臺灣高雄地方法院93年度重訴字第526號

• 裁判案由: 確認本票債權關係不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 96 年 12 月 21 日
• 法官: 李昭彥、何清富、毛妍懿
• 法定代理人: 己○○
• 原告: 偉成冷凍工業股份有限公司法人
• 被告: 乙○○

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 93年度重訴字第526號原　　　告　偉成冷凍工業股份有限公司
法定代理人　己○○
訴訟代理人　李明益律師
賴玉山律師
楊瀚濤律師
邱佩芳律師
被　　　告　乙○○
訴訟代理人　蘇千祿律師
複　代理人　柯尊仁律師
丙○○
訴訟代理人　丁○○
上列當事人間確認本票債權關係不存在等事件，本院於民國96年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之土地及建物所有權全部，由高雄縣岡山地政事務所以民國九十年岡資地字第０三六八五０號收件，於民國九十年四月三十日登記，所設定之債權範圍三０００分之一五００，權利價值本金最高限額新台幣參仟萬元之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴原聲明：（一）確認被告對原告所有如附表一所示之土地及建物（下稱系爭房地），由高雄縣岡山地政事務所以90年岡資地字第036850號收件，於民國90年4 月30日登記，所設定債權範圍1500/3000 ，權利價值本金最高限額新台幣（下同）3,000 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷，回復訴外人庚○○、戊○○（下合稱庚○○等）為第二順位抵押權人。嗣於96年8 月14日具狀追加訴之聲明如後述，經核係屬基礎事實同一，且原告追加之聲明與原聲明所需之訴訟資料共通，均屬原告於起訴之初即提出者，自無礙被告防禦權之行使與本件訴訟之終結，揆諸首揭規定，於法有據，應予准許。
二、原告主張：其於90年間有籌措資金必要，適訴外人甲○○於該年3 月間主動表示被告有資金1,600 萬元可貸與原告（下稱系爭新債），原告不疑有他，遂於90年5 月2 日簽發同額之現金收據（下稱系爭收據）、如附表三編號10之本票（下稱系爭本票）各1 紙，並向訴外人華油企業股份有限公司（下稱華油公司）洽借如附表四編號8 至10所示之支票3 紙（下稱系爭支票），由甲○○轉交被告。而系爭房地原設定本金最高限額3,000 萬元之第二順位抵押權予訴外人王應傑（債權範圍3000分之1500）、庚○○（債權範圍3000分之500
）及戊○○（債權範圍3000分之1000），亦應甲○○之要求，經庚○○等同意，由庚○○等於90年4 月30日將其所有對系爭房地之第二順位抵押權，移轉登記予被告（下稱系爭抵押權）。詎被告於收受系爭收據、本票、支票，及辦妥系爭抵押權移轉登記後，竟未交付分文予原告，兩造間自無1,600 萬元之債權債務關係，是系爭本票所表彰之債權即系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭本票債權）不存在，爰本於票據、民法第767 條所有物妨害除去請求權之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明：（一）確認被告對原告之系爭本票債權不存在。（二）確認被告對系爭抵押權所擔保之債權不存在。（三）被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，回復庚○○等為系爭房地之第二順位抵押權人。
三、被告則以：原告自89年11月2 日起至90年3 月26日止，陸續透過甲○○向被告借款，合計1,435 萬元，加計利息後，截至90年6 月1 日，欠款金額達1,600 萬元（下稱系爭舊債），原告無力清償，要求延期償還，經被告同意後，原告遂簽立系爭收據、本票，並洽借系爭支票交被告收執，且由庚○○等移轉系爭抵押權為擔保，原告迄今未清償系爭舊債，被告對原告之系爭本票債權仍存在；而兩造間並未約定系爭新債之借款契約。又庚○○等移轉系爭抵押權予被告時，已將系爭抵押權原擔保之債權一併移轉，縱債權未一併移轉，本於契約自由原則，亦可單獨轉讓系爭抵押權，是被告受讓系爭抵押權乃合法有效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告所有之系爭房地原設定本金最高限額3,000 萬元之第二順位抵押權予王應傑（債權範圍3000分之1500）、庚○○（債權範圍3000分之500） 及戊○○（債權範圍3000分之1000），原告依甲○○之要求，經庚○○等同意後，由庚○○等於90年4 月30日將系爭抵押權讓與被告。
（二）原告於90年5 月2 日邀同甲○○為保證人，簽立系爭收據交予甲○○，其上載明原告於該日向被告借入1600萬元，並以系爭房地設定抵押權為借款之擔保，其上蓋有原告及其法定代理人己○○之印章，並有甲○○之簽名，印章及簽名均為真正。
