臺灣高雄地方法院94年度重訴字第384號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 94年度重訴字第384號

原告

龍星昇第五資產管理股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

複代理人

蔚中傑律師

被告

文安營造工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊昌禧

複代理人

梁育誠律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國95年7 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按請求之基礎事實同一者，雖於訴狀送達後，原告仍得將原訴追加他訴，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告於起訴時僅聲明請求本院94年度執字第49458 號強制執行事件，就原告所有如附表所示之房屋所為之強制執行程序應予撤銷。嗣於95年5 月17日追加備位聲明為：被告應與原告就原告所有如附表所示之房屋協同辦理法定抵押權登記後，將其法定抵押權予以塗銷等語。因原告均係基於被告曾允諾拋棄法定抵押權為請求原因事實之基礎，參照前揭規定，原告之追加尚與法有合，應予准許，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：訴外人東井建設開發股份有限公司（以下簡稱東井公司）於民國83年間因在高雄市○○區○○段一小段364 地號土地上興建如附表所示之房屋而向訴外人高雄區中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱高企銀）北高雄分行申請建築融資並獲核貸共計新台幣（下同）370,000,000 元，並將上開土地及興建完成如附表所示之房屋設定債權額為475,150,000 元之第1 順位最高限額抵押權予高企銀。嗣於90年間高企銀聲請本院以90年度執字第33883 號拍賣前開之土地及房屋等不動產程序進行中，原告依金融機構合併法規定受讓高企銀對訴外人東井公司之一切債權及附屬權利後，聲明以債權承受上開土地及房屋，惟被告並未聲請參與分配或聲請併案執行，法院並於93年6 月2日作成分配表，同年7 月29日核發不動產權利移轉證書予原告後結案。詎被告嗣以承攬興建如附表所示之房屋工程而取得承攬債權之法定抵押權（以下簡稱系爭法定抵押權）為由，於94年9 月16日執本院87年度拍字第4186號民事裁定，聲請對原告所有如附表所示之房屋強制執行，並經本院以94年度執字第49458 號於94年9 月19日囑託高雄市政府地政處三民地政事務所辦理查封登記，該所於同日辦理查封登記完竣，現正就附表所示房屋鑑價準備進行拍賣程序。然被告於取得拍賣抵押物裁定前，業曾書立切結書聲明拋棄前開系爭法定抵押權，則其事後主張行使權利，顯然違反對於高企銀之誠信原則及禁反言原則，也應不得對高企銀之繼受人即原告行使系爭法定抵押權，且系爭法定抵押權亦因原告前於聲請上開房地之強制執行程序，被告均未聲請參與分配或聲請併案執行，最終由原告依法聲明以債權承受取得如附表所示之房屋所有權而消滅，被告事後自不得再對原告所有如附表所示之房屋主張尚存有系爭法定抵押權而聲請強制執行。被告所持拍賣抵押物裁定之執行名義既有上開妨礙或消滅請求之事由，原告依法自得於被告所聲請對如附表所示房屋之強制執行程序終結前提起異議之訴。為此，依強制執行法第14條之規定，先位聲明請求：本院94年度執字第49458 號強制執行事件，就原告所有如附表所示之房屋所為之強制執行程序應予撤銷。若原告先位聲明請求無理由時，因訴外人高企銀當初係基於被告同意拋棄系爭法定抵押權始願意貸款予訴外人東井公司，故若知悉被告之拋棄系爭法定抵押權因非經登記不生拋棄效力而無效，亦當會要求訴外人東井公司出具被告願協同辦理法定抵押權登記後將系爭法定抵押權拋棄之切結書後始貸款予訴外人東井公司。為此，基於民法第112 條規定：「無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效」，備位聲明請求：被告應與原告就原告所有如附表所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，將系爭法定抵押權予以塗銷等語。

