臺灣高雄地方法院93年度訴字第1374號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　93年度訴字第1374號

原告

即反訴被告

三順營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

陳平和律師

被告

即反訴原告

丁○○

上列當事人間請求給付款項事件，本院於民國96年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第7 款分別定有明文。本件原告起訴時，請求被告給付新臺幣（下同）618,900 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣原告於起訴狀繕本送達被告後，改為請求：㈠被告應給付原告1,103,400 元，及自民國93年9 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告應將附表一、二所示之物返還原告。如無法返還，被告應給付原告1,322,781元，核屬訴之追加，雖被告不同意追加，惟因原告係依同一租賃契約之法律關係追加請求被告給付租金並返還租賃物或賠償損害，顯然其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，則揆諸前揭規定，自屬合法。

二、原告起訴主張：兩造分別於93年3 月22日及同年4 月20日簽訂模板承租契約（下稱系爭契約），約定原告出租模板、木棒、三夾板、鐵柱及鐵棒等材料（下稱模板等材料）與被告，以施作位於高雄市○○路工地之增建工程（下稱明誠路工程）及位於八卦寮工地之工程（下稱八卦寮工程），租金各以每建坪800 元及950 元計算，被告應於每層樓灌漿後5 日內付款。嗣明誠路工程已完工936 坪，租金共計748,800 元；八卦寮工程已完工510 坪，租金共計484,500 元，合計1,233,300 元，惟被告僅給付129,900 元，尚餘1,103,400 元未給付。又因被告遲未付款，原告已依法終止系爭契約，則被告自應返還原告所供給之模板等材料如附表一、二所示。如無法返還，即應按其價值賠償原告等語。爰依系爭契約之法律關係，求為判決：㈠被告應給付原告1,103,400 元，及自93年8 月27日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即93年9月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告應將附表一、二所示之物返還原告。如無法返還，被告應給付原告1,322,781 元；㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：兩造固有簽訂系爭契約，惟原告就明誠路工程所交付之模板規格不合、尺寸不足、9 成為舊品，且每張夾板均有缺口，致該工程1 樓灌漿時，夾板缺口需以鐵片補合、樓板品質低劣、凹凸不平，需打毛、磨平後再上水泥。且原告僅提供1 樓結構體之模板後，即未再繼續供給模板，致被告須將1 樓施工材料移至2 樓施作。又2 、3 樓工程因格局及尺寸不同而需增添材料或裁剪模板，致材料更形短缺，且2 、3 樓樓層高度低於1 樓，故原支撐用之鐵柱過長而須更換。另原告就八卦寮工程所提供之材料僅夠施作地基使用。被告屢次通知原告追加、更換材料，原告均置之不理。因原告並未依系爭契約本旨而為給付，自無權請求被告給付租金等語置辯。求為判決：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠兩造於93年3 月22日及同年4 月20日簽訂系爭契約，約定原告出租模板等材料與被告承作明誠路及八卦寮工程，租金分別以每建坪800 元及950 元計算，被告應於每層樓灌漿後5日內付款。

㈡被告施作明誠路工程已完工936 坪，依系爭契約應給付原告租金748,800 元，惟被告迄今僅給付租金129,880 元。

㈢原告就明誠路工程提供之模板等材料足供1 樓結構體使用。

㈣八卦寮工程共510 坪。

㈤原告就八卦寮工程僅提供被告施作地基使用之模板等材料，面積150 坪，該等材料並無瑕疵且數量足供施作地基使用。

五、本訴部分經兩造協議簡化爭點為：㈠原告得否請求被告給付租金？如是，其金額若干？被告得否以原告交付附表一、二所示之物有短缺或瑕疵為由，拒絕給付租金？㈡原告得否請求被告返還附表一、二所示之物？如被告無法返還，原告得否請求被告賠償損害？其金額若干？

六、原告得否請求被告給付租金？如是，其金額若干？被告得否以原告交付附表一、二所示之物有短缺或瑕疵為由，拒絕給付租金？

㈠按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421 條第1 項定有明文。次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；上開有關買賣契約之規定，於買賣契約以外之有償契約準用之，民法第356 條第1 項、第2 項及第347 條前段分別定有明文。因租賃契約屬於買賣契約以外之有償契約，則揆諸前揭規定，承租人於受領租賃物時，自負應從速檢查租賃物是否符合約定品質之義務，如承租人不爭執租賃物之品質而為受領，或發現租賃物有瑕疵而逾相當時期仍怠於通知出租人，即應認承租人已承認其所受領之物。