（三）原告於90年5 月2 日開立系爭本票交予甲○○，其上蓋有原告及其法定代理人己○○之印章，均為真正。
（四）原告向華油公司洽借系爭支票交予甲○○，支票上蓋有華油公司及其法定代理人己○○之印章，均為真正。嗣被告於90年8 月2 日提示系爭支票，遭退票而不獲兌現。
（五）被告於90年10月31日持系爭本票，向台灣台北地方法院聲請本票裁定獲准，並聲請本院90年度拍字第8225號拍賣抵押物即系爭房地獲准後，進而聲請本院91年度執字第9393號事件為強制執行，嗣於95年12月間因無人應買，經債權人聲請特別拍賣程序不合法，依法視為撤回執行而終結。（六）原告以被告未交付系爭新債為由，對被告及甲○○提起詐欺自訴，經台灣士林地方法院（下稱士林地院）以91年度自字第170 號（下稱系爭自訴案件，其影卷稱自字卷），就被告部分裁定駁回，並就甲○○部分判決不受理，旋原告不服，分別提起抗告及上訴，抗告部分經台灣高等法院（下稱台高院）以93年度抗字第647 號駁回抗告確定，上訴部分則經台高院93年度上易字第1874號駁回上訴確定。（七）原告法定代理人己○○以甲○○未交付系爭新債為由，提出詐欺告訴，經台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官以91年度偵字第20712 號、92年度偵字第7890號、第7985號為不起訴處分，旋己○○不服，聲請再議，復經台高院檢察署以93年度上聲議字第969 號駁回再議確定。
五、兩造於本院審理中協商爭點為：（一）兩造間有無成立系爭新債之借貸合意？被告有無交付系爭新債予原告？原告訴請確認系爭本票債權不存在，有無理由？（二）原告訴請被告塗銷系爭抵押權，回復登記庚○○等為系爭房地之第二順位抵押權人，有無理由？茲分論如下：
（一）兩造間有無成立系爭新債之借貸合意？被告有無交付系爭新債予原告？原告訴請確認系爭本票債權不存在，有無理由？
1、原告主張兩造間有系爭新債之借貸合意，被告卻未交付系爭新債1,600 萬元予原告，故系爭新債不成立云云，惟為被告所否認，並以：系爭收據、本票、支票及系爭抵押權均係擔保系爭舊債而來，原告迄今尚未清償系爭舊債，不得訴請確認系爭本票債權不存在等語置辯，且提出系爭舊債1,435 萬元加計利息後為1,600 萬元之本利計算表為證（見本院卷二第53頁）。
2、經查，證人甲○○於本院審理中到庭證稱：原告之法定代理人己○○自89年間起透過伊對外集資，自89年10月起至90年6 月間止，由伊居中介紹，借給己○○及其公司之金額達5,400 餘萬元，其中自89年11月起至90年3 月止，被告陸續貸款1,435 萬元予原告，己○○分別簽立如附表二編號6 至8 、12至16之現金收據8 張交伊收執，該筆借款至90年5 月間止加計利息已累積為1,500 餘萬元，再加計90年5 月至7 月之利息96萬元後，合計1,600 萬元，原告無力清償，遂再簽發系爭收據、系爭本票，並提出系爭支票，且由庚○○等移轉系爭抵押權予被告，以擔保系爭舊債之清償，因伊為借款中間人，應被告之要求，在系爭收據簽名擔任保證人，伊沒有於90年3 月間向己○○表示，被告要另外借原告一筆新借款1,600 萬元（見本院卷三第43至44頁）等語，並提出與其所述相符如附表二編號6至8、12至16所示之現金收據、其所有華南商業銀行信維分行0000000000000 號帳戶、台北市第一信用合作社0000000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺明細為證（見自字卷一第67至69、73至77、109 至111 、113 至114 頁），而按系爭帳戶存摺明細各次提款之日期、金額，與如附表二編號6 至8 、12至16所示之8 張現金收據所載之借款日期、借款金額大致相符，已徵甲○○確有於上開時間提領各該筆款項，堪信其上開證述為可採，是被告辯稱系爭收據、本票、支票及系爭抵押權均為擔保系爭舊債乙節，即屬有據。次查，原告固主張如附表二編號6 至8 、12至16所示之8 張現金收據係被告及甲○○所偽造，系爭舊債不存在云云，惟該8 張現金收據經士林地院送法務部調查局（下稱調查局）鑑定之結果，認其上「己○○」之印文為真，「偉成冷凍工業股份有限公司」之印文則與供比對之真實資料不符乙節，有該局92年12月31日調科貳字第09200468730 號鑑定通知書（下稱系爭鑑定書）附於自字卷二第89頁可稽（亦見本院卷一第61頁），堪信為真。而按公司之法定代理人對外代表公司，如其表明代理之意旨，則其所為之法律行為效力及於公司，自不待言，己○○既為原告之法定代理人，且在上開8 張現金收據上表明代理原告之意旨而蓋印交予甲○○轉交被告，其法律效力自及於原告，不因其上原告章與供比對之真實資料不相符而受影響，故原告主張該8 張現金收據係偽造云云，尚屬無據。益徵被告辯稱：透過甲○○借款1,435 萬元予原告等語，堪可採信。