二、被告則以：因訴外人東井公司未清償被告所承攬施工如附表所示房屋15,000,000元工程款，被告對於如附表所示之房屋自依法享有系爭法定抵押權，且被告從未出具拋棄法定抵押權切結書，故無拋棄系爭法定抵押權可言，再被告曾於87年12月間向本院聲請拍賣抵押物，並經本院以87年度拍字第4186號民事裁定准予拍賣如附表所示之房屋，並曾於88年1 月12日持該裁定為執行名義聲請對如附表所示之房屋強制執行，為本院以88年度執字第1180號進行執行程序，嗣並併入本院88年度執字第13319 號強制執行事件，雖該執行事件其後經公告期滿無人應買而視為撤回強制執行結案，本院自業已知悉被告為對於如附表所示之房屋執行標的物為具擔保物權之債權人，而於下次聲請強制執行同標的物時即應通知被告。惟高企銀於90年間再次聲請本院以90年度執字第33883 號拍賣如附表所示之房屋時，本院卻未依法通知被告，致被告未及聲明參與分配，依法自不應因此而發生強制執行法所規定因拍賣而消滅擔保物權之效力，縱原告於該執行程序中繼受高企銀公司對訴外人東井公司之一切債權及附屬權利，並聲明以債權承受如附表所示房屋之所有權，被告之法定抵押權既仍未消滅，因此被告於94年9 月16日再依據本院前揭抵押物拍賣裁定為執行名義聲請對原告所有之如附表所示房屋強制執行，依法亦並無違誤等語資為抗辯。並聲明請求：駁回原告之訴。

三、不爭執事項及爭點整理：

（一）不爭執事項：

1、訴外人東井公司於83年間因興建包含如附表所示之房屋等工程，被告向訴外人東井公司承攬其中之「東井建設新之住工程結構工程」，工程總價為100,380,000 元，訴外人東井公司僅給付85,380,000元，尚有15,000,000元尚未給付予被告。

2、被告曾持本院87年度拍字第4186號裁定為執行名義聲請就本院88年度執字第13319 號執行事件參與分配，惟該事件經公告期滿無人應買而視為撤回強制執行。

3、本院90年度執字第33883 執行事件，原告繼受高企銀對訴外人東井公司之債權，並於該執行案件以債權承受之方式承受如附表所示之房屋及基地，拍賣程序業已終結，被告於執行程序中從未聲明參與分配或併案執行，該事件由本院於93年6 月2 日作成分配表，並於93年7 月29日核發不動產權利移轉證書予原告結案。

4、法定抵押權的拋棄須經登記後始生效力。

5、高企銀公司業已撤回其於臺灣高等法院高雄分院94年度重上更一字第9 號事件的第一審起訴。

（二）本件爭點整理如下：

1、系爭法定抵押權是否因拋棄而消滅？

2、法院未通知被告參與本院90年度執字第33883號執行程序，被告的法定抵押權是否即不受到強制執行法第98條第3 項規定的限制而不消滅？

四、得心證之理由：

（一）系爭法定抵押權是否因拋棄而消滅？按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權；又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第759 、758 條分別定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，係屬處分，即依法律行為而喪失其不動產物權，則非經登記，不生效力。申言之，法定抵押權之拋棄須經登記，方得為之，最高法院94年度台上字第434 號裁判意旨可供參照。經查本件被告因承攬興建如附表所示之房屋工程而取得承攬債權之系爭法定抵押權，且訴外人東井公司尚有15,000,000元之承攬報酬尚未給付予被告乙節。業據被告於審理中提出合約書、存證信函、支票、退票理由單、切結書等件為證，原告並不爭執，參照前揭意旨，系爭法定抵押權原不待登記即發生效力。至原告主張被告已拋棄系爭法定抵押權，固提出「拋棄法定抵押權切結書」1 紙為據，惟該切結書之真正業為被告所否認，且系爭法定抵押權亦從未經登記後再行塗銷，系爭法定抵押權自不以拋棄為原因而消滅。

