臺灣高雄地方法院94年度建字第22號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　94年度建字第22號

原告

台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

何俊墩律師

訴訟代理人

李玲玲律師

訴訟代理人

李美慧律師

被告

黎洋營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

薛西全律師

訴訟代理人

劉妍孝律師

被告

正達營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊昌禧律師

複代理人

樓嘉君律師

　　　　　　梁育誠律師

上列當事人間給付賠償金事件，本院於民國97年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、原告之法定代理人原為陳玉仁，於訴訟進行中先後變更為廖本全、丙○○，且其法定代理人均已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時聲明請求被告應連帶給付新台幣（下同）50,513,946元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，嗣於本院審理時，減縮請求被告連帶應給付35,326,349元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，依上開法條規定，核無不合，原告所為訴之減縮，應予准許。

貳、實體方面

二、原告主張：被告黎洋營造有限公司（下稱黎洋公司）分別於民國84年10月27日、同年11月23日與原告簽訂承攬契約，承攬原告「岡山、龍崎至社武分歧楠梓161KV 線地下電纜管路工程」（下稱楠梓變電所R1~03 道工程）及「楠梓至高雄新市鎮（變五站）161KV 線及楠梓至中纖分歧高技院69KV線地下電纜管線工程」（下稱旗楠路R1~03 道工程），並由被告正達營造有限公司（下稱正達公司）擔任連帶保證人。因上開二工程中之部分電纜管路計劃與高雄市第33期市地重劃第1 、2 工區污水管線工程中之污水管線係位在同一道路上，原告乃於上開二工程公開招標發包時，即將該污水管線資料提供投標廠商參考，且於決標後以聯繫單轉知被告黎洋公司。詎黎洋公司於知悉施工地點附近另有埋設陶瓷污水管之情形下，於85年1 月21日為施作上開工程施打鋼板樁時，仍疏未為防範措施，致直接貫穿訴外人高雄市政府所埋設之污水管；又依被告黎洋公司甲級營造商之工程專業，明知直接施打鋼板樁所造成之震動影響範圍可達數十公尺遠，為避免損及已埋設近在咫尺之污水管，應於施工時採取低震動之施工法，竟仍未為適當之防患措施，致位在施工地點附近高雄市政府前已埋設之污水管，亦因被告黎洋公司於施工時所產生之震動而破裂。高雄市政府因上開污水管破裂受有損害，於87 年 間對原告及被告黎洋公司提起損害賠償訴訟，經臺灣高等法院高雄分院以89年度重上字第16號民事判決判命原告及被告黎洋公司連帶給付高雄市政府新台幣（下同）53,828,290 元 ，及自87年7 月5 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並經最高法院以93年度台上字第1447號民事判決駁回原告及被告黎洋公司之上訴確定，原告因此賠償高雄市政府59,560,217元，並於上開民事訴訟中支付第2 、3 審之上訴費用共1,616,071 元及鑑定費用150 萬元。又原告於被告黎洋公司損害高雄市政府所埋設之污水管事件發生後，因被告黎洋公司所承包之上開二件工程中第2 期R2-24 道路段1K+2 24.5~1K+266.1及第3 期R2-16 道路段0K+423.4~0K+493 部分發生管路阻塞情形，經通知被告黎洋公司處理，被告黎洋公司拒不處理，被告正達公司亦拒絕代被告黎洋公司履行，原告乃另行追加發包予訴外人高堅營造有限公司（下稱高堅公司）施作阻管改善修復工程，共計支出追加發包費用5,003,060 元。本件被告黎洋公司因施工不慎，致原告須對高雄市政府負損害賠償責任，並支付上開民事訴訟之訴訟費用及鑑定費用，原告自得依民法第227 條、第189 條第1 項前段之規定及承攬契約第20條之約定，請求被告黎洋公司賠償；而被告正達公司為被告黎洋公司之連帶保證人，於損害發生後拒絕履行被告黎洋公司未完成之工程及修復工作，原告亦得依民法第739 條、第740 條之規定及承攬契約第25條第1 項之約定，請求被告正達公司負連帶賠償責任。又原告因被告黎洋公司違約，已通知被告黎洋公司終止上開承攬契約，並沒收楠梓變電所R1~03 道工程尾款4,81 2,237元、旗楠路R1~03 道工程尾款4,540,762 元，並通知保證銀行代繳履約保證金800 萬元，另自訴外人中國產物保險股份有限公司（下稱中國產物保險公司）領取工程保險理賠1500萬元，故原告所支出之上開賠償金、訴訟費用、鑑定費用、追加發包費用扣除所沒收之工程尾款、銀行代繳之履約保證金及工程保險理賠金後，原告仍受有35,326,3 49 元之損害，自得向被告請求賠償等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告35,326,349元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