㈡經查，兩造於93年3 月22日及同年4 月20日簽訂系爭契約，約定原告出租模板等材料與被告承作明誠路及八卦寮工程，租金分別以每建坪800 元及950 元計算一節，為兩造所不爭執（見本院卷第384 頁），復有系爭契約書2 紙在卷可稽（見本院卷第35、36頁），堪信為真實。則依系爭契約之約定，被告即負有依原告交付之模板等材料，按系爭工程施工坪數給付租金與原告之義務。

㈢次查，明誠路工程係自1 樓起逐層往上施工，於建築過程中1 樓使用完畢之模板等材料，得逐層取至上方樓層繼續使用，且原告交付之模板等材料足夠明誠路工程1 樓結構體使用等情，為被告所自認（見本院卷第112 頁），並經鑑定人即高雄市土木技師公會技師乙○○證稱：按工程慣例，模板於1 樓使用完畢後，可取至2 樓使用，2 樓使用完畢後，可取至3 樓使用，同時必須考量正常耗損等語綦詳（見本院卷第311 頁），復參以明誠路工程1 樓高度4.2 公尺，2 樓高度3.6 公尺、3 至5 樓高度3.2 公尺一節，為被告所自認（見本院卷第113 頁），足徵該工程上方樓層之面積小於下方樓層，亦即除材料之正常耗損外，足供施作1 樓使用之材料數量，即足供施作全部樓層使用，據此足認原告僅須交付足供被告施作明誠路工程1 樓結構體及正常耗損數量之模板等材料，即屬已依系爭契約之本旨履行交付租賃物之義務。又原告就明誠路工程確有交付附表一所示之物與被告，該等材料足供明誠路工程1 樓結構體使用，且被告就明誠路工程每樓層均有使用原告之材料施工，全部樓層總面積為936 坪等情，均為被告所不爭執（見本院卷第252 、253 、404 頁），復有送貨單14紙在卷可稽（見本院卷第179 、181 至183 、185 至188 、191 、192 、194 、196 至198 頁），則依系爭契約之約定，被告就明誠路工程應給付原告之租金即為748,800 元（計算式：936 ×800 ＝748,800 ）。

㈣又查，原告就八卦寮工程確有交付附表二所示之物與被告，該等材料有供被告施作地基面積150 坪使用等情，為兩造所不爭執（見本院卷第404 頁），復有出貨單、收貨單共4 紙在卷可稽（見本院卷第200 至203 頁），則依系爭契約之約定，被告就八卦寮工程應給付原告之租金即為142,500 元（計算式：150 ×950 ＝142,500） 。至原告主張兩造曾約定被告應將明誠路工程之材料運至八卦寮工程使用，則被告自應依八卦寮工程之總坪數510 坪給付租金等語。惟依系爭契約之約定，被告係按其使用原告之材料施工之面積給付租金，亦即被告未使用原告之材料施作工程之部分，原告即無請求給付租金之權。因原告自承其就八卦寮工程僅交付被告足供施作地基使用之材料等語（見本院卷第102 、404 頁），且被告否認兩造曾約定被告應將明誠路工程之材料運至八卦寮工程繼續使用，並辯稱明誠路及八卦寮工程係同時施工，無法將材料運至其他工程使用等語，復參以系爭契約並未記載被告應將明誠路工程之材料運至八卦寮工程使用以計算租金（見本院卷第35、36頁），則原告就兩造有前揭約定之事實既未舉證以實其說，其主張八卦寮工程應按總坪數510 坪計算租金等語，自非可採。是以，原告請求被告給付八卦寮工程租金逾142,500 元之部分，即屬無據。

㈤被告固辯稱原告就明誠路工程交付之模板規格不合、尺寸、數量不足、9 成為舊品、每張夾板均有缺口，且支撐用之鐵柱過長，另就八卦寮工程僅提供施作地基使用之模板等材料，屢經被告通知追加、更換材料，原告均置之不理等語，並以證人李俊賢、張進旺及蔣燕之證詞為憑。惟查：

