臺灣高雄地方法院93年度簡上字第268號

• 裁判案由: 給付租金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 95 年 03 月 10 日
• 法官: 王伯文、陳億芳、郭文通
• 上訴人: 丁○○○
• 被上訴人: 戊○○、月30日本

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 93年度簡上字第268號上　訴　人　丁○○○
訴訟代理人　丙○○
訴訟代理人　林敏澤律師
李亭萱律師
複代理人　　許淑清律師
被上訴人　　戊○○
訴訟代理人　史乃文律師
當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於民國93年8 月30日本院鳳山簡易庭93年度鳳簡字第838 號第一審判決提起上訴，本院民國95年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人下開第二項部分，及該部份假執行之宣告，並該部份訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣肆萬肆仟陸佰陸拾壹元，及自民國九十三年八月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按，於第二審訴訟程序為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但有第二百五十六條第一項第二款至第六款之情形者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。上訴人於原審起訴就違約金部份原請求被上訴人給付按租金5 倍計算之金額共計新台幣（下同）2,800,000 元，嗣於提起上訴之上訴狀中表明願就違約金請求部份減縮為只按租金之4 倍計算，而就違約金部份減縮為只請求2,400,000 元，係屬民事訴訟法第256 條第2 款減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446 條第1 項之規定，應予准許。
貳、實體事項；
一、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人於民國87年3 月12日向上訴人承租上訴人所有坐落高雄縣岡山鎮○○段第976 地號土地及坐落其上訴外人郭潔恬所有之鐵皮廠房一棟（下稱系爭房地），約定租期自87年4 月21日起至92年4 月20日止，租金每月40,000元，押租金160,000 元；並於租賃契約第6 條約定：乙方（即被上訴人）於租期屆滿時，除經甲方（即上訴人）同意繼續出租外，應即日起將租賃房屋誠心按原狀遷空交還上訴人，... ，如不即時遷讓交還房屋時，上訴人每月得向被上訴人請求按照租金五倍計算之違約金至遷讓完了之日止。」之違約金約定（下稱系爭租約）。
（二）依系爭租約之約定被上訴人每月應給付上訴人租金40,000元，惟被上訴人自91年1 月份起，每月均只給付上訴人35,000 元 ，較約定之租金每月均短少5,000 元，迄至92年4 月20日系爭租約屆滿時止，共計積欠上訴人80,000之租金未給付。
（三）上訴人於92年4 月20日租約屆滿後並未同意續租，亦未同意被上訴人請求續租之要求，然被上訴人於92年4 月20
日租約屆滿後，並未依約即日將系爭房地按原狀遷空交還上訴人，且遲至93年6 月22日始將系爭房地遷空後自行離去，依系爭租約上開違約金條款之約定，此段期間被上訴人自應給付上訴人按租金五倍計算之違約金共計2,800,000 元。
（四）依上開金額計算，再以被上訴人簽約時交付之160,000 元押租金抵充欠租及違約金後，被上訴人共尚應給付上訴人2,720,000 元等語。並於原審依租賃契約之法律關係求為判決：被上訴人應給付上訴人2,720,000 元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：
（一）其於承租系爭房地滿3 年後，曾於91年1 月間向上訴人要求自91年1 月起將租金調降為每月35,000元，上訴人亦表示同意；且上訴人自91年1 月起，迄至92年4 月20日系爭租約屆滿時止，共長達16個月之期間，每月均只向被上訴人收取35,000元之租金，而均未曾表示過異議，足見上訴人確曾同意兩造之租金自91年1 月份起調降為以每月35,
