臺灣高雄地方法院94年度建字第98號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　94年度建字第98號

原告

尚暉營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

朱育男律師

被告

台灣順安生物科技製藥有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

柳聰賢律師

複代理人

丙○○

上列當事人間給付工程款事件，本院民國98年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴主張：兩造於民國92年11月間簽定工程契約（下稱系爭契約），由原告承攬施作位於高雄縣大寮鄉○○○路876 號之被告「台灣順安生科技製藥有限公司廠房新建工程」（下稱系爭工程），原告已於94年5 月完成第三期升降梯工程，程序上並已完成取得行政院勞工委員會南區勞動檢查所檢查合格，且系爭工程已取得使用執照，被告已為驗收並遷入使用，原告亦已對被告出具完工保固證明書，即原告已依約完成工程，依照雙方工程合約約定，被告應給付原告第三期之工程尾款新臺幣（下同）100 萬元。雙方原約定總工程款為1,868 萬元，嗣雙方合意減縮總工程款為1,602 萬8, 497元，被告業已給付原告工期款共1,502 萬8,497 元，尚有工程款100 萬元未為給付，被告自應依約給付。是原告向被告請領第三期工程款100 萬元，詎被告仍藉詞拒絕給付。為此，爰依系爭契約法律關係提起本訴，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告100 萬元，及自本起訴狀送達繕本翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以下開情詞置辯，並聲明求為判決：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

（一）兩造間於92年11月間訂立系爭契約，依系爭契約合約書第4 條約定「付款辦法及付款日期：每月10日甲方（即被告，以下同）依乙方（即原告，以下同）估價工程款中個工程實際完成進度，估價提出請款申請，並附上工地進度表經甲方會勘後之90％為支付標準，但各項甲方所提缺失修正，必須於協調期限內修正後經甲方現場檢驗無誤，附上發票後七日內現場付款」；第7 條約定「保固責任：本工程自全部竣工之日起，由乙方保固在保固期間工程發生一部分或全部走動、裂損、坍塌、屋漏或其他損壞等經查係乙方施作不佳，材料不良所致，乙方應於甲方所定期限內負責無償修復。」而原告施作系爭工程中計有：㈠泥水工程未確實依約定1 ：3 比例水泥砂漿粉刷外牆，致外牆出現顆粒狀凹凸不平之瑕疵；㈡未確實安裝自動捲門監視器及安全斷電系統之未安裝；㈢系爭工程尚有牆壁龜裂、變形、凹陷、漏水、油漆剝落等瑕疵，且系爭工程迄未辦理驗收，原告自應負瑕疵擔保責任，被告自得依法減少原告可得請求之報酬並與尾款抵銷。被告因原告上開施作工程之瑕疵而受有：㈠就泥水工程之瑕疵部分，致被告受有須重新粉刷重整之損害費用高達1,225 萬元；㈡因未確實安裝自動捲門監視器及安全斷電系統，致被告自行加裝5 個電動捲門須75,000元；㈢牆壁龜裂、變形、凹陷、漏水、油漆剝落等瑕疵，須重新修補之工程款共1,093,239 元。故抵銷後，原告溢領之工程款尚應返還，自無權再向被告訴請給付工程款。

（二）另依系爭契約合約書第5 條約定：「保留款：經業主驗收合格及結算處理一切糾紛及施工費，乙方則繳交保固切結書請領尾款，開具一年支票金額560,000 元予甲方」，原告承攬工程迄今未完工驗收，迭有瑕疵，經被告限期改善仍拒不修復改善，原告並拒絕簽訂保固切結書及簽發面額560,000 元支票交付被告以作為其應負之保固責任，故原告請求給付100 萬元尾款顯無理由。

三、爭執和不爭執事項：

（一）不爭執事項：兩造於92年11月間簽定系爭工程契約，由原告承攬施作系爭工程，如原告之主張有理由，被告尚積欠原告系爭工程尾款100 萬元。

（二）爭執事項：

㈠原告有無替被告安裝自動捲門監視器以及安全斷電系統之義務？

㈡原告施作有無瑕疵？如有，被告得減少之報酬為若干？

㈢原告可否請求被告支付尾款？

四、本院之判斷：

（一）原告有無替被告安裝自動捲門監視器以及安全斷電系統之義務？

㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。（最高法院43年台上字第377 號及18年上字第2855號判例要旨參照）。準此以觀，兩造既不爭執於92年11月間簽定系爭工程契約，由原告承攬施作系爭工程，原告尚有系爭工程尾款100 萬元尚未領取之事實，而觀系爭契約內容、工程估價單及工程結算書（見本院卷一第7至20頁），均未見兩造曾有裝設自動捲門監視器及安全斷電系統之約定，在原告亦予以否認之情形下，被告就此自應負舉證責任。