1.兩造就明誠路工程簽訂系爭契約時，並未約定原告交付模板等材料之新舊、品質一節，有系爭契約書1 紙在卷可稽（見本院卷第35頁），參以被告自承：依照每建坪800 元之價格確實是租舊品沒錯等語（見本院卷第379 頁），足徵原告依約提供模板等材料之新舊、品質，係以被告堪用於施作明誠路工程為已足，亦即應以被告施作工程所要求之品質為判斷依據。又被告為具有施工經驗之專業承包商，就原告交付之模板等材料有無規格、尺寸不合或缺口等瑕疵及是否堪用於明誠路工程等情，顯係依通常程序檢查即可立即得知之事項，參以證人即明誠路工程建商張進旺證稱：因模板有變形及缺角之情形，故其要求被告退回模板，惟被告表示為避免延誤工期，仍要使用該等模板施工，如將來有問題會要求原告負責等語（見本院卷第146 頁），益徵被告於受領該等模板後，明知有瑕疵而未立即通知原告補正，反而決定繼續用以施工，則揆諸首揭規定及說明，自應認被告已承認其所受領之物，即不得再以事後施作明誠路工程有瑕疵為由，辯稱原告未依債務本旨履行給付義務。是以，被告辯稱原告交付之模板規格不合、尺寸不足、9 成為舊品，且每張夾板均有缺口，係屬可歸責於原告之事由，致為不完全給付等語，即非可採。至證人即負責油漆工程之李俊賢證稱：明誠路工程天花板有模板破損或拼湊造成之凹陷必須補平等語（見本院卷第145 頁）；證人張進旺證稱：原告提供之模板規格不符、有缺角，導致天花板凹凸不平等語（見本院卷第145 頁），固足以證明原告交付之模板有瑕疵，惟原告依約僅須提供堪用之舊品，而非毫無瑕疵之新品，業如前述，亦即原告依約所交付之材料品質原本即劣於新品，自不可能毫無瑕疵存在，況且被告已承認該等瑕疵，亦如前述，即不得以前揭證人證稱原告交付之模板有瑕疵一節，遽認原告就該等瑕疵所生之損害，應負債務不履行之損害賠償責任。

2.依一般工程慣例，模板於下方樓層使用完畢後，可取至上方樓層繼續使用，故原告就明誠路工程僅須交付被告足供施作1 樓結構體及正常耗損數量之模板等材料，且原告所交付附表一之物足供明誠路工程1 樓結構體使用等情，均如前述，足徵原告已依系爭契約本旨交付足夠數量之模板等材料與被告。被告固辯稱2 、3 樓之格局及尺寸不同而需增添材料或裁剪模板，致原告交付之上開材料短缺，不足施作全部工程等語，惟本院依被告之聲請囑託高雄市土木技師公會就明誠路工程每樓樓層高度、每戶格局及尺寸等事項鑑定後，因被告未繳納鑑定費用而未予鑑定，有被告提出之94年11月7 日鑑定項目狀、高雄市土木技師公會94年3 月17日高市土技字第09500661號函、本院95年1 月26日雄院隆民緯93訴字第1374號函及本院準備程序筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第319、337 、336 、355 頁），顯然被告就上開有利於己之事實未能舉證以實其說，自難遽採。至證人即被告之會計蔣燕固證稱：其每次向原告要求供應模板，原告均拖延一段時間始送貨，甚至有時未補齊數量，故原告交付之材料僅夠施作1樓基礎工程部分等語（見本院卷第123 頁），惟系爭契約並未約定原告所須交付模板等材料之確切數量，而係原告依被告施工所需，經被告通知後始行送貨等情，為被告所不爭執（見本院卷第331 頁），亦即原告係依被告施工所需，俟被告通知後，始有提供模板等材料之義務。參以證人蔣燕另證稱：其已不記得何時向原告要求供應模板及短少數量若干等語（見本院卷第123 頁），則證人蔣燕要求原告交付模板之期限是否相當，數量是否屬於明誠路工程所需之合理範圍，及短少數量若干等情，均乏任何證據可資佐證，自難遽認原告有送貨遲延及數量不足之情事。是以，被告此部分所辯，尚難採信。