000 元計算。故被上訴人於91年1 月以後，每月只給付上訴人35,000元租金，並未積欠任何租金。
（二）被上訴人於92年4 月租約屆滿時，曾以口頭和上訴人約定續租，並達成調整租金為以每月30,000元續租之合意，兩造間之系爭租約，依法應視為不定期限之租約。惟於92年6 月間，上訴人竟突然反悔，並向法院提起訴訟，被上訴人方才得知上訴人反悔不願續租，上訴人於92年6 月間突然表示不願續租，並未依法至少於一個月前通知被上訴人，其終止租約顯不合法。
（三）被上訴人於得知上訴人不願續租後，即於92年8 月15日向訴外人甲○○承租其所有之高雄縣岡山鎮○○街112 號廠房，並儘速於新址興建好新冷凍庫後，立即於92年9 月底搬遷至新址營業。被上訴人係於92年9 月底即已搬遷並將系爭房地返還予上訴人，至於現場雖留存有雜物，惟兩造系爭租約第17條已明定，租賃期間屆滿後，留置於現場之所有任何傢俱雜物，應視為廢棄物，任由上訴人處理，被上訴人決不異議等語，自不得以現場留有雜物而認為被上訴人尚未搬遷，上訴人主張其係遲至93年6 月22日始將系爭房地遷空後自行離去，並不實在。
（四）又即使認為被上訴人確實違約而未按期搬遷，上訴人請求按租金五倍計算違約金，亦屬過高，且無理由。
（五）被上訴人承租之系爭房屋與隔壁上訴人住處之高雄縣岡山鎮○○路10巷27弄121 號係共用水錶，並由兩造平均分攤水費，被上訴人自92年2 月起至同年10月止，共計為兩造支出水費6,345 元，而共代上訴人支出3,172 元之水費，得向上訴人主張抵銷等語資為抗辯。並於原審聲明請求駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
三、原審經審理結果，命被上訴人給付上訴人15,000元，及自起訴狀繕本送達翌日之93年8 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行，而駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於上訴狀中表明就違約金之請求願減縮為只按租金之4 倍計算，而只就敗訴部份中之2,145,000 元提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2,145,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年8
月3 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已確定）。
四、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人於87年3 月12日向上訴人承租系爭房地，約定租期自87年4 月21日起至92年4 月20日止，租金每月40,000元，押租金160,000 元；並於租賃契約第6 條約定：乙方（即被上訴人）於租期屆滿時，除經甲方（即上訴人）同意繼續出租外，應即日起將租賃房屋誠心按原狀遷空交還上訴人，... ，如不即時遷讓交還房屋時，上訴人每月得向被上訴人請求按照租金五倍計算之違約金至遷讓完了之日止。」之違約金約定。
（二）被上訴人自91年1 月份起至92年4 月20日租約屆滿時止，每月均只給付上訴人35,000元。
（三）被上訴人於92年4 月20 日 租約屆滿後，並未依約即日將系爭房地按原狀遷空交還上訴人。
（四）被上訴人於簽約時曾交付160,000 元之押租金，兩造均同意抵銷。
（五）被上訴人承租之系爭房屋與隔壁上訴人住處之高雄縣岡山鎮○○路10巷27弄121 號係共用水錶，並由兩造平均分攤水費，被上訴人自92年2 月起至同年10月止，共計為兩造支出水費6,345 元，而共代上訴人支出3,172 元之水費，兩造均同意被上訴人得向上訴人主張抵銷。
五、兩造爭執事項：
（一）被上訴人是否曾於91年1 月間向上訴人要求自於91年1 月起將租金調降為每月35,000元？上訴人是否曾表示同意？（二）兩造於租期屆滿時，是否曾以口頭約定續約，而成為不定期租賃契約？
（三）被上訴人係於何時搬遷？
（四）上訴人所得請求之違約金是否過高？應以多少始合理？
六、被上訴人是否曾於91年1 月間向上訴人要求自於91年1 月起將租金調降為每月35,000元？上訴人是否曾表示同意？