㈡原告願供擔保請准宣告假執行。

三、被告之答辯：

㈠被告黎洋公司部分：高雄市政府污水管損害事件之發生，乃原告設計上之疏失及指示上之過失所造成，並非被告黎洋公司施工錯誤所導致，此部分之損失即應由原告自行承擔，不得向被告黎洋公司求償。又楠梓變電所R1~03 道工程及旗楠路R1~03 道工程均已完工，且均已試通而無管線阻塞情形，惟因原告拒為試通之核定，且不配合被告黎洋公司為工地測量、發出第3 期工程之開工通知，致被告黎洋公司無法繪製竣工圖、辦理驗收，造成總工程無法竣工。原告於89年4 月5 日進行放置電纜工程時，本即有就上開工程為試通之義務，且此試通工程並非被告黎洋公司原承攬範圍，原告自不得請求被告黎洋公司施作，亦不得發包予其他廠商施作後，再向被告主張該筆費用。況且，上開工程係因原告遲延辦理試通核定及驗收，致工程無法竣工，而自上開工程完工迄至原告函請被告黎洋公司試通止，已經過2 年4 個多月，於此期間，管線因地震、風災等不可抗力之因素發生受損及淤塞情形，不可歸責於被告黎洋公司，原告自不得向被告黎洋公司請求賠償。再者，上開工程於原告驗收前，並無契約保固期約定之適用，且雙方就工程瑕疵修補並無特別約定，而上開工程已分別於86年3 月4 日、12月29日完工，原告係於89年4 月5 日始發函要求被告黎洋公司修補，依民法第514 條之規定，原告之瑕疵修補請求權、損害賠償請求權及解除契約之權已罹於時效而消滅，被告黎洋公司毋須就原告委請高堅公司施工而支出之費用負損害賠償責任等語，資為抗辯。其答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被告正達公司部分：高雄市政府污水管損害事件之發生，乃原告設計上之疏失及指示上之過失所造成，故原告依上開民事判決給付高雄市政府59,560,217元及支付該民事訴訟費用、鑑定費用，乃係履行其損害賠償責任，並非代被告黎洋公司清償，自不得請求被告正達公司連帶給付。另被告黎洋公司就所承攬之楠梓變電所R1~03 道工程、旗楠路R1~03 道工程均已依約完工，原告實無另行發包予高堅公司施作之必要。綜上，原告之請求為無理由，爰聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠被告黎洋公司分別於84年10月27日、同年11月23日與原告簽訂承攬契約，承攬原告楠梓變電所R1~03 道工程及旗楠路R1~03 道工程，並由被告正達公司擔任連帶保證人。

㈡被告黎洋公司所承攬之上開工程中之部分電纜線路，與訴外人高雄市政府地政土地重劃大隊埋設之污水管線位於同一道路上。被告黎洋公司於85年1 月21日為施作上開工程進行施打鋼板樁作業時，直接貫穿高雄市政府所埋設之污水管，造成高雄市政府之污水管破裂。承攬上開污水管工程之訴外人華盛營造工程有限公司（下稱華盛公司）於發現被告黎洋公司施工損壞污水管後，旋於85年2 月5 日以華傑字第806 號函請求高雄市政府地政土地重劃大隊協助處理，被告黎洋公司乃自85年2 月18日起停工，至86年1 月10日始復工。