況兩造間倘確實於90年3 月間另行約定由被告出借1,600 萬元予原告，而原告為資本額達6,000 萬元之股份有限公司，有公司變更事項登記表附卷足參（見本院卷一第72頁），其法定代理人或公司決策者當非欠缺社會經驗或智識之人，該借款金額高達1,600 萬元，於借款過程中自當謹慎衡量，則原告怎會在尚未收受任何款項之前，就先行簽發系爭收據、本票，交付系爭支票，並商請庚○○等辦妥系爭抵押權之移轉登記予被告？將自身置於毫無保障之境地，顯與常理有違；又依一般民間借款或銀行放款實務之操作，如設定不動產抵押權為借款之擔保，抵押權之設定金額多會略高於借款金額，以防將來執行抵押權時，因不動產價格波動或其他拍賣因素而無法完全受償，準此，被告倘承諾出借1,600 萬元予原告，自不可能僅接受權利價值僅有1,500 萬元之系爭抵押權為擔保，而不另行要求原告提供其他擔保物，益證原告上開主張不合常理，洵難採信。
3、原告固主張被告所辯稱之系爭舊債高達1,435 萬元，卻僅有如附表二編號6 至8 、12至16之現金收據，既無還款支票，亦無其他擔保物，不合常理云云，然為被告所否認。經查，證人甲○○分別於本院及系爭自訴案件審理中到庭證稱：己○○亦為大輝國際貿易股份有限公司（下稱大輝公司）、華油公司之法定代理人，於89年10月間向伊表示預計要為公司借貸4,000 萬元，並於該年月3 日以大輝公司為立約人、原告及己○○為連帶保證人之名義出具抵押租賃協議書1 紙，內容略為：大輝公司向甲○○調借4,000 萬元，借款期間自即日起至99年3 月31日止，並將位於台北市○○○路○段125 號15樓及地下室11個停車位之租賃權轉租予甲○○等語（下稱系爭抵押租賃書，見本院卷二第4-1 頁）以為擔保，伊居中向金主協調，自89年10月起至90年6 月間止共交付現金3,390 萬元、匯款2,095 萬元，合計5,485 萬元予己○○，伊交付現金時，己○○分別以原告為借款人之名義簽發如附表二所示之總金額3,390 萬元之現金收據18張、以原告為發票人之名義之如附表三所示之總金額3,455 萬元之本票11張，並以華油公司為發票人、原告為背書人之如附表四所示總金額4,918 萬元之支票18張為還款擔保等語（見本院卷三第43至44頁、自字卷一第185 至187 頁），並提出與其所述相符之系爭抵押租賃書、匯款申請書、如附表二、三、四所示之現金收據、本票、支票，及系爭帳戶之存摺明細為證（見自字卷一第62至88、109 至111 、113 至137 、275 頁）。而按如附表二、三、四所示之現金收據、本票、支票、系爭抵押租賃書上「己○○」、「大輝國際貿易股份有限公司」之印文均為真，有系爭鑑定書及調查局93年3 月24日調科貳字第09300118090 號鑑定通知書在卷可稽（見本院卷一第61、62頁），且如附表二所示之18張現金收據所載之借款日期、金額，與系爭帳戶存摺明細各次提款日期、金額亦大致相符，堪信甲○○之證詞為可採。倘參以己○○乃自89年10月起至90年6 月間止透過甲○○對外籌措之資金，總金額高達5,485 萬元，其中包含被告自89年11月2 日起至90年3 月26日止出借予原告之系爭舊債1,435 萬元，可知被告係一開始即參與出資計畫，其出資之擔保自為約定內容達4,000 萬元之系爭抵押租賃書，故原告主張被告辯稱之舊債無任何擔保乙節，尚難採信。
4、原告復主張系爭抵押租賃書亦為被告與甲○○偽造云云，惟查，系爭抵押租賃書分別蓋有大輝公司及原告之公司章、己○○之私章，而其上大輝公司及己○○之印文經調查局鑑定結果均為真，原告公司章之印文則與供比對之真實資料不相符乙節，業如前述，惟己○○既同時為原告及大輝公司之法定代理人，則參酌前揭五、（一）、2 有關法定代理意旨之說明，系爭抵押租賃書自為真正，其效力不因原告公司章之印文不相符而受影響；且參酌系爭抵押租賃書上大輝公司之印文與原告公司章之印文幾盡平行，蓋印位置分別在電腦打字之「大輝國際貿易股份有限公司」、「偉成冷凍工業股份有限公司」字體正下方，3 處「己○○」印文分別落在2 處公司印文之周圍，5 處印文彼此無相互重疊之處，倘非同時用印，印文坐落處不可能如此整齊，自堪認系爭抵押租賃書上之原告公司章印文亦為原告所有。此外，系爭抵押租賃書上之原告公司章印文，經肉眼比對，明顯與原告於本件起訴狀所用之公司章印文不同，有起訴狀在卷可稽（見本院93年度雄補字第474 號卷第12頁，下稱雄補卷），可見原告之公司章不只一套，亦證系爭抵押租賃書為真，足認原告此部分主張，不足採信。
5、又原告主張被告所辯稱之系爭舊債縱為真，該借貸關係亦存在原告與甲○○之間，被告並無債權云云，然為被告所否認，並辯稱：甲○○僅為借貸契約之介紹人，被告方為出資者等語。經查，如附表二編號6 至8 、12至16之現金收據上固均載明：原告向「甲○○」借入款項等語，惟己○○透過甲○○對外集資5,485 萬元，其中包含被告出借之1,435 萬元，甲○○僅為介紹人等情，業據甲○○於本院審理中證述屬實（見本院卷三第43至45頁），且原告不僅於起訴狀載明：甲○○向己○○表示被告有錢出借，系爭收據、本票、支票及移轉系爭抵押權所需相關文件均由甲○○轉交被告等語，有起訴狀可證（見雄補卷第9 至11頁），更於本件訴訟前階段多次主張貸與人為被告，益有進者，原告訴訟代理人賴玉山律師於本院94年8 月23日準備程序期日當庭表示本件借貸關係存在於原告與甲○○間等語，並簽名確認後（見本院卷二第121 頁），隨即於94年12月19日具狀改稱：該次準備程序期日陳述之真意係指貸與人為被告，而非甲○○，並要求更正筆錄等語，有被告民事爭點整理暨聲請更正筆錄狀在卷可參（見本院卷二第148 頁），堪信原告亦認本件貸與人為被告，而非甲○○，是原告上開主張，亦不足採。