（一）被上訴人於系爭租約滿3 年後，曾於91年1 月間向上訴人要求自94年1 月起將租金調降為每月35,000元，上訴人亦表示同意等情，業據被上訴人陳明在卷，上訴人雖否認有此事實，並辯稱係因有押租金可以扣除始未曾表示任何異議等語。惟查，自91年1 月起至92年4 月20日止，共長達16 個 月之期間，上訴人每月均只向被上訴人收取35,000元租金，且於此段長達16個月之期間內均未曾表示過異議等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人於原審提出之房租明細表在卷可稽，此部份之事實自足認定屬實。衡諸常情，如非上訴人確曾同意被上訴人自94年1 月起將租金調降為每月35,000元之請求，則上訴人於被上訴人91年1 月遽爾只給付35,000元之租金時，因距離租約屆期尚有長達16個月之久，而非只剩下1 、2 個月，故即使有押租金可以扣抵，因押租金所擔保之範圍除欠租外，尚包括將來租賃物之回復原狀、損壞賠償等不可預測可能會多少之金額，應會立即表示異議及問明短少5, 000元之原因，並向被上訴人請求立即給付短少之5,000 元，如被上訴人不立即補足短少之5,000 元時，因影響其利益重大，應會進而以口頭或書面催討欠租，如催討欠租不著更會進一步解除契約及起訴請求，以維護其利益並控制風險，始合常理，然而，上訴人竟連表示異議及問明短少5, 000元原因之最基本做為均無，顯與常情不符。故依此情狀判斷，被上訴人辯稱其曾於91年1 月間向上訴人要求自94年1 月起將租金調降為每月35,000元，上訴人亦表示同意等情，應足採信。
（二）再按，「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」，有最高法院29年上字第76 2號判例之要旨可資參照。經查，被上訴人曾於91年1
月間向上訴人要求自94年1 月起將租金調降為每月35,000元之事實，依前段所述，應足認定屬實；而上訴人於被上訴人為上開要求後，則自91年1 月起至92年4 月20日系爭租約屆滿時止，共長達16個月之期間，每月均只向被上訴人收取35,000元之租金，且於此段長達16個月之期間內均未曾表示過異議，依此上訴人於此段長達16個月之期間內均未曾表示過異議並均只收取35,000元租金之事實，亦足以認定其有已默示同意之意思表示。
（三）上訴人既曾同意兩造之租金自91年1 月起調降為每月35,000元，則上訴人主張被上訴人自91年1 月份起至92年4 月20日租約屆滿時止，每月均短少給付5,000 元租金，而共計積欠其80,000元租金未給付，即無理由。
七、兩造於租期屆滿時，是否曾以口頭約定續約，而成為不定期租賃契約？
被上訴人雖為此部份之抗辯，惟為上訴人所否認，被上訴人自應舉證以實其說。然查，被上訴人就此部份之抗辯事實，並未舉證以實其說，並且於本院準備程序中自承：「租約到期之前的前幾天，我就與上訴人談要續約的事情，上訴人一直拖著，一直到租約到期後一個半月左右，約92年5 月中或6 月初左右才在剛剛所說的在我們廠房的辦公室答應我。是在早上快接近中午時左右。」、「（上訴人訴訟代理人問：為何上訴人已經答應了還會有爭執？）因為上訴人答應我之後，我因為已經又拖了二個月，所以我又向上訴人要求原租約的16萬押租金，要先扣掉5 、6 月的租金6 萬元後，再將其餘10萬元轉成新租約的押租金，上訴人就說這樣可能不成，她要問她先生才行，她回去問了之後就馬上回來說這樣不行她不同意續租。」等語。依被上訴人上開陳述之內容可知，續約的部分，因兩造最後並未達成續約之合意，新租約並未成立，故被上訴人此部份所辯，即不足採。
八、被上訴人係於何時搬遷？
按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人既主張被上訴人係遲至93年6 月22日始自系爭房地搬遷，而為被上訴人所否認，依上開法條之規定，上訴人自應就此事實負舉證之責任。
（一）經查：
１、上訴人雖提出照片上之拍攝日期分別為92年11月26日、92年11月28日、92年12月11日、93年1 月26日，顯示被上訴人所有之貨車仍停放在系爭房地之照片十餘張，及拍攝日期分別為93年1 月18日、3 月5 日、4 月20日、6 月22日之系爭房地照片十餘張（參見原審及本院卷所附之照片，及上訴人依同一事實另向本院起訴請求之本院93年度訴字第289 號卷證物袋）為證。