㈢高雄市政府於87年6 月11日，以原告對上開工程電纜管路設計及指示不當，被告黎洋公司則依據原告設計錯誤工程圖說及指示施工，復於施工前未與其協調，造成其受有污水管遭貫穿及震裂之損害，且原告及被告黎洋公司拒絕其變更適當施工方式之要求，繼續施工，致污水管遭破壞情形繼續發生為由，對原告及被告黎洋公司提起損害賠償訴訟，經臺灣高等法院高雄分院以89年度重上字第16號民事判決判命原告及被告黎洋公司應連帶給付高雄市政府53,828,290元，及自87年7 月5 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，最高法院以93年度台上字第1447號民事判決駁回原告及被告黎洋公司之上訴確定。

㈣原告於上開民事事件確定後，已分別於89年3 月31日、89年6 月15日支付高雄市政府污水管損壞修復費51,389,773元、2,519,959 元，於93年11月4 日支付上開民事事件損害賠償金之遲延利息5,650,485 元，共計原告已支付高雄市政府59,560,217 元 。

㈤原告於上開民事事件進行中，支付第2 審上訴費808,648 元、第3 審上訴費807,425 元，及於訴訟外支付臺灣省土木技師公會、訴訟中支付台北市土木技師公會鑑定費共150 萬元。

㈥原告於89、90年間，將被告黎洋公司所承包之上開工程之第2 期R2-24 道路段1K+224.5~1K+266.1 、第3 期R2-16 道路段0K+423.4~0K+493 部分，發包予高堅公司施作阻管改善修復工程，已於91年6 月28日驗收合格。

㈦原告與被告黎洋公司就楠梓變電所R1~03 道工程原約定總工程費為18,571,429元，其後追加工程費297,951 元，總計此工程被告黎洋公司可領取之工程費為18,869,380元，扣除被告黎洋公司已領取之工程費14,057,143元，被告黎洋公司尚有工程費4,812,237 元未領取。

㈧原告與被告黎洋公司就旗楠路R1~03 道工程原約定總工程費為22,761,905元，其後追加工程費288,857 元，總計此工程被告黎洋公司可領取之工程費為23,050,762元，扣除被告黎洋公司已領取之工程費18,510,000元，被告黎洋公司尚有工程費4,540,762 元未領取。

㈨臺灣銀行五甲分行已於89年12月1 日代被告黎洋公司繳納工程履約保證金800萬元。

五、本件爭點為：

㈠被告黎洋公司是否應依系爭二件承攬合約第20條之約定及民法第227 條之規定，就原告給付予訴外人高雄市政府污水管之損害賠償金，對原告負全部損害賠償責任？如是，原告對於損害之發生或擴大是否與有過失？其過失比例如何？

㈡被告黎洋公司應負賠償責任之損害範圍為何？

㈢原告向被告黎洋公司請求另行發包予高堅公司施作阻管改善修復工程所支出之費用，是否有理由？其所得請求之數額為何？

㈣被告正達公司是否應對原告主張之金額，負連帶保證人之責任？

六、本院之判斷：

㈠被告黎洋公司是否應依系爭承攬契約第20條之約定及民法第227 條之規定，就訴外人台電公司污水管之損害，對原告負全部損害賠償責任？如是，原告對於損害之發生或擴大是否與有過失？其過失比例如何？

⒈系爭二件承攬契約第20條之解釋：按契約之解釋，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句（民法第98條第2 項參照）。查原告與被告黎洋公司間所訂立之系爭二件承攬契約第20條（損害他人權益）均約定：「工程中如損及甲方（按：即原告）或他人之權益者，乙方（按：即被告黎洋公司）並應負完全責任。」其中所謂「損及甲方權益」部分，應係指如被告黎洋公司如有違反契約上之義務，致原告受有損害時，應對原告負債務不履行責任之意。又基於契約之相對性原則，原告與被告黎洋公司間之契約條款，本無拘束契約外第三人之效力，是上開契約條款關於「損及他人權益」部分，顯係指如被告黎洋公司於施工過程中如違反注意義務，致造成第三人權益受損，而使原告應單獨或共同對他人負損害賠償責任時，該外部賠償責任於原告與被告黎洋公司間之內部分擔的約定。易言之，如原告因被告黎洋公司之施工行為侵害他人權益而應負損害賠償責任時，在內部關係即原告與被告黎洋公司之間，應由黎洋公司負全部責任。惟按債務人於契約關係上給付義務之違反及損害賠償責任之分擔，原以債務可歸責為要件，如債權人對於其損害之發生或擴大亦為可歸責者，債務人非不得依民法第217 條過失相抵之規定，主張減輕或免除其賠償責任，否則無異由債權人以契約條款，將契約履行過程中因自己之過失所生之外部風險，全部轉嫁由債務人負擔，殊與誠信原則有違。是本件不論被告黎洋公司依據上開契約條款對原告所負債務不履行損害賠償責任，或就第三人損害對原告所負之分擔責任，除以被告黎洋公司對損害之發生係可歸責為要件外，如原告對於自己或第三人所受損害之發生或擴大亦與有過失時，均仍有民法第217條過失相抵規定之適用，合先敘明。