3.原告提供之鐵柱係供明誠路工程組裝模板完成後，開始灌漿前支撐使用，該工程係於93年5 月12日組裝模板完成、同年月17日開始灌漿，又因1 樓樓層高度4.2 公尺，故原告提供4.5 公尺之鐵柱堪用於施作1 樓工程，至2 樓高度3.6 公尺、3 至5 樓高度3.2 公尺，則須使用3.5 公尺至4 公尺之鐵柱支撐等情，均為被告所自認（見本院卷第113 、114 、403 頁），且原告於93年5 月11日前已交付被告3.5 公尺鐵柱300 支及4 公尺鐵柱251 支一節，亦為被告所不爭執（見本院卷第253 頁），復有送貨單4 紙存卷可查（見本院卷第185 、187 、191 、194 頁），足徵原告於被告施作明誠路工程組裝模板完成前，即已交付被告相當數量且堪用於2 至5樓工程之鐵柱，故被告辯稱原告交付之鐵柱過長無法使用等語，尚難採信。至被告另辯稱原告交付之鐵柱數量不足等語，惟被告並未舉證證明其曾通知原告加送鐵柱及不足之數量若干等情，自不得遽認原告有經被告通知後，仍遲延交付足額鐵柱之情，則被告此部分所辯，亦難採信。

4.被告另辯稱原告就八卦寮工程僅交付足供施作地基使用之模板等材料等語，並以證人蔣燕之證詞為憑。惟原告係依被告施工所需，俟被告指示後，始有提供模板等材料之義務一節，業如前述，亦即原告須俟被告通知後，於相當期限內仍未交付，始負給付遲延之責任。惟證人蔣燕證稱：其僅負責聯絡明誠路工程部分，並未聯絡八卦寮工程部分等語（見本院卷第122 頁），如此自不足以證明被告曾通知原告交付施作八卦寮工程所需之模板等材料。此外，被告復未舉證證明其曾通知原告交付材料，自難認原告給付遲延，則被告前揭所辯，尚乏依據，即不足採。

㈥綜上所述，原告依系爭契約得請求被告給付之租金共計891,300 元（計算式：748,800 ＋142,500 ＝891,300） 。又被告已給付原告129,880 元租金一節，為兩造所不爭執（見本院卷第384 頁），則原告尚得請求被告給付之租金為761,420 元（計算式：891,300 －129,880 ＝761,420） ；逾此部分之請求，尚乏依據，不應准許。

七、原告得否請求被告返還附表一、二所示之物？如被告無法返還，原告得否請求被告賠償損害？其金額若干？

㈠按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物；承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任，民法第440 條第1 項、第455 條前段、第432 條第1 項前段及第2 項前段分別定有明文。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項亦有明文。

㈡經查，系爭契約約定被告應於系爭工程每層樓灌漿後5 日內支付租金，惟被告逾期未支付，嗣原告於93年6 月17日提起本訴，並於94年2 月2 日以民事本訴準備書㈡狀對被告終止系爭契約，經被告於同年月5 日收受該書狀繕本等情，有民事起訴狀、民事準備書㈡狀各1 份及送達證書2 份在卷可稽（見本院卷第3 、14、224 、231 頁）。因原告訴請被告支付租金，與催告被告支付租金有同一效力，而被告並未支付，足認被告已逾相當期限而不為支付，則揆諸前揭規定，原告對被告終止系爭契約，自屬合法。又兩造成立系爭契約後，原告已交付附表一、二所示之物與被告使用一節，業如前述，是以，原告於終止系爭契約後，請求被告返還附表一、二所示之物，即屬有據。至被告辯稱原告已將鐵棒、鐵柱載回等語，惟為原告所否認，被告復未能舉證以實其說，則其此部分所辯，自難採信。

㈢次查，被告既已受領附表一、二所示之物，惟經本院詢問該等材料之去處時，被告先稱：明誠路工程之模板於施工完畢後已拆除運至料廠堆放等語（見本院卷第103 頁）；嗣後改稱：原告交付之模板已經裁剪完畢，其餘鐵角及鐵棒已由原告載回等語（見本院卷第379 頁），乃前後不一，顯見由被告保管之附表一、二所示之物，有已毀損、滅失而無法返還原告之虞，則原告請求被告於無法返還該等材料時，應按其價值賠償原告之損害，自屬有據。茲就附表一、二之材料價值分述如下：

