臺灣高雄地方法院93年度訴字第2744號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 94 年 04 月 14 日
• 法官: 郭慧珊
• 原告: 甲○○
• 被告: 乙○○、四、間塗銷抵押權設定登記事件，本院民國94年 3月31日言詞

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　93年度訴字第2744號原　　　告　甲○○
訴訟代理人　康四評律師
被　　　告　乙○○
四
當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院民國94年 3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市苓雅區○○○段三小段二六六九地號，建地、面積三七五平方公尺權利範圍一萬分之五九八土地暨地上建物即建號一九八七六號（門牌號碼高雄市○○區○○路三三號），權利範圍為二分之一及共同使用部分即同段一九八九四地號，面積五○○、七七平方公尺權利範圍一萬分之一○四二，於民國九十一年十一月十五日以所有權人被告委託人原告之信託登記塗銷，並將所有權回復登記為原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：查原告於民國（下同）91年8月30 日向被告借款新台幣（下同）190,000 元，連同利息10,000元，共200,000 元，並交以付款人為第一商業銀行南高雄分行，帳號為0000000 號、發票日為91年10月29日發票人為李旺家，面額200,000 元之支票乙紙（以下簡稱系爭支票），經原告背書後交付被告收執，以為擔保，嗣經兩造同意將發票日延展至91年12月29日，屆期原告已將該該借款清償完畢，並收回支票在案。此外，原告除交付上揭支票供被告擔保外，另由原告提供所有坐落土地及房屋設定同借款金額相等之抵押權，以資保障。而原告於本件借款時除交付上揭支票供被告擔保外，另由原告提供所有如附表所示之坐落土地及房屋供被告設定借款金額相等之抵押權，惟事候卻發現被告竟將抵押權之權利價值設定為5,000,000 元，顯已超越主債權及利息總額，再者，被告未經同意又將所有系爭不動產設定信託登記，並將所有權移轉登記為被告名義，嚴重影響原告權益甚鉅，嗣於92年11月26日以高雄40支郵局存證信函第456 號通知被告，限其於7 日內塗銷抵押權設定及信託登記竟遭拒收，今以起訴狀繕本為送達終止信託契約之意思表示（信託關係消滅）及系爭抵押權因清償而消滅，爰依信託法第63、62、65條及民法第307 條規定，並聲明：⑴被告應將坐落高雄市苓雅區○○○段○段二六六九地號，建地、面積三七五平方公尺，權利範圍一萬分之五九八之土地暨地上建號一九八七六號即門牌號碼高雄市○○區○○路三三號，權利範圍為二分之一，及共同使用部分即同段一九八九四地號，面積五○○、七七平方公尺，權利範圍一萬分之一○四二，於民國九十一年十一月十五日經高雄市政府苓雅地政事務所以九十一年新地苓字第○七八三一○號收件所設定擔保債權額五百萬元之抵押權設定登記塗銷。⑵前揭土地及建物於民國九十一年十一月十五日以所有權人即被告乙○○，委託人即原告甲○○之信託登記應予塗銷，將所有權回復登記為原告名義。⑶願供擔保請准宣告假執行。⑷訴訟費用由被告負擔。
三、按信託關係，因信託行為所定事由發生，或因信託目的已完成或不能完成而消滅；信託利益全部由委託人享有者，委託人或其繼承人得隨時終止信託；信託財產之歸屬，除信託行為另有訂定外，依左列順序定之，一是享有全部信託利益之受益人，二是委託人或其繼承人，信託法第62、63及65條分別定有明文。查原告主張被告如附表系爭房地向高雄市新興地政事務所辦理信託登記在案，有信託登記申請資料及土地暨建物登記謄本一份在卷可稽，據系爭信託條款之內容係載明信託關係消滅事由為「終止信託或處分出售完成」（見卷16頁），茲原告於92年11月26日以高雄40支郵局存證信函第456 號通知被告，限其於7 日內辦理塗銷信託登記竟遭拒收，茲以本件起訴狀繕本之送達為終止信託契約之意思表示，並經聲請公示送達准予在案，應認原告已合法終止系爭信託契約，揆諸前揭說明，即為因信託行為所定事由之發生，信託關係自屬消滅，從而，原告訴請被告塗銷系爭房地信託登記並將所有權回復登記為其所有，是屬有理，被告乙○○經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，本院依上開證據所載之內容為調查之結果，與原告所述之事實相符，自堪認原告主張之事實為實在。
四、按抵押權需從屬於債權而存在，其成立以債權成立為前提，並因債權之移轉而移轉，因債權之消滅而消滅，合先敘明。另原告主張因91年8 月30日向被告借款200,000 元，被告未經其同意竟將系爭房地設定擔保之債權額高達5,000,000 元之抵押權在案，此有土地及建物登記謄本附卷可證，並有本院依職權函調之抵押權登記申請書資料在卷可稽（見卷56頁至63頁），況且，原告尚且自承將身份證件及印章交由被告，因此，被告既能持原告就系爭房地之所有權狀並委託訴外人張榮源辦理系爭房地之抵押權登記，衡諸常理，被告尚難諉為不知，原告主張未經其同意設定系爭房地抵押權一節，委無足採；再者，雖原告主張向被告借款200,000 元，並交付系爭支票一紙予被告作為還款之憑據，其後提領現金180,000元及以價值40,000元之咖啡廳餐券用以清償該筆借款一節，固據其提出提領總計180,000 元之銀行存摺明細（見卷39 頁）及 西岸七十六街實業股份有限公司之股東名簿（見卷40頁）影本一紙為佐，並有上蓋有「作廢」系爭支票影本一紙附卷為證，惟該借款金額200,000 元與系爭抵押權所擔保之債權額5,000,000 元相差甚鉅，縱係前者支票係作為借款之憑證，至多僅能證明200,000 元借款業已清償，難逕此推論系爭抵押權擔保之債權額5,000,000 元業已清償完畢，此外，原告無法舉出其他證據證明有清償之事實，益徵其主張未經其同意辦理抵押權設定委無足採。從而，原告本於所有權之作用，訴請被告應將系爭房地於91年11月15日經高雄市政府苓雅地政事務所以91年新地苓字第078310號收件所設定擔保債權額500,000 元之抵押權塗銷，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告以信託關係消滅為由，訴請將系爭房地信託登記予以塗銷，應有理由，應予准許。至於原告訴請將系爭房地之抵押權登記塗銷部分，應無理由，應予駁回。
六、按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，而確認判決、形成判決以及命被告為意思表示之判決等，其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。本件原告聲明係請求被告辦理塗銷信託登記，係請求被告為一定之意思表示，揆諸前揭說明，屬不適於執行，當不得為假執行之宣告，是原告所為假執行之聲請，應予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　14　　日民事第五庭 法　官　郭慧珊
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　14　　日書記官　董明惠
附表：
土地：高雄市苓雅區○○○段3 小段2669地號，建地、面積375
平方公尺，權利範圍10,000分之598。
房屋：同段建號19876 號即門牌號碼高雄市○○區○○路33號一層面積67.68 平方公尺，二層面積85.07 平方公尺，騎樓面積16.06 平方公尺，陽台22.28 平方公尺，權利範圍2 分之1 及共同使用部分即同段19894 地號，面積500.77平方公尺權利範圍10,000分之1042。