⒉被告黎洋公司對原告之賠償責任：訴外人高雄市政府因被告黎洋公司施工系爭工程時施打鋼板樁，致受有污水管之「直接損壞」（係指施打鋼版樁直接貫穿管線線之破壞）及「間接損壞」（因打繫式鋼版施工引起地盤產生振動，振動波所經過之傳遞路徑引起污水管之錯動、管溝回填砂往往造成壓密沉陷，導致管徑震裂、脫節、扭曲等發生，而且施打鋼版樁時震動波重複互擾終至陶瓷管損害擴大）之事實（台北市土木技師公會鑑定報告書【下稱台北市鑑定報告書】第9 頁，見本院卷㈠第234 頁），業經台灣高等法院高雄分院以89年度重上字第16號民事判決認定無誤，且為被告黎洋公司及正達公司於本件審理中所不爭。就被告黎洋公司之過失：①「直接損壞」部分：被告黎洋公司為避免施工造成直接貫穿管線破壞，除詳細之事先地下管線調查及路線位置套繪於施工圖外，最重要者為確實按照規定進行謹慎試挖工作（台北市鑑定報告書第9 頁）。依原告所提損壞責任鑑估結果與契約規定及事實未符說明一覽表（台北市鑑定報告書三之十頁）第一之二記載：本管路工程發包前市府重劃大隊提供雨、污水管線資料，除發包時供投標廠商參考外，並於決標後之八十四年十二月四日以岡字第八四一二０四－一號聯繫單轉知承造廠商（即被告黎洋公司），則被告黎洋公司於施工前即知悉高雄市政府污水管線之埋設位置，應足認定。又原告於系爭契約工程數量表已列試挖費、附錄篇中提供附錄十道路試挖測量圖審查表，故被告黎洋公司於施工前既知悉高雄市政府污水管線埋設位置，其雖稱已為試挖行為，但該分析表僅係記載試挖費，但未提出其試挖結果資料，且如被告黎洋公司已盡試挖之義務，當可知悉以鋼版樁施工所可能造成之損害，並提出因應之道，故被告黎洋公司提出上開分析表，尚不足証明其已盡試挖所欲達目的之義務。又被告黎洋公司於施工時又未為防範措施，直接貫穿污水管，所造成之直接損壞，自應負過失責任。就②「間接損害」部分：被告黎洋公司於知悉高雄市政府在其施工埋管附近埋設陶瓷污水管，又採用鋼版樁法施工，以其工程之專業，應知悉直接施打鋼版樁所造成之震動影響範圍可達數十公尺，雖原告僅指定需採低震動、安全之施工法，但被告黎洋公司仍應於施工時採取低震動之施工法，減低施打鋼版樁時所可能造成之震動，以避免損及埋設近在咫尺之污水管，詎其未為之，則其施工產生震動所造成高雄市政府已設完成污水管之間接損壞，亦應負過失之責甚明，是被告黎洋公司與正達公司抗辯：依高雄市土木技師工會鑑定報告意見，此部分係因原告未善盡設計之責所致，應由原告負全部責任等語，尚不足採。

