與日後發生敗血症，骨髓炎並無相當因果關係，難認有何疏失。

（八）至於原告於90年12月22日轉往高醫中和紀念醫院骨科由被告己○○繼續治療時，係右膝紅、腫、熱、痛、神智不清、腹脹，經接受治療，於同年12月24日發現ESR 上升，有呼吸性鹹中毒合代謝性酸中毒，但並未達需立即急診手術救命之程度，己○○即指示聯絡家屬討論擴創及人工關節移除手術，但原告之子丁○○均未出面，亦無家屬同意施行手術，直至同年12月27日原告之妻同意手術，己○○才於同年12月28日為原告施行擴創術、右膝人工關節移除及骨水泥填充術，並轉加護病房治療，抗生素改成Vancomycin 2 vials IV q12h，於91年1 月3 日傷口良好，於91年1 月16日抗生素改為Tagocid 400 毫克IVQD，於91年1 月25日轉至一般病房，於91年3 月3 日情況穩定出院等情，有高醫中和紀念醫院之病歷、醫囑單、社會服務室照會單、手術及麻醉同意書、Ｘ光片等資料足憑，是原告於90年12月22日至90年12月27日期間，既尚無需立即急診手術救命之狀況，則己○○於此期間因遵守醫療法第63條規定，待家屬簽署同意書，自無何醫療疏失，而至90年12月27日發現原告白血球升高，即於90年12月28日為原告開刀取出人工膝關節，亦已為適當之處置，合於醫學常規，並無任何醫療疏失可言。況且前開醫事審議委員會及臺大醫院鑑定報告亦認「至己○○醫師部分：病患於90年12月22日被送至高醫醫院時，神智狀態清醒，呼吸每分十六次，血壓１３３／６６，體溫３７．８，白血球８３７０，顯然病患是有感染症，但並未達需立即急診手術救命之程度，至12月27日白血球升至１１８４０，表示其有敗血症之危險，所以手術尚屬合理之處置過程。」等語；「病人於90年11月22日至高醫就診，己○○醫師至90年12月28日始手術取出病人人工膝關節，其原因是無家屬填具手術同意書，並非醫師之延誤。且期間己○○醫師已給予抗生素及矯正電解質平衡之處理，與病人右膝失去功能無法行走，無因果關係。病人90年12月22日在高醫住院治療期間，蘇醫師於人工關節取出後，依細菌培養結果給予Vanc omycin 2vials IV q12h 共20天，其後改成Tienam 9天及其他抗生素共60多天，足見其已注意感染骨髓炎並給予治療，並無醫療疏忽。」等語；益徵原告初入高醫中和紀念醫院時，並未達需立即急診手術救命之程度，己○○至90年12月28日為原告施行手術，並無延滯不當，與原告日後右膝失去功能無法行走，尚無相當因果關係；且原告於高醫中和紀念醫院住院期間，己○○亦已注意感染骨髓炎並給予妥適治療，所為處置及醫療行為，應已綜合一切學理經驗判斷，而採取適當治療方法，符合醫療常規，且已善盡注意及照護醫療之義務，並無醫療疏失至明。

（九）再按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第2 項著有規定。而所謂「保護他人之法律」，係指保護他人為目的之法律，即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律。原告另亦主張甲○○、己○○應依民法第184 條第2 項規定負侵權行為損害賠償之責，惟甲○○、己○○所為處置及醫療行為，均符合醫療常規，已善盡注意及照護醫療之義務，無醫療疏失，並無何違反醫師法第21條、醫療法第63條等規定，致生損害於原告之情，業如前述，則其此部分之主張亦屬無據，併予說明。

六、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項定有明文。原告主張：己○○為高醫中和紀念醫院之受僱人，於執行職務為原告施行醫療行為時有過失，致原告受有損害，高醫中和紀念醫院應與醫師連帶負侵權行為損害賠償之責云云。查己○○雖為高醫中和紀念醫院之受僱人，為原告施行醫療行為亦屬其職務內之工作，然其施行醫療行為時並無過失，對原告不負侵權行為賠償之責，均如前述，則高醫中和紀念醫院自無須依前開規定，與己○○負連帶賠償之責。

七、次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文，是以債務人須於履約時具有可歸責之事由，方負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。又不完全給付係指債務人之給付未符合債之本旨而言。但所稱債之本旨，應係指債務人給付之品質、數量、方法、時期或附隨義務等不合於雙方原約定之意旨，且有可歸責於債務人之行為存在，始應負不完全給付之責任。而病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，受僱於醫療機構之醫師為病患診治，該醫師為該醫療機構關於醫療契約之履行輔助人。經查，甲○○、己○○對於原告已盡醫療上之注意義務，本件原告右膝失去功能無法行走之損害，並非因甲○○、己○○醫療行為所致，已如上述，足認甲○○、高醫中和紀念醫院於履行債務時已盡善良管理人注意義務，無可歸責之處，甲○○、高醫中和紀念醫院對原告自不負債務不履行損害賠償之責。

八、關於本件醫療行為是否適用消費者保護法之無過失責任？

（一）按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」、「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」、「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」，消費者保護法第7條定有明文。又本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。本法第2 條第2 款所稱營業，不以營利為目的者為限，消費者保護法第7 條、第2 條及消費者保護法施行細則第2 條固分別定有明文。惟消保法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，是應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。

（二）次按消費者保護法第1 條第1 項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定。是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。消費者保護法規定商品無過失責任制度，係由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，因其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第1 條第1 項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1 條第1 項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消保第1 條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列（最高法院95年度台上字第2178號判決參照）。

（三）末按為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第1 條、第82條分別定有明文。是醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律。而醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第82條第2 項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。是原告主張依消費者保護法第7 條之規定，被告應負無過失賠償責任，即乏依據，不應准許。

九、綜上，被告甲○○因原告之右膝罹患嚴重退化性關節炎，而為原告施行人工全膝關節置換手術，在發現原告右膝術後發生感染後，復為原告施行兩次擴創術，細菌培養及適當抗生素治療；而被告己○○於原告住院後，因原告尚未達需立即急診手術救命之程度，且經無家屬填具手術同意書，而至90年12月27日，原告白血球上升有敗血症之危險，且已取得原告之妻同意後，而於次日為原告施行擴創及右側人工全膝關節移除手術，其二人就原告之醫療行為，均已盡必要、正常之處理程序，並無任何疏失或違反醫學常規之情形，原告所受損害與甲○○、己○○所為之醫療行為間不能認為有何相當因果關係存在，是自無原告所主張之不法侵權行為、違反契約義務，致生不完全給付之行為之事實，復無消費者保護法之適用。從而，原告依據民法第184 條第1 項、第2 項，第188 條第1 項，第195 條，第224 條、第227 條，第227條之1 及消費者保護法第7 條之規定，請求被告甲○○即重仁醫院應給付原告400 萬元，被告高醫中和紀念醫院、己○○應連帶給付原告400 萬元，被告甲○○、高醫中和紀念醫院、己○○應連帶給付原告100 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均屬無理由，均不應准許。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，亦應併予駁回。

十、因本件事證已臻明確，原告聲請再送鑑定部分，本院因認本件歷經醫事審議委員會、臺大醫院4 度鑑定，就被告之處置等節，已經說明詳確，有醫事審議委員會、臺大醫院鑑定書4 份可佐，且前開鑑定不能認為有任何不實或顯然不可採之情形，是再送鑑定應無必要；另兩造其餘主張陳述及所提之證據經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十一、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事鳳山分庭審判長法　官 楊富強