6、綜上，原告主張兩造間於90年3 月間透過甲○○成立系爭新債之借款契約，被告承諾出借1,600 萬元予原告，因被告未交付款項，故兩造間並無系爭本票債權存在云云，其主張不足採信，而被告辯稱：兩造間有系爭舊債存在，原告迄今尚未清償等語，則有如附表二編號6 至8 、12至16所示之現金收據、系爭帳戶存摺明細、證人甲○○之證詞等可證，堪信被告對原告確有系爭舊債之債權無訛。而系爭本票既在表彰系爭舊債之債權，則原告訴請確認兩造間1,600萬元之系爭本票債權不存在，即屬無據。
（二）原告訴請被告塗銷系爭抵押權，回復登記庚○○等為系爭房地之第二順位抵押權人，有無理由？
1、按原告起訴，須有利用訴訟之正當利益及必要性，就為訴訟標的之法律關係，有請求法院判決之現實上必要性，亦即在法律上有受判決之現實利益，始得提起，若對自己無利益，或依訴之內容不能直接解決其私法上權利之紛爭者，即無權利保護必要，此為民事訴訟制度內在之必然要求，是訴之利益並非確認之訴所獨有，舉凡訴訟，均須具備訴之利益，故原告起訴之請求須為適於裁判上主張之具體權利關係存否之主張，而非僅為單純事實之爭執；又訴之利益有無之判斷，屬程序事項之審查，並非實體事項之爭執，自應由原告主張之事實為認定基礎，而非以法院審酌全辯論意旨後認定之結果為據，是倘原告請求法院判決之內容，自其主觀立場觀察具有利益，且客觀上亦無消極要件之情形，即應認原告起訴具有訴之利益，合先敘明。
2、原告主張被告未交付系爭新債1,600 萬元，故系爭本票債權自不成立，系爭抵押權依法不生效力，而系爭抵押權之存在顯妨害原告之系爭房地所有權，伊自得本於民法第767 條中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權，回復庚○○等為第二順位抵押權人之登記等情，然為被告所否認，並辯稱：庚○○等與被告乃合意轉讓系爭抵押權，原告僅為債務人，非讓與系爭抵押權之當事人，不得訴請塗銷系爭抵押權並請求回復登記等語。經查，被告現為系爭抵押權人，而原告主張系爭抵押權對原告不生效力，則兩造對系爭抵押權之效力即有所爭執，而按原告為系爭房地之所有權人，系爭抵押權之效力倘不經由法院以判決確定此項私法上之爭議，對原告所有權之行使即有所妨礙，是原告訴請塗銷系爭抵押權，自存有訴之利益，先予敘明。惟原告為系爭抵押權之債務人，自無代庚○○等回復為系爭抵押權人之必要與利益，換言之，倘原告主張系爭抵押權不存在，則提起該訴即可，至原抵押權人庚○○等於確認抵押權不存在後，是否要主張回復彼等之抵押權，與原告並無利益關係。足見原告此部分請求既無受法律上判決之現實利益可言，亦無代庚○○等請求回復登記之法律上基礎，是其主張回復庚○○等為系爭房地之第二順位抵押權人登記乙節，並無訴之利益，自不應准許。
3、又原告主張系爭抵押權因被告實行抵押權，且經法院查封抵押物而確定，兩造間既無系爭本票債權存在，基於抵押權之從屬性，被告自應塗銷系爭抵押權云云，然為被告所否認。經查，原告對被告尚有系爭舊債1,600 萬元未清償，而系爭本票乃為擔保系爭舊債而來乙節，業如前述，是原告本於兩造間之系爭本票債權不存在為由，訴請塗銷系爭抵押權，即屬無據。
4、原告復主張其至89年10月31日止，尚分別積欠庚○○、戊○○620 萬元、1,100 萬元，迄今未清償，此為庚○○等對系爭抵押權之原擔保債權，然庚○○等移轉系爭抵押權予被告時，未將上開原抵押債權一併讓與被告，系爭抵押權之移轉不生效力等情，但為被告所否認，並以：庚○○等之原抵押債權、系爭抵押權已一併移轉予被告；縱原抵押債權未一併移轉，本於契約自由原則，亦可單獨轉讓系爭抵押權，且兩造間確有系爭本票債權存在，被告受讓系爭抵押權乃自普通債權人變更為有擔保債權人，不違抵押權從屬性之法理云云置辯。經查，證人庚○○於本院審理中到庭證稱：讓與系爭抵押權予被告時，並未將對原告之原抵押債權一併轉讓予被告，結算89年10月31日止，原告尚積欠伊借款620 萬元，迄今均未清償等語（見本院卷三第108 頁），核與原告主張尚積欠庚○○借款620 萬元，迄未清償乙節相符，倘參諸被告亦於本院審理中自承：未代原告清償對庚○○等之借款債務（見本院卷二第242 頁）；因為原告無法返還欠被告的錢，原告就請庚○○等將系爭抵押權移轉給被告，作為原告原來積欠被告債權之擔保，這樣原告可以獲得緩期清償，避免被告聲請強制執行（見本院卷三第221 頁）；原先借給原告的款項，係由被告提供，後來原告未依約還款，被告要求擔保，原告就同意辦理本件抵押權讓與被告（見本院卷二第121 頁）等情相互以觀，堪認庚○○等於移轉系爭抵押權予被告時，並未將對原告之原抵押債權一併移轉。