⒊被告黎洋公司既因施工上有過失，致原告（定作及指示亦有過失，詳後述）應與其對高雄市政府所受損害負連帶損害賠償之責，其就系爭承攬契約所為之給付顯有瑕疵，而屬承攬契約之不完全給付，原告因而負有賠償訴外人高雄市政府所受損害之責，即係因被告黎洋公司之瑕疵給付而受有損害，被告黎洋公司自應對原告負債務不履行之損害賠償責任。又原告既因定作及指示尚有過失，而應與被告對訴外人高雄市政府負連帶賠償之責，此經台灣高等法院高雄分院89年度重上字第16號民事判決確定，原告亦已支付高雄市政府59,560,217 元 ，自得依系爭承攬契約第20條向被告黎洋公司求償。原告上開債務不履行損害賠償請求權及基於共同侵權行為連帶債務人之內部求償權，其給付目的同一，應屬請求權競合。

⒋原告對損害之發生及擴大與有過失：查高雄市政府已埋設之污水管線，係材質脆弱，極易受外力及震動破壞之釉陶管線，此為原告系爭工程設計時即已明知，原告於施工方法之設計上，自應採取不會損壞已埋設完成污水管施工方法之設計。然依原告與被告黎洋公司簽訂之承攬契約特別說明約定，系爭工程係以鋼版樁估價，但實際擋土設施之施工，由被告黎洋公司依地質需要，採最安全合適、低噪音、低震動並負全責之施工方式。亦即原告與被告黎洋公司訂約時，以鋼版樁施工方式為工程之估價標準，則鋼版樁施工為系爭工程施工設計原則性之主要方式，應堪認定。所謂鋼版樁擋土牆工法係將一定長度，連扣一起之鋼版樁，垂直打入地中形成連續牆，以達到開挖所需擋土及擋水工程之目的。原告既選擇鋼版樁為主要施工方式，其於設計時當知鋼版樁施工時之震動範圍達數十公尺，其應依其設計之其他施工方法，搭配各種低震動施工法之設計（例如針對各種施工方式，應採取何種低震動之施工法為規定之設計），使被告黎洋公司遵循施作。詎原告卻僅概括載明要求被告黎洋公司以低震動工法為之，足見被告黎洋公司、正達公司抗辯原告於施工方法之設計有過失，核屬可採。又高雄市政府之污水管受有前述直接損害後，高雄市政府地政處土地重劃大隊業已於85年2 月16日以高市地劃三字第1251號函知被告黎洋公司應立即停工，將損壞情形正式通知原告，俟原告指示後再行復工，但原告僅指示被告黎洋公司增加ＴＶ檢視手段，未積極變更打樁施工方法為引孔或水沖式等降低震動效應工法之作為，致損壞繼續擴大，則原告就高雄市政府所受間接損害，亦顯有指示上之過失。原告主張其就上開損害之發生及擴大並無過失云云，洵不足採。

⒌原告與被告黎洋公司就第三人所受損害之過失比例：本件原告及黎洋公司就高雄市政府污水管所受之損害均有過失，已如前述。惟就原告與被告黎洋公司之間對上開損害之過失比例，兩造均未充分舉證證明之。惟原告與被告黎洋公司均有過失，既經本院認定無誤，如僅因被告無法證明原告與有過失之比例，即令其負擔全部賠償，殊非事理之平。而當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。於債務人已證明債權人與有過失而不能證明過失比例時，為求兩造間之衡平，亦應類推適用上開規定，由法院審酌一切情況，依所得心證定兩造間之過失比例。本件原告與被告黎洋公司對於高雄市政府上開損害均有過失，經台灣高等法院高雄分院89年度重上字第16號判決應依共同侵權行為之規定，對高雄市政府負連帶賠償責任確定，且亦無法律規定或契約約定（系爭承攬契約第20條不能作為排除民法第217 條使被告應負內部關係上全部責任的依據，已如前述）足以界定原告與被告黎洋公司之分擔比例，亦無應由原告或被告黎洋公司應單獨負責之事由，本院衡諸前述原告與被告黎洋公司之過失情事，及其對於高雄市政府所受損害之影響力，尚無明顯之高低程度差別，依民事訴訟法第222 條第2 項之立法意旨，認原告與被告黎洋公司之間，就其等對於高雄市政府所負前開損害賠償責任，應各負50％之過失責任，較為公平適當。亦即原告請求被告黎洋公司賠償其責任損害時，應依與有過失50％之比例，酌減其賠償額。