㈡查被告雖稱不論自動捲門監視器及安全斷電系統均為系爭工程必要之項目，然證人即被告所屬員工己○○於本院審理期間，曾到庭證稱：「鐵捲門當時有談到，是談到要做一個安全的斷電裝置，這是我陪同董事長去談的，原告法定代理人也有當場同意，但是沒有改契約的原因我不知道，至於監視器的部份與原告沒有關係，這是我們公司自行委託中鋼保全自己做的」等語為據（見本院卷一第263 頁），則由證人己○○之上開證詞，被告所稱原告應於系爭工程安裝自動捲門監視器乙節，即無足採信。又依被告所抗辯其自行安裝之自動捲門等，價格高達75,000元，比對兩造所簽訂之系爭契約內容，包括總價僅數仟元之項目，諸如木作收邊含油漆為5,865 元、外式鋁窗7,820 元、鋁百葉窗5,474 元、甲烤漆防火門9,775 元、吊軌門5,27 8元等，均有明確約定於工程估價單中（見本院卷一第10頁），豈有可能安裝價格逾7 萬元之自動捲門監視器及安全斷電系統等，未予明確約定；又苟被告曾單就此二部分與原告之法定代理人洽談是否安裝，而兩造亦達成合意，除可知被告就此部分原告應予施作安裝十分重視外，衡情又豈於達成合意後，未予再立契約，或增補系爭契約內容以昭慎重，被告此舉實與常情大相逕庭；佐以證人己○○為被告所屬員工，復曾於本件兩造爭訟擔任訴訟代理人，其證詞又與上述一般社會常情相左，自應認其證詞有偏頗之可能，而不能為被告有利之認定，故在被告未能提出其他證據可供本院調查參酌之情形下，被告此部分之抗辯，尚非可採。

（二）原告施作有無瑕疵？如有，被告得減少之報酬為若干？

㈠泥水工程外牆部分：

⒈被告雖抗辯原告施作之水泥工程未確實依約以1 ：3 比例水泥砂漿粉刷外牆，致外牆出現顆粒凹凸不平之瑕疵云云；而證人即另承攬系爭工程中外牆油漆工程之丁○○亦於本院審理期間來院結證稱原告並未施作水泥粉光等語（見本院卷第238 頁）。然另一證人即為原告公司之下包戊○○於本院審理期間，卻來院證稱：系爭工程之外牆泥水工程為我施作，在施作時被告公司雖曾直接通知我回去維修及補強三樓的樓地板磨子間的銅條，但沒有叫我再去補強外牆，而施作外牆的部分，我有做到粉光，包括先做防水跟樹脂，再做泥水工程直到粉光等語（見本院卷一第155-156 頁）。則再經本院在徵得兩造之同意後，將本件送請高雄市建築師公會進行專業鑑定之結果，鑑定意見為：該鑑定標的外牆泥水工程係1 ：3 水泥樹脂砂漿粉刷工程，雙方旨在確認有無施作，本次鑑定以外牆鑽心隨機方式取樣以確認有無施作，並依雙方同意取樣位置依據實驗報告實驗結果顯示外牆施作砂漿部份應有施作。此有高雄市建築師公會簡便行文及隨文附送之鑑定報告書在卷可憑（見本院卷二第7 至第61頁，鑑定結果見本院卷二第13頁）。高雄市建築師公會並其後於98年6 月5 日，以98高建師鑑字第248 號函函覆稱：又雖試驗之結果，薄漿與砂漿厚度有不均之情形，然依一般建築物施工慣例，為求外觀表面面材平整，於完成混凝土或其他結構體時因表面較為粗糙不平，即施以表面砂漿粉刷打平，再以薄漿及面材施作完成建物外觀，而薄漿與砂漿為補其較為粗糙不平之下層表面，因此會因應現況產生厚度不均之現象，此乃合乎一般建築情況。（見本院卷二第93、94頁）。本院審酌認前述證人丁○○之證詞，其既係僅以肉眼及其個人經驗推測，並無以如高雄市建築師公會鑑定人員於鑑定過程中以科學儀器、鑽心採樣、實驗分析等方式鑑定，則其證詞之憑信性尚屬有疑。則參酌上開高雄市建築師公會之鑑定報告及證人戊○○之上開證述，應可認被告所稱原告未依約施作1 ：3 之水泥砂漿粉光云云，尚無足採。