此外，被告辯稱：庚○○等已將原抵押債權移轉予伊云云，並未舉證以實其說，此部分所辯，洵難採信。次查，被告固辯稱：本於契約自由原則，被告亦可單獨受讓系爭抵押權云云，惟按最高限額抵押權在民法物權編於96年3 月28日修正公布將其明文化之前，係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權，是最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在抵押權存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照），故最高限額抵押權於擔保債權確定前雖不必從屬於特定債權，惟須從屬於特定之基礎法律關係，故須基礎法律關係移轉時，最高限額抵押權方能隨同移轉。而在物權編新法第881 條之8 規定：「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得使他人成為最高限額抵押權之共有人。」意旨及新法第881 條之17明定最高限額抵押權不準用民法第870 條普通抵押權不得由債權分離而為讓與之規定下，堪認在原債權確定前，最高限額抵押權人如欲讓與最高限額抵押權，不須與其擔保債權所由生之一定法律關係一併為之，且修正後之物權編施行法第17條亦已明定，上開最高限額抵押權可單獨轉讓之規定，亦適用於舊法時代所設定之最高限額抵押權。惟揆諸物權編新法意旨所示，上開情形僅限於「原債權確定前」方有適用之餘地。本件庚○○等於90年4 月30日移轉系爭抵押權予被告時，已結算確定彼等對原告之債權額，有高雄縣岡山地政事務所96年11月14日岡所一字第0960011521號函附債權額結算證明書2 紙在卷可稽（見本院卷三第191 、194 頁），堪可認定。而按庚○○等對原告之債權額既經結算，則庚○○等與原告間將來即確定不再發生其他債權，彼等間之債權債務自已告確定，此時自無物權編新法第881 條之8 、第881 條之17及施行法第17條適用之餘地。又最高限額抵押權一旦確定，其性質即與普通抵押權無異，自應回歸民法第870 條之規定，本於抵押權之從屬性，即不得脫離其從屬之債權而單獨轉讓，此乃法律之強行規定，準此，庚○○等未將系爭抵押權隨同彼等對原告之原抵押債權一併移轉予被告之約定，抵觸上開強行規定，系爭抵押權之移轉自不生效力，是原告訴請塗銷系爭抵押權，洵屬有據。從而，被告辯稱：本於契約自由原則，仍可單獨受讓系爭抵押權云云，不足採信。
5、綜上，原告以兩造間系爭本票債權不存在為由，訴請塗銷系爭抵押權，固屬無據，惟其主張庚○○等未將系爭抵押權隨同彼等對原告之原抵押債權一併移轉，有違抵押權之從屬性，被告受讓之系爭抵押權不生效力，訴請塗銷系爭抵押權等情，則堪採認。又原告訴請回復庚○○等為系爭房地第二順位抵押權人云云，對原告而言，並無訴之利益，如前所述，自不應准許。
六、綜上所述，被告對原告既仍有系爭本票債權存在，則原告訴請確認系爭本票債權不存在，即無理由；而被告自庚○○等受讓系爭抵押權時，系爭抵押權既已確定，自不得脫離庚○○等對原告之原抵押債權而單獨轉讓，被告單獨受讓系爭抵押權，有違抵押權之從屬性，依法不生效力，原告訴請塗銷系爭抵押權，即屬有據；惟原告無代理庚○○等請求回復登記之訴之利益，此部分之請求，並無理由。從而，原告本於第767 條所有物妨害除去請求權之法律關係，訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　21　　日民事第六庭審判長法　官　李昭彥
法 官 何清富
法 官 毛妍懿
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日書記官 張家瑜
附表一：土地、建物明細
┌─┬──────────────┬────┬──┬────┬─────┐
│編│土地、建物坐落之地號、建號 │面積（平│設定│權利價值│債權範圍 │
│號│ │方公尺）│權利│ │ │
│ │ │ │範圍│ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│1 │高雄縣橋頭鄉○○段79地號土地│170.81 │全部│本金最高│1500/3000 │
│ │ │ │ │限額3000│ │
│ │ │ │ │萬元 │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│2 │高雄縣橋頭鄉○○段80地號土地│525.14 │同上│同上 │同上 │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│3 │高雄縣橋頭鄉○○段87地號土地│12088.33│同上│同上 │同上 │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│4 │高雄縣橋頭鄉○○段87-2地號土│1190.98 │同上│同上 │同上 │