1.明誠路工程部分：因原告交付被告附表一所示之物均為舊品，為兩造所不爭執，且被告無法提出該等材料以供鑑定其價值，足認原告已證明其受有損害，惟客觀上顯難以證明該等材料折舊後之確切價值，則揆諸首揭規定，本院得審酌一切情況，依所得心證定其折舊數額。本院審酌木棒、模板及三夾板等物均屬木製品，性質上難以長久保存，且經施工使用後易於耗損毀壞，參以證人李俊賢證稱：依其工作經驗，使用模板施作天花板會有凹陷，惟不會像明誠路工程如此離譜，其看過天花板後即知道模板狀況不好等語（見本院卷第143 頁）；證人張進旺證稱：原告提供之模板因為放很久有變形及缺角之情形，劣於中等品質等語（見本院卷第146 、147 頁），應認附表一之木棒、模板及三夾板等物，以折舊7成計算為適當。原告主張以折舊5 成計算為適當等語，尚非可採。至鐵棒、鐵柱等物均屬鐵製品，性質上不易耗損毀壞，且近年來鐵材價格上漲，為被告所自認（見本院卷第403頁），足認原告主張以折舊1/3 計算為適當等語，應屬合理。則各該材料之價值分別計算如下：

⑴木棒部分：原告於93年7 月7 日購買木棒新品之金額為每才23元，有被告不爭執為真正之材料明細表1 紙在卷可稽（見本院卷第278 、384 頁），而5 至8 呎約2.4 才、8 至10呎約3.6 才、10呎約4 才，故5 至8 呎木棒每支55.2元，240支共計13,248元；8 至10呎木棒每支82.8元，838 支共計69,386 元 ；10至12呎每支92元，702 支共計64,584元，合計147,218 元，以折舊7 成計算為44,165元（計算式：147,218 ×3/10＝44,165，元以下四捨五入）。

⑵鐵棒部分：被告於93年6 月18日購買鐵角材之金額為1.2 公尺單價99.6元、2.2 公尺單價182.6 元，有統一發票1 紙在卷可稽（見本院卷第45頁），故折舊1/3 計算分別為66.4元及121.7 元。而原告同意6 呎以下以1.2 公尺計算、8 至10呎以2.2 公尺計算（見本院卷第272 頁），另6 至8 呎約2.2 公尺，故6 呎以下鐵棒400 支折舊1/3 共計26,560元（計算式：66.4×400 ＝26,560）；6 至8 呎鐵棒750 支及8 至10呎鐵棒1,620 支折舊1/3 共計288,429 元（計算式：121.7 ×2,370 ＝288,429），合計314,989元。

⑶鐵柱部分：原告於93年8 月10日購買鐵柱之金額為每支300元，有被告不爭執為真正之鐵柱買賣合約書1 紙在卷可稽（見本院卷第280 、384 頁），故折舊1/3 計算為每支200 元。而原告交付被告之鐵柱共計901 支，合計180,200 元（計算式：200×901＝180,200 ）。

⑷模板部分：原告於93年4 月21日及95年4 月30日購買模板之單價為0.8 ×6 呎每坪7.5 片共計810 元，每片108 元；1×6 呎每坪6 片共計705 元，每片117.5 元；1.2 ×6 呎每坪5 片共計840 元，原告同意以600 元計算，每片120 元；1.5 ×6 呎每坪4 片共計760 元，原告同意以600 元計算，每片150 元；2 ×6 呎每坪3 片共計800 元，原告同意以600 元計算，每片200 元；40×6 呎每坪1.5 片共計600 元，每片400 元；50×6 呎每坪1.2 片共計600 元，每片500 元等情，有被告不爭執為真正之估價單、出貨單各1 紙在卷可稽（見本院卷第394 、398 、399 、384 頁），又原告交付被告之模板數量如附表一所示，以折舊7 成計算為125,440元【計算式：（151 ×108 ＋102 ×117.5 ＋212 ×120 ＋96×150 ＋1,270 ×200 ＋165 ×400 ＋60×500） ×3/10＝125,440 ，元以下四捨五入】。