⒉又雖被告尚提出照片，欲證明原告所施工之外牆工程，表面呈現凹凸不平之現象，導致外牆油漆後仍明顯凹凸不平而影響整體外觀（見本院卷一第57-59 頁），然依證人丁○○所證述：因為外牆粗坏部分原來是灰的，不太明顯，是刷了白色油漆後才變的明顯，而如果外牆不平，則在施作琺瑯漆時，會嘗試將樹脂混合混凝土將牆壁補平等語（見本院卷239-240 頁），由證人丁○○之上開證述，可知原告所施作之泥水工程，於完工後外觀以肉眼觀之，應無明顯之瑕疵；且依證人丁○○所使用之鈴鹿塗料公司所出具之琺瑯漆施工標準工法，其中基面處理必須要：塗裝基面之污物、灰塵等附著物去除；不平整、高低巢穴、均需以批土補平、求得乾燥平整基面，此有鈴鹿塗料產品說明書1 份在卷（見本院卷一第166-169 頁），證人丁○○就此部分並不爭執，同時亦表示本件其於施作本件琺瑯漆時未依上開標準工法嘗試將樹脂混合混凝土將牆面補平，再施作琺瑯漆，因為粉光的部分應由原告施作等語（見本院卷一第240 頁）。因原告就系爭工程之牆面確實已依約施作1 ：3 之水泥砂漿粉光，詳如前述，則證人丁○○未依上開琺瑯漆施工標準工法予以施作，實係主觀認定原告未依約施作水泥粉光，而未為詳實之基面處理即逕予上漆，故其後由證人丁○○施作油漆工程後所呈現表面不平整之情形，實難認係原告施作有何瑕疵所致。

（二）牆壁龜裂、變形、漏水及電梯地板等瑕疵部分（如本院卷二第75至90頁張照片所示部分）：被告抗辯原告除施作系爭工程有上開瑕疵外，尚提出26張照片（見本院卷第75至90頁）證明牆壁及電梯地板部分施作之瑕疵云云，惟兩造間系爭工程完工於94年底，而上開照片所示之瑕疵拍照日期為97年7 月所拍攝，則距系爭工程完工之日已達近3 年之久，復被告亦未提出其他證據證明上開瑕疵係肇因於原告系爭工程施作所致，在原告予以否認之情形下，是被告此部分之抗辯，即非有據。

（三）原告可否請求被告支付尾款？

㈠按因契約互負債務者，於他當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264 條定有明文。所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯。又依民法第264 條第1 項但書規定，同時履行抗辯權之行使，須債務人自己無先為給付之義務。（最高法院95年度台上字第1489號及73年度台上字第1906號判決要旨參照）。

㈡查兩造系爭工程合約第5 條約定：「保留款：經業主驗收合格及結算處理一切糾紛及施工費，乙方則繳交保固切結書請領尾款，開具一年支票金額560,000 元予甲方」（見本院卷第7 頁）。則就此契約條款之文義，原告應於被告驗收合格時繳交保固切結書及開具1 年金額56萬元之擔保支票予被告，始得請領尾款，是原告應於驗收時，即有繳交保固切結書及開具1 年支票金額56萬元予被告之先給付義務，而非得主張被告應交付尾款時，原告始有繳交保固切結書及開具1 年支票金額56萬元同時履行抗辯存在，即原告既就繳交保固切結書及開具1 年支票金額56萬元有先為給付之義務，並無立於互為對待給付之關係，依前開所述，自不發生同時履行抗辯之問題，則原告自有先為交付保固切結書及擔保票據予被告之義務。

㈢雖原告曾提出完工保固證明書1 紙（見本院卷一第23頁），惟觀之該完工保固書僅係載明昇降梯壹台，已於94年5月11日正式完工移交業主使用，而未兼及於其他部分；又原告既於系爭工程完工後請領尾款前即先自行交付上開昇降梯之保固證明書予被告，益徵原告就其餘工程保固書之交付部分，應確如上開所述立於先有為給付之義務，是原告主張以保固切結書及56萬元支票之交付與被告尾款之給付為同時履行抗辯（見本院卷一第76頁），即屬無據。又原告亦無法舉證證明系爭工程已完成驗收，則原告請求被告給付100 萬元尾款，為無理由。

五、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付系爭工程尾款100 萬元，及自起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，自應一併予以駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，均毋庸逐一審酌論述，附此敘明。

據上結論，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。