│ │地 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│5 │高雄縣橋頭鄉○○段87-3地號土│1021.08 │同上│同上 │同上 │
│ │地 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│6 │高雄縣橋頭鄉○○段88地號土地│8338.51 │同上│同上 │同上 │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│7 │高雄縣橋頭鄉○○段88-1地號土│1784.48 │同上│同上 │同上 │
│ │地 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│8 │高雄縣橋頭鄉○○段88-2地號土│233.64 │同上│同上 │同上 │
│ │地 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│9 │高雄縣橋頭鄉○○段587 地號土│686.01 │同上│同上 │同上 │
│ │地 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│10│高雄縣橋頭鄉○○段593 地號土│975.31 │同上│同上 │同上 │
│ │地 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│11│高雄縣橋頭鄉○○段594 地號土│165.75 │同上│同上 │同上 │
│ │地 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│12│高雄縣橋頭鄉○○段595 地號土│679.18 │同上│同上 │同上 │
│ │地 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│13│高雄縣橋頭鄉○○段596 地號土│646.48 │同上│同上 │同上 │
│ │地 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│14│高雄縣橋頭鄉○○段597 地號土│85.61 │同上│同上 │同上 │
│ │地 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│15│高雄縣橋頭鄉○○段599 地號土│33.94 │同上│同上 │同上 │
│ │地 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│16│高雄縣橋頭鄉○○段600 地號土│892.29 │同上│同上 │同上 │
│ │地 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│17│高雄縣橋頭鄉○○段83建號即門│507.22 │同上│同上 │同上 │
│ │牌號碼高雄縣橋頭鄉○○路126 │ │ │ │ │
│ │號之建物 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│18│高雄縣橋頭鄉○○段85建號即門│5073.34 │同上│同上 │同上 │
│ │牌號碼高雄縣橋頭鄉○○路126 │ │ │ │ │
│ │號之建物 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│19│高雄縣橋頭鄉○○段86建號即門│68.04 │同上│同上 │同上 │
│ │牌號碼高雄縣橋頭鄉○○路126 │ │ │ │ │
│ │號之建物 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│20│高雄縣橋頭鄉○○段87建號即門│147.62 │同上│同上 │同上 │
│ │牌號碼高雄縣橋頭鄉○○路126 │ │ │ │ │
│ │號之建物 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│21│高雄縣橋頭鄉○○段88建號即門│971.06 │同上│同上 │同上 │
│ │牌號碼高雄縣橋頭鄉○○路126 │ │ │ │ │
│ │號之建物 │ │ │ │ │
├─┼──────────────┼────┼──┼────┼─────┤
│22│高雄縣橋頭鄉○○段89建號即門│23.32 │同上│同上 │同上 │
│ │牌號碼高雄縣橋頭鄉○○路126 │ │ │ │ │
│ │號之建物 │ │ │ │ │
└─┴──────────────┴────┴──┴────┴─────┘
附表二：現金收據18張
┌─┬──────┬─────┬──────┬───────┐
│編│借款日期 │借款金額 │立據人 │鑑定結果 │
│號│ │（新台幣）│ │ │