２、惟為被上訴人否認照片上所顯示日期之真正，並辯稱：照片之顯示日期可以用相機任意調整，照片所顯示之日期並不足以認為即是真正拍攝之日期，上開照片不足以認為屬實，並提出其所拍攝之拍攝日期為92年10月31日，顯示其已將系爭房地搬遷一空現場只餘少許垃圾等廢棄物之照片、及93年5 月17日拍攝，顯示系爭房地之工廠鐵門及鐵窗上方前後共有貼過4 次出租紅紙之照片，及顯示上訴人住處就在系爭房地後面之照片等共十餘張為證（參見原審及本院卷所附之照片，及上訴人依同一事實另向本院起訴請求之本院93年度訴字第289 號卷證物袋）。另並辯稱，上訴人提出之上開照片中之部份照片，雖顯示被上訴人所有之貨車仍停放在系爭房地上，惟係因上訴人要求被上訴人必須回來清除地上物及雜物，被上訴人始僱用工人林榮乾及委託訴外人亞冠冷凍機械股份有限公司（下稱亞冠公司）之人員回到系爭房地清除地上物及拆除設備，而遭上訴人私下拍攝並變造不實之日期所致，事實上其回到系爭房地之日期，並非照片所顯示之日期等語。
３、上訴人所提出之上開照片，既為被上訴人否認照片上所顯示日期之真正，並辯稱如上，則依上開舉證責任法條之規定，上訴人自應舉證證明照片上所示日期之真正。然查，上訴人並未舉證證明上開照片上所示日期之真正，本已不足為採。且經本院審查上訴人所提出之上開照片所顯示之現場情形為，被上訴人之設備物品等均仍堆置於現場尚未搬遷完畢；而被上訴人92年10月31日拍攝之照片則顯示其已將系爭房地搬遷一空，現場只餘少許垃圾等廢棄物，另其於93年5 月17日拍攝之照片則顯示系爭房至之工廠鐵門及鐵窗上方前後共有貼過4 次出租紅紙之情形，足認上訴人早就已經就系爭房地對外招租；兩造於同樣之期間，所拍攝之照片顯示之情形竟如此不同，自足懷疑上訴人提出之照片日期是否屬實。另再審核兩造各自提出之上開照片及兩造之主張與抗辯，應以被上訴人之抗辯與所提出之照片之內容及日期，始與證人乙○○及亞冠公司負責人莊明仁之證述較為相符（其等之證詞內容詳下述）。應足認上訴人此部份之主張及證據，並不足採。
（二）上訴人雖舉證人蔡東生證稱：「（原告訴訟代理人問：詳述93年農曆過年時是否有注意被上訴人的車子放在該處？）我有注意到該處有停車子。」、「是停載貨的貨車，貨車停在鐵皮屋的門口的庭院，不是停在裡面，顏色及車牌我沒有注意。鐵皮屋的大門有時有關有時沒有關。」、「（原告訴訟代理人問：車子誰的？你知不知道？）我不知道車子是誰的，但是我看車上有印一個「洲」字，是有三點水的的洲字。」等語，惟為被上訴人所否認，並辯稱：「我從來沒有看過證人，而且我的車子上印的是有一個圈圈內印一個我名字的州字，不是三點水的洲字。」等語。經查，被上訴人所有之貨車車上所印之「州」字，係於一個圈圈內印上被上訴人名字中之「州」字，而不是三點水的洲字，且此「州」字係以紅色或黑色之烤漆放大而甚為顯眼，如曾親眼見過，常人均會有深刻之印象而不致於誤認或忘記，有兩造各自提出之上開照片在卷可稽，而證人竟稱被上訴人所有之貨車車上所印之「州」字，係三點水的「洲」字，其證述，顯與事實不符，自不足採。
（三）上訴人雖主張被上訴人曾繳納系爭房地之水費至93年3 月份（按，依其所提出之繳費單所載，水費係於雙月時繳納，且係繳納前2 個月之水費，上訴人此部份應係2 月份之誤載）為止，足見被上訴人於93年3 月份仍使用系爭房地等語，並提出被上訴人以訴外人世芳建設股份有限公司郭目芳（上訴人之子）為系爭房地水錶用戶名義人之水費繳費證明單4 紙為證，惟為被上訴人所否認，並辯稱：被上訴人繳納水費之方式係由被上訴人開立於泛亞商業銀行楠梓分行之000000000000號帳號直接扣繳，因上訴人突然要求搬遷，被上訴人因工作繁忙未及時辦理停止扣款之手續，水費方會持續由該帳戶內扣款，且被上訴人上開帳戶之水費係只扣款至92年12月15日止，並未繳納93年3 月份之水費等語。經查，被上訴人上開所辯，業據其提出上訴人所不爭執之被上訴人泛亞商業銀行楠梓分行之000000000000帳號存褶，及水費繳費單5 張為證。經審核上開帳戶之存提款及扣款明細資料，被上訴人上開帳戶之水費確實係只扣款至92年12月15日止，而並未有93年3 月份之水費扣款資料，核與被上訴人上開所辯相符，被上訴人上開所辯，應足採信，故上訴人此部份之主張，亦不足採。
（四）上訴人雖未就被上訴人究竟係於何年月日搬遷舉證以實其說，惟查：
１、被上訴人業於本院準備程序調查中自承：「（鑰匙部分是否曾經交還給上訴人？）我於搬遷完畢後的92年10月底、11月初左右有要交還上訴人多次，但上訴人均拒收，上訴人說他們已經提出告訴，不收鑰匙，包括我在路中遇到上訴人，要交還鑰匙，上訴人亦告訴我已提出告訴不收，所以搬完後，我就沒有鎖門，把鑰匙放在門旁邊的鐵柱上，而且當時小門的鐵片已經壞了二、三片根本就沒辦法鎖。.... 。 」、「.... ， 我最後一次回去的時間約92年10月底、11月初左右。」、「（你剛剛所說的將鑰匙在門旁邊的鐵柱上是何時？）約92年11月初左右，詳細日期記不清楚，約92年11月初左右那時候。」等語。