㈡被告黎洋公司應賠償之損害範圍為何？

⒈對原告給付予高雄市政府之賠償金額部分：查臺灣高等法院高雄分院以89年度重上字第16號民事判決判命原告及被告黎洋公司應連帶給付高雄市政府53,828,290元，及自87年7 月5 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，經最高法院以93年度台上字第1447號民事判決駁回原告及被告黎洋公司之上訴確定前、後。原告已分別於89年3 月31日、89年6 月15日支付高雄市政府污水管損壞修復費51,389,773 元 、2,519,959 元，於93年11月4 日支付上開民事事件損害賠償金之遲延利息5,650,485 元，共計原告已支付高雄市政府59,560,217元，已如前述。此部分之賠償責任，係原告與被告黎洋公司之共同侵權行為所生，原告支付後，得依民法第227 條請求被告黎洋公司賠償之金額，應為29,780,109 元 （59,560,217×50％＝29,780,109；小數點後四捨五入）。

⒉原告於本院87年度重訴字第359 號及台灣高等法院高雄分院89年度重上字第16號損害賠償事件中所支出之鑑定費用及訴訟費用：

⑴按訴訟費用，與該訴訟所審認之損害賠償係屬二事；前者應依民事訴訟法之相關規定，由敗訴之當事人負擔；後者則依民事實體法之規定，決定其要件與範圍，不能混為一談。次按按損害賠償訴訟中，如因責任存在與否或損害範圍有爭執，賠償權利人為證明損害而支出鑑定費用者，如該費用之支出係為釐清責任及損害範圍所必須，固得一併請求賠償義務人賠償之；其鑑定費用係於訴訟程序中所支出者，亦得列入訴訟費用，並依終局判決所示方式，由敗訴之當事人負擔。惟如為賠償義務人受賠償請求時，為訴訟上之防禦而支出者，既非為主張及證明自己權利所必須，除按其訴訟結果勝敗之比例，依判決主文所示方式，由敗訴之當事人負擔外，尚無於敗訴之後，將所支出之鑑定費用及所支出之訴訟費用，亦列入自己之責任損害，轉而請求其他債務人賠償之理。

⑵查本件原告請求被告賠償所支出予台灣省土木技師工會及台北市土木技師工會之鑑定費用各900,000 元、600,000元，合計1,500,000 元，均係原告於前述台灣高等法院高雄分院89年度重上字第16號損害賠償事件中，因受高雄市政府之訴訟上請求，為防禦自己之權利所支出之費用。如該項鑑定係經法院認為必要並送請實施鑑定，依前開說明，原告就上開事件勝訴部分，得將該鑑定費用列入訴訟費用請求敗訴之他造當事人負擔，就敗訴部分，須由自己及共同被告依上開判決主文所示方式負擔之。而原告於上開事件雖繳納第二審、第三審上訴費用各808,648 元、807,425 元，亦屬依法應徵之費用，應依該判決主文第4項 所示方式由該事件之兩造分擔。是原告所支出之上開鑑定費用及訴訟費用，並非屬原告對於高雄市政府所負之損害賠償責任範圍，亦與被告黎洋公司之過失行為無相當因果關係。原告依系爭承攬契約第20條及民法第227 條不完全給付之規定請求被告償還上開鑑定費用及訴訟費用，並請求被告正達公司負連帶保證之責，尚屬無據。

㈢原告向被告黎洋公司請求另行發包予高堅公司施作阻管改善修復工程所支出之費用，是否有理由？

⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、第2 項固有明文。惟定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，亦為民法第514 條第1 項所明定。是定作人縱因承攬人之工作瑕疵而支出修補費用者，若未於1 年內行使其修補費用償還請求權，承攬人即得主張消滅時效已完成而拒絕履行。又瑕疵擔保請求權與民法第227 條不完全給付之損害賠償請求權，二者雖為不同之請求權基礎，然並非不能競合，定作人亦得依不完全給付之規定請求承攬人修補或償還修補費用。至不完全給付請求權之消滅時效，民法債編通則並無特別規定，解釋上雖應依民法第125 條之規定，認其消滅時效時間為15年，惟於不完全給付請求權與定作人之修補費用償還請求權相競合時，民法債編各論既基於承攬之性質及法律安定性，於第514 條第1 項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年度第8 次民事庭會議決議意旨參照）。是縱定作人依民法第227條不完全給付之規定請求承攬人償還修補費用，其請求權之消滅時效期間，亦應適用民法第514 條第1 項而為1 年。