├─┼──────┼─────┼──────┼───────┤
│1 │89年10月5日 │100萬元 │原告（由謝文│現金收據中之「│
│ │ │ │欽表明代理意│己○○」印文，│
│ │ │ │旨），並蓋有│與供比對之真實│
│ │ │ │原告公司章、│資料相符，「偉│
│ │ │ │己○○私章 │成冷凍工業股份│
├─┼──────┼─────┼──────┤有限公司」印文│
│2 │89年10月12日│380萬元 │同上 │則不相符。 │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│3 │89年10月13日│230萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│4 │89年10月16日│200萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│5 │89年10月18日│350萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│6 │89年11月2日 │120萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│7 │89年12月5日 │50萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│8 │89年12月19日│70萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│9 │89年12月21日│180萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│10│90年1月2日 │125萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│11│90年1月12日 │120萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│12│90年1月16日 │50萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│13│91年1月31日 │360萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│14│90年3月7日 │115萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│15│90年3月9日 │170萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│16│90年3月26日 │500萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│17│90年5月8日 │120萬元 │同上 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│18│90年5月11日 │150萬元 │同上 │ │
├─┴──────┴─────┴──────┴───────┤
│總金額3390萬元 │
└─────────────────────────────┘
附表三：本票11張
┌─┬─────┬────┬──────┬──────┬──────┐
│編│發票人 │金額（新│發票日 │到期日 │鑑定結果 │
│號│ │台幣） │ │ │ │
├─┼─────┼────┼──────┼──────┼──────┤
│1 │原告（由謝│100萬元 │89年10月5 日│89年12月5 日│本票中之謝文│
│ │文欽表明代│ │ │ │欽」印文與供│
│ │理意旨）並│ │ │ │比對之真資料│
│ │蓋有原告公│ │ │ │相符，「成冷│
│ │司章及謝文│ │ │ │凍工業股有限│
│ │欽私章 │ │ │ │公司」印則不│
├─┼─────┼────┼──────┼──────┤相符。 │
│2 │同上 │380萬元 │89年10月12日│89年12月12日│ │
├─┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│3 │同上 │130萬元 │89年10月13日│89年12月13日│ │
├─┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│4 │同上 │200萬元 │89年10月16日│89年12月16日│ │
├─┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│5 │同上 │350萬元 │89年10月18日│89年12月18日│ │
├─┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│6 │同上 │180萬元 │89年12月21日│90年2 月21日│ │