２、證人即承攬被上訴人系爭房地冷凍櫃設備拆遷工程及至新承租地點裝設新設備之亞冠公司負責人莊明仁證稱：「約92年7 月間，被上訴人跟我說他要搬遷，我跟被上訴人說盡量不要搬，否則成本很高，但是大約92年8 月間被上訴人跟我說非搬不可，因為與東房間的租金談不攏，我就向被上訴人報價約87萬元，報價之後，被上訴人跟我殺價成約77萬元 (如估價單所示)， 被上訴人跟我說時間很趕，所以於報完價後，大約8 月間我先去被上訴人新承租的地方做新的冷凍庫，做了大約20天以上才做好新的冷凍庫，做好之後被上訴人他們就先去舊承租處搬魚貨，搬完後大約92年10月初左右，就通知我們去拆舊的冷凍設備，拆完之後就將舊的冷凍設備拿去新的租處裝，詳細日期記不清楚，但被上訴人開給我的支票日期是92年11月的支票。」、「（你去拆舊的設備共去拆幾次？）前後約20次左右，因為要拆凍機、庫板、散熱片等，電線是最後拆的，因為我公司的車子是小貨車，所以要拆20幾次，前後須要10
幾天。我們約於92年11月就拆完了，我當時有跟被上訴人說電線的部分不要拆，因為工錢比電線還高。」、「（第4 頁最底下照片之二部車子中，停在你們公司yg-6377 車子旁邊，上面有噴高雄市緊急救護協會字樣的車子是誰的？）是被上訴人的兒子開去搬東西。我是去拆設備，被上訴人他們當時已經開始搬東西了。.... 。 」等語，證人所證述之日期大約係在92年10月底、11月初左右，與被上訴人上開所自承之搬遷日期相近。
３、證人即承攬被上訴人廠房鋪設及清除水泥塊工程之工人乙○○證稱：「（你在92年4 、5 月到93年間有沒有受僱於被上訴人去清系爭房屋的水泥塊等雜物？）有的，被上訴人承租的房子做水泥塊及拆除都是我去做的。何時去拆的，我不記得，但是我有資料回去查證。」、「（原告訴訟代理人問證人乙○○：於93年農曆過年之後是否還有去過該處？）證人乙○○：沒有」等語，再佐以證人乙○○委由被上訴人提出而為上訴人所不爭執真正之證人向鳳勝實業股份有限公司購買水泥材料之結帳單所載，證人定購水泥材枓之日期分別係在92年9 月13日及同年10月1 日，與被上訴人上開所抗辯之搬遷日期相近。
４、被上訴人係於92年8 月15日即另向訴外人甲○○承租高雄縣岡山鎮○○街112 號之廠房做為新營業地點，並且於92年9 月起即以高雄縣岡山鎮○○街112 號之廠房對外營業，而未再使用系爭房地之地址對外營業，有被上訴人提出之其與訴外人甲○○於92年8 月15日簽訂之租賃契約、穩成漁業股份有限公送貨證明書、送貨單、請款單、估價單、中國國際商業銀行匯款單等在卷可稽，並為上訴人所不爭執，自足認定屬實。衡諸常情，被上訴人既已承租新營業地點，並且自92年9 月起即以新址對外營業，而未再使用系爭房地之地址對外營業，則被上訴人應會迅速搬遷始合常理。
５、被上訴人所提出之拍攝日期為92年10月31日之照片共10張，與上開所述之各項證據相互參酌，應足認被上訴人92年10 月31 日拍攝之10張照片係屬真正。而依此10張照片所示，被上訴人於92年10月31日時確已將系爭房地搬遷一空，現場只餘少許垃圾等廢棄物；而現場雖留存有垃圾等廢棄物，惟兩造系爭租約第17條已明定，租賃期間屆滿後，留置於現場之所有任何傢俱雜物，應視為廢棄物，任由上訴人處理，被上訴人決不異議等語，自不得認為被上訴人尚未搬遷。
６、又上訴人雖主張被上訴人何時搬遷其並不知情云云。惟查，被上訴人之住處係位於被上訴人承租之系爭房地後面，兩者相鄰，並共用水錶，有兩造之地址、兩造所提出之照片、水費繳費單，被上訴人93年5 月17日拍攝顯示上訴人住處就在系爭房地後面之照片等在卷可資佐證；而上訴人不止隨時均在注意被上訴人之動向而已，並已進而拍下被上訴人於系爭房地活動之照片共數十張，並提做為本件訴訟及本院93年度訴字第289 號請求拆屋還地等事件之證物之用。故上訴人主張被上訴人何時搬遷其並不知情云云，自不足採。