⒉本件原告主張被告黎洋公司承攬上開二工程，有管線阻塞之情，並未試通，伊通知黎洋公司試通，黎洋公司均未履行，故伊始委請訴外人高堅公司進行「組管改善修復工程」，因而自89年9 月起至90年10月止，支出修補費用共計5,190,657 元，其中5,003,060 元為被告黎洋公司應改善而未改善部分，伊得依民法第227 條不完全給付之規定請求被告償還等語。惟查：本件原告雖依民法第227 條請求被告償還給付予高堅公司之修補費用，然亦應以民法第514 條第1 項定其消滅時效期間為1 年，合先敘明。又原告曾於86年9 月17日通知被告黎洋公司請於文到一週之內辦理試通工作等情，業據原告提出函文1 紙為證（本院卷三第101 頁），足見原告於86年9 月17日已知悉被告黎洋公司完成之管路有未能試通之情。縱認當時系爭二工程尚未驗收而無瑕疵擔保請求權之消滅時效起算問題，然原告主張之修補費用，已於90年10月30日完全確定（本院卷一第82頁至第88頁背面），且原告與被告已於同年11月21日至23日就上開工程進行之解約驗收事宜有工程解約驗收紀錄在卷可證（本院卷一第101 頁），是上開工程既於90年11月23日辦理解約驗收完畢，原告就其主張之瑕疵及修補費用額，已得行使修補費用償還請求權甚明。迺原告竟遲至94年3 月28日始起訴請求（見起訴狀末頁日期及首頁本院收狀章戳），距前述解約驗收日已達3 年以上，其請求權之1 年消滅時效顯已完成。被告抗辯原告此部分之請求已罹於時效，其得拒絕給付等語，自堪採信。

㈣綜上所述，原告給付與高雄市政府之賠償金59,560,217元中，經依與有過失之規定酌減後，得請求被告黎洋公司賠償29,780, 109 元。至於原告所支出之鑑定費、訴訟費及給付予高堅公司之款項，均不得請求被告黎洋公司給付之。另原告並因被告上開上開損壞高雄市政府污水管事件，自銀行受領履約保證金800 萬元，且依工程保險契約，自訴外人中國產物保險公司受領保險金1500萬元。原告此部分之損害既已受保證人及保險人之填補，依民法第749 條、保險法第53條之規定，原告各該部分之請求權已法定當然移轉予保證人及保險人，自不得再予請求。又被告因承攬上開二工程，仍有楠梓變電所R1~03 道工程尾款4,81 2,237元、及旗楠路R1~0 3道工程尾款4,540,762 元尚未領取，此為兩造所不爭，堪予認定。原告主張將被告上開未領工程款予以扣除，顯係行使抵銷權之意，核其並無不得抵銷之情形，則原告剩餘之請求權於抵銷範圍內，亦已消滅。而原告之損害賠償請求權扣除履約保證金、工程保險金之後，僅餘6,780,109 元（29,780,109 －8,000,000－15,000,000＝6,780,109） ，已不足抵銷被告黎洋公司前述未領之工程款（6,780,109 －4,812,237 －4,540,762 ＝-0000000），是原告對被告黎洋公司所餘債權已全部消滅，自不能再向被告黎洋公司請求賠償。

㈤被告正達公司是否應對原告主張之金額，負連帶保證人之責任？原告主張被告正達公司為被告黎洋公司之連帶保證人等情，雖有上開工程承攬契約2 份在卷可參，且為被告所不爭，堪信為真實。然原告對被告黎洋公司既已無請求權可供行使，依保證債務之從屬性原則，原告對於被告正達公司亦無請求權可供行使。

七、綜上，原告依承攬契約及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付35,326,349元，及各自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。

九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第五庭法　官　葉啟洲