├─┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│7 │同上 │125萬元 │90年1 月2 日│90年3 月2 日│ │
├─┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│8 │同上 │120萬元 │90年1 月12日│90年3 月12日│ │
├─┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│9 │同上 │120萬元 │90年5 月8 日│90年7 月8 日│ │
├─┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│10│同上 │1600萬元│90年5 月8 日│90年7 月1 日│ │
│ │ │（系爭本│ │ │ │
│ │ │票） │ │ │ │
├─┼─────┼────┼──────┼──────┤ │
│11│同上 │150萬元 │90年5 月11日│90年7 月11日│ │
├─┴─────┴────┴──────┴──────┴──────┤
│總金額3455萬元 │
└─────────────────────────────────┘
附表四：支票18張
┌─┬───┬───┬──────┬───────┬───────┐
│編│發票人│背書人│金額（新台幣│發票日 │鑑定結果 │
│號│ │ │） │ │ │
├─┼───┼───┼──────┼───────┼───────┤
│1 │華油公│原告 │235萬元 │90年4 月6 日 │①編號1 至10為│
│ │司 │ │ │ │華信商業銀行中│
├─┼───┼───┼──────┼───────┤崙分行之支票；│
│2 │同上 │同上 │2,364,000元 │90年4 月6 日 │編號11至18為台│
├─┼───┼───┼──────┼───────┤新國際商業銀行│
│3 │同上 │同上 │2,285,000 元│90年4 月10日 │城東分行之支票│
├─┼───┼───┼──────┼───────┤。 │
│4 │同上 │同上 │200萬元 │90年4 月10日 │②鑑定結果： │
├─┼───┼───┼──────┼───────┤支票中之己○○│
│5 │同上 │同上 │500萬元 │90年4 月13日 │」印文與供比對│
├─┼───┼───┼──────┼───────┤之真資料相符，│
│6 │同上 │同上 │459萬元 │90年4 月18日 │「成冷凍工業股│
├─┼───┼───┼──────┼───────┤有限公司」印則│
│7 │同上 │同上 │1,111,000元 │90年5 月17日 │不相符。 │
├─┼───┼───┼──────┼───────┤ │
│8 │同上 │無 │500萬元 │90年8 月1 日（│ │
│ │ │ │（系爭支票之│原發票日期為90│ │
│ │ │ │一） │年7 月1 日） │ │
├─┼───┼───┼──────┼───────┤ │
│9 │同上 │無 │500 萬元（系│同上 │ │
│ │ │ │爭支票之一）│ │ │
├─┼───┼───┼──────┼───────┤ │
│10│同上 │無 │600 萬元（系│同上 │ │
│ │ │ │爭支票之一）│ │ │
├─┼───┼───┼──────┼───────┤ │
│11│同上 │原告、│200萬元 │90年8 月23日 │ │
│ │ │訴外人│ │ │ │
│ │ │偉成企│ │ │ │
│ │ │業開發│ │ │ │
│ │ │股份有│ │ │ │
│ │ │限公司│ │ │ │
├─┼───┼───┼──────┼───────┤ │
│12│同上 │同上 │200萬元 │同上 │ │
├─┼───┼───┼──────┼───────┤ │
│13│同上 │同上 │200萬元 │同上 │ │
├─┼───┼───┼──────┼───────┤ │
│14│同上 │同上 │200萬元 │同上 │ │
├─┼───┼───┼──────┼───────┤ │
│15│同上 │同上 │200萬元 │同上 │ │
├─┼───┼───┼──────┼───────┤ │
│16│同上 │同上 │150萬元 │90年6月22日 │ │
├─┼───┼───┼──────┼───────┤ │
│17│同上 │同上 │150萬元 │90年7 月23日 │ │
├─┼───┼───┼──────┼───────┤ │
│18│同上 │己○○│48萬元 │90年7月25日 │ │
├─┴───┴───┴──────┴───────┴───────┤
│總金額：4918萬元 │
└────────────────────────────────┘