７、綜依上開證據及兩造主張及抗辯之上開情形綜合判斷，上訴人所言多屬不實，而被上訴人之抗辯則與事實相符，故依此情形綜合判斷，本院認被上訴人陳稱：「（鑰匙部分是否曾經交還鑰匙給上訴人？）我於搬遷完畢後的92年10月底、11月初左右有要交還上訴人多次，但上訴人均拒收，上訴人說他們已經提出告訴，不收鑰匙，包括我在路中遇到上訴人，要交還鑰匙，上訴人亦告訴我已提出告訴不收，所以搬完後，我就沒有鎖門，把鑰匙放在門旁邊的鐵柱上，而且當時小門的鐵片已經壞了二、三片根本就沒辦法鎖。... 。」等語，應與事實相符，而足採信。此再與前述５之92年10月31日照片相互參酌，本院認為應足認定被上訴人係於92年10月31日已搬遷完畢，而應以此日做為計算被上訴人應給付上訴人違約金之終止日。
九、上訴人所得請求之違約金是否過高？應以多少始合理？
（一）按，「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」；「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」；「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第250 、251 、252 條定有明文。次按，「違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。」，有最高法院82年度台上字第2529號判決之意旨可資參照。
（二）經查，兩造之系爭租賃契約第6 條固約定於租期屆滿時，，被上訴人如不即時遷讓交還房屋時，上訴人每月得向被上訴人請求按照租金5 倍計算之違約金而使系爭違約金約定兼具有懲罰性違約金及賠償額預定性違約金之性質，然依前開說明，不論懲罰性違約金或賠償額預定性違約金，如果約定過高，法院均得依職權予以酌減。本院斟酌兩造就租金之約定原即已調降為每月35,000元，自91年1 月起至92年4 月20日止，共長達16個月之期間，被上訴人每月均只向被上訴人收取35,000元租金；系爭租賃契約之5 年租賃期間均已履行完畢，使上訴人已按其出租計劃收取5
年之租金利益；於92年間，我國房地產之景氣及當時整體社會經濟之景氣，尚非佳等一切情狀，認上訴人請求每月按原租金40,000元4 倍計算之違約金共160,000 元，尚嫌過高，而應予以核減為以每月35,000元計算，方為公允；故上訴人逾此數額之請求，尚屬過高，為無理由，不應准許。
十、依上所述，被上訴人違約期間應認定為自92年4 月21日起至92年10月31日止，共6 個月又11日，而被上訴人每月應給付上訴人之違約金應以每月35,000元計算。依此計算，被上訴人應給付上訴人之違約金應共為222,833 元【35,000×（6
＋11÷30）＝222,833 元（小數點以下四捨五入）】。此項
金額，再與被上訴之160,000 元押租金及被上訴人自92年2
月份起至同年10月份止代上訴人支出之3,172 元水費，互相扺銷後，總計被上訴人尚應給付上訴人之金額共為59,661元（222,833 －160,000 －3,172 ＝59,661元）。
十一、綜上所述，上訴人依租賃契約之法律關係，得請求被上訴人給付之金額，於59,661元，及自起訴狀繕本送達翌日之93年8 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；原審就上開應准許之部分，僅判決被上訴人應給付上訴人15,000元，及自起訴狀繕本送達翌日之93年8 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息而駁回上訴人其餘之請求，尚有未洽。從而，上訴人得請求被上訴人再為給付之金額，於44 ,661 元（59,661－15,000 ＝44,661 元），及自起訴狀繕本送達翌日之93年8
月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；至其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開上訴範圍內應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，尚無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經核均予判決結果無涉，爰不一一贅述。
十三、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　10　　日民事鳳山分庭
審判長法　官　王伯文
法　官　陳億芳
法　官　郭文通
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　10　　日書記官　李崑良