（二）法院未通知被告參與本院90年度執字第33883 號執行程序，被告的法定抵押權是否即不受到強制執行法第98條第3項規定的限制而不消滅？

1、按執行法院知有執行名義且曾參與分配之債權人或依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，應通知之，且存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，若未於強制執行經聲請參與分配或併案執行，均因拍賣而消滅，強制執行法第34條第1 、2 項、第98條第3 項前段規定意旨可供參照，申言之，前開規定之立法係採塗銷主義精神，以除去拍賣標的物上一切優先受償權之負擔而為拍賣，以使買受人取得拍賣標的物完全之所有權，維護交易上之安全，且執行法院依法亦無實體調查認定之權，故所謂執行法院就已知之債權及其金額列入分配，僅指就已登記之金額列入分配，即一般抵押權，以登記之債權金額，於最高限額抵押權，則以登記之最高限額列入分配，他債權人如認登記之債權與實際之債權金額不符，應另行提起訴訟或對分配表異議，以求救濟，並非課予執行法院於執行程序上必須查明並通知全部曾參與分配或依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人之義務，而因執行法院漏未通知曾參與分配或併案執行之擔保物權或優先受償權債權人，即得主張不動產上之抵押權及其他優先受償權不因拍賣而消滅。

2、本件被告固主張曾以有效之系爭法定抵押權聲請本院以87年度拍字第4186號裁定為執行名義聲請就本院88年度執字第13319 號執行事件參與分配乙節，並提出該裁定為據，經本院核閱屬實，因系爭法定抵押權於被告聲請參與分配時，尚不因拋棄而失其效力，已如前述，原告亦不爭執，是被告前曾以系爭法定抵押債權人之身分參與對如附表所示之房屋強制執行程序。惟嗣於本院90年度執字第33883執行事件，原告繼受高企銀對訴外人東井公司之債權，並於該執行案件以債權承受之方式承受如附表所示之房屋及基地，拍賣程序業已終結，被告於執行程序中從未聲明參與分配或併案執行，該事件並由本院於93年6 月2 日作成分配表，並於93年7 月29日核發不動產權利移轉證書予原告結案，業經原告提出本院90年度執字第33883 號強制執行金額計算書分配表、不動產權利移轉證書為證，並經本院調閱該卷宗核閱屬實，被告對此亦不爭執，則被告並未經本院之通知而致未及參與如附表所示房屋經拍賣之強制執行程序，堪足認定。然系爭法定抵押權係既未經登記之擔保物權，如被告不自行聲明參與分配，執行法院輒無明確資料可據以查悉，則其因而未能列入分配時，參照前揭規定及立法意旨，其擔保物權仍不容繼續存在，以保護拍定人之利益，被告所辯本院未依法通知被告，致被告未及聲明參與分配，依法自不應因此而發生強制執行法所規定因拍賣而消滅擔保物權之效力云云，尚與法不合，應不足採。

五、末按債務人對於債權人依強制執行法第4 條之2 規定聲請強制執行，如主張非執行名義效力所及者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條之1 定有明文。依上述，系爭法定抵押權既於本院90年度執字第33883 號執行事件，因被告未曾參與執行致進行至拍賣程序終結而消滅，則其嗣後對原告再主張對如附表所示之房屋有系爭法定抵押權而聲請本院以94年度執字第49458號進行強制執行程序，尚屬無據。是原告對於如附表所示之房屋之所有權自不受被告所持本院87年度拍字第4186號裁定執行名義效力所及，則原告依上開規定提起本件債務人異議之訴，請求撤銷本院94年度49458 號執行事件對原告所有之如附表所示之房屋所為之強制執行程序，自屬有據，應予准許。又預備訴之合併，以先位之訴有理由為就備位之訴裁判之解除條件，本件原告所提起先位之訴有理由，已如前述，則原告請求判決如聲明備位之訴部分，已因解除條件成就而無從裁判，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

民事第五庭法　官　古振暉