⑸三夾板部分：被告於93年6 月14日購買三夾板之單價為每片271 元，有統一發票1 紙在卷可稽（見本院卷第51頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第384 頁），而原告交付被告之三夾板共計438 片，以折舊7 成計算為35,609元（計算式：438 ×271 ×3/10＝35,609）。

2.八卦寮工程部分：因原告就八卦寮工程交付被告之模板等材料均為新品，為被告所自認（見本院卷第381 頁），自應以新品之價格計算，惟原告同意木棒部分以折舊5 成計算（見本院卷第274 頁）。則各該材料之價值分別計算如下：

⑴木棒部分：5 呎以下約2 才，折舊5 成後每才11.5元，每支23元，1,150 支共計26,450元。8 至10呎每支82.8元，折舊5 成後每支41.4元，386 支共計15,980元，故木棒部分合計42,430 元 。

⑵模板部分：2 ×6 呎每片200 元，500 片共計10萬元；40×6 呎每片400 元，120 片共計48,000元，故模板部分合計148,000 元。

3.綜上，如被告無法將附表一、二之物返還原告時，應賠償原告之金額共計890,833 元。原告逾此範圍之請求，尚屬無據。

八、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求：㈠被告應給付原告1,103,400 元，及自93年9 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告應將附表一、二所示之物返還原告。如無法返還，被告應給付原告1,322,781 元。於請求：

㈠被告應給付原告761,420 元，及自93年9 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告應將附表一、二所示之物返還原告。如無法返還，被告應給付原告890,833 元之部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

九、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，乃合於法律規定，爰各酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，自應併予駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告起訴主張：因反訴被告交付模板等材料短缺且有瑕疵，致反訴原告必須增購材料及修補瑕疵，因此支出增購模板費用1,537,910 元、鐵材費用736,979 元、保麗龍費用42,539元、鐵片材料費用1,680 元、補合鐵片工資36,000元、補平樓板凹陷費用522,000 元，並受有商譽損失1,908,605元，共計4,785,713 元，爰依不完全給付之法律關係，求為判決：㈠反訴被告應給付反訴原告4,785,713 元，及自反訴狀繕本送達翌日即93年8 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：系爭契約約定反訴被告交付模板等材料之品質以堪用為原則，並未約定須交付新品，且一般建築均係以1 樓建坪為基準，完工後再移至其他樓層施作，則反訴原告既得以施作明誠路工程1 樓完畢，其他樓層自無模板短缺或瑕疵之情形。又反訴被告均係依反訴原告通知而提供材料，則反訴原告主張反訴被告交付材料短缺致施工延宕等情，自應負舉證責任等語置辯。求為判決：㈠反訴原告之訴駁回；

㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：同本訴部分所述。

四、反訴部分經兩造協議簡化爭點為：反訴原告是否因反訴被告交付附表一、二所示之物有短缺或瑕疵，致有增購材料、修補瑕疵之必要？如是，反訴原告得否請求反訴被告賠償增購材料、修補瑕疵之費用及商譽損失？其金額若干？

五、經查，反訴被告交付附表一所示之物雖有瑕疵，惟業經反訴原告受領後供施作明誠路工程使用，即已承認其所受領之物，自不得再主張反訴被告為不完全給付；另就八卦寮工程部分，反訴原告未能舉證證明其曾通知反訴被告交付模板等材料，尚不得遽認反訴被告給付遲延等情，均如前述，因反訴原告未通知反訴被告交付地基以外之材料，兩造顯未就地基以外之材料成立租賃契約，則反訴原告主張反訴被告未交付地基以外之材料，為債務不履行，致反訴原告受有支出增購材料、修補瑕疵費用及商譽損失等語，即屬無據。又反訴原告之請求既於法不合，則以其請求權存在為前提之增購材料、修補瑕疵及商譽損失之金額是否真實、有無相當因果關係等事項，本院即無再予論述之必要，附此敘明。

六、綜上所述，反訴原告依不完全給付之法律關係，請求反訴被告給付4,785,713 元，及自93年8 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之請求既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，自應併